刑事谅解的局限（上）——被害人主张精神损害赔偿的可行性分析

众所周知，刑事谅解书是在有被害人的刑事案件中，对被告人量刑至关重要的一项证据，此类案件的辩护律师也会极力推动被告人和被害人双方达成谅解。但是在司法实践中，我们也会遭遇双方难以达成谅解的情况，笔者通过近期办理的两起案件发现，由于公权力机关介入较少，对于刑事谅解的达成有过度意思自治的倾向，以至于一方面不能完全保障被害人损害的弥补，另一方面被告人也难以求得一个完全信服的判决结果。本文试图从被害人和被告人的两个视角，分上、下两篇阐述刑事谅解在实践中存在的局限性问题。上篇文章先从被害人的视角切入分析。

从这一视角来看，被害人无疑因犯罪行为受到了极大的伤害，也亟待通过正当程序弥补自己所受到的创伤。而最能直观反映伤害弥补的，就是经济赔偿。司法实践中，谅解赔偿金是有效化解被害人精神损失的最优方式。但如果谅解因某些因素未达成，被害人所受到的心理创伤是否有其他途径弥补呢？

《刑法》第四章和第五章规定的刑事犯罪行为作为一类严重的侵权行为，已经上升到必须依赖国家公权力予以严厉制裁的层面，这些行为与《侵权责任法》所保护的权利范围也存在重合部分。需要关注的是，这类行为如果导致了被害人的精神损害，是否可以请求精神损害赔偿？现行规定对这一问题予以了否定性评价。这一规定究竟是如何表述的？为什么如此规定？是否合理？未来的变革路径何在？这都是本文试图去回答的问题。

一、规定来源何处？

关于被害人不能请求精神损害赔偿的法律渊源，最直接的规定来自《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条。

该条第一款规定：

“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。” 

第二款规定：

“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”

根据该两款的规定，刑事附带民事诉讼或者因犯罪行为而直接提起的民事诉讼，都不能主张精神损害赔偿。

往前追溯，2000年最高院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款也规定：

“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”

这是目前所能找到的最早的关于刑事案件不支持被害人精神损害赔偿的法律渊源。而如果深入考究，就会发现这一规定其实是基于对《刑法》和《刑事诉讼法》的扩大解释。1997年《刑法》第三十六条规定：

“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”

1996年《刑事诉讼法》第七十七条规定：

“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”

《刑法》和《刑事诉讼法》这两条也一直沿用至今。最高院基于精神损害赔偿未被明确规定于内，而直接将其排除在外。

二、为何如此规定？

最高院江必新副院长主编的《刑诉解释理解与适用》对此做出如下解读：

“（是否纳入赔偿范围）持肯定观点的人认为，将精神损害赔偿纳入附带民事诉讼赔偿范围，有利于对被害人合法权益进行全面保护，也实现了与民事法律的协调统一。持否定观点的人认为，附带民事诉讼有其特殊性，被告人不仅承担民事责任还要承担刑事责任，最严重的面临生命刑被剥夺，因此，确立附带民事诉讼赔偿范围应充分考虑到附带民事诉讼的这种特殊性。此外，精神损失的判断没有统一标准，这会导致司法实践中难以操作。最后，附带民事诉讼赔偿范围的确定要考虑我国现实国情。从司法实践看，仅对物质损失判赔，因罪犯无赔偿能力，导致判决很难执行。如果再将精神损失纳入赔偿范围，空判现象会更加严重。对此司法解释始终采否定说，即明确将精神损失排除在附带民事诉讼赔偿范围之外。上述规定，充分考虑到了我国的现实国情，充分考虑到了附带民事诉讼赔偿的特殊性，即在被害人物质损失都难以得到充分赔偿的情形下，再增加精神损失赔偿没有实际意义，社会效果也不会好。”

三、规定是否合理？

从上论述可以提炼出不支持精神损害赔偿的三个理由：第一，避免被告人过度承担法律责任；第二，无统一标准难以操作；第三，避免空判。除此三点以外，笔者也想不出其他更合适的理由，权且就此三点理由逐一进行分析。总体而言，在现有的司法环境、社会经济环境之下，上述三点考虑不尽周全。

第一项理由，附带民事诉讼固有一定的特殊性，但需要考虑到，有被害人的刑事犯罪行为也是一类严重的民事侵权行为，正因为此类行为于个人、于社会均造成了严重侵害，因此承担民事和刑事双重责任有其必要性。侵犯公民财产权利的犯罪行为尚可通过经济补偿赔偿损失，而对于侵犯人身权利的犯罪行为，尤其是虽然对被害人的生理未造成严重影响、但对其心理造成直接严重损害的犯罪（如强奸行为、强制猥亵行为等），被害人如果通过附带民事诉讼主张赔偿，又有什么不合理之处呢？难道在精神疾病类医院的就诊开销由被告人承担，就能够完全弥补被害人的心理创伤吗？也有法律同仁提出观点认为，对于这类损害，主要考虑到有经济能力的被告人必然会通过协商谅解的方式给予一定的赔偿，从而求得从轻处理。但是这一观点所预设的前提，就是被告人都具有求轻判的主观动机，因此这类“花钱买刑”的行为受理性驱动必然可以实现。需要考虑的是，谅解的达成素来取决于被害人和被告人双方意思自治，公权力机关极少介入干预，如果被告人有一定经济能力，而在直接经济损失已经补偿的前提下并不愿意为了求轻量刑而花费其他资金，对于被害人而言就没有机会得到精神损失补偿。于被害人而言，较之被告人的量刑问题，其更关心自己的损害能得到最大程度的弥补，而如果以被告人承担了刑事责任就减免其民事责任，显然并不科学，也并不利于矛盾的化解甚至社会的稳定。加之，如果通过国家强制力使被害人能够得到更大程度的损害赔偿，刑事手段对于犯罪行为反而能形成更大的威慑。

第二项理由，精神损害赔偿固然没有一个统一的标准，但这也不能成为不予赔偿的理由。《侵权责任法》第二十二条的规定：

侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

精神损害赔偿无标准也没有成为侵权责任法放弃该条规定的理由，负责审理侵权类案件的法官完全可以结合各类因素整体把握、具体考虑，犯罪行为是更为严重的侵权行为，剥夺被害人精神损害赔偿请求权更无理由。

第三项理由，首先，其预设的前提似乎是：犯罪分子大多数是没有经济能力的人群，有经济能力的人群必然会通过刑事谅解赔偿求轻量刑。笔者在上文已经论证，第二个预设的前提不一定成立；第一个预设的前提是否成立，笔者没有进行过调研，没有发言权，但白领犯罪高发显然已经成为值得关注的问题。其次，即使第一个前提成立，也需要深入探讨空判形成的原因。在《刑诉解释理解与适用》中，关于附带民事诉讼赔偿标准采纳“全部赔偿”而非“酌情赔偿”，编者作了极为充分的论证，也完全可以作为反驳“避免空判”的论证思路：

第一，民事实体法上并没有在赔偿问题上考虑被告人赔偿能力的规定；刑事附带民事诉讼应当适用民事实体法上关于赔偿原则的规定；第二，法院在判决时，只能基于当时的情况对被告人有无赔偿能力作认定，被告人经济能力很有可能在其后发生变化，如果仅仅要求被告人根据当时的赔偿能力承担赔偿责任，很有可能损害被害人的利益，而且也会主张被告人转移、隐匿或者挥霍财产的行为；第三，对于确实缺乏赔偿能力的被告人，法院可以在执行程序中适用分期、中止或终止执行等方式解决，并不需要在判决时考虑。...唯有确立赔偿标准，才有利于从根本上消弭当事人和社会的不满情绪，因为空判不是人民法院造成的，是被告人无赔偿能力所致，司法要通过裁判引导包括当事人在内的公众正确认识“空判”的成因，不要因怕形成“空判”而无标准地任意下判，这将从根本上损害司法的公信力。

如果在论证“不必精神损害赔偿”时将避免空判作为理由，在论证“应当全部赔偿”时又让大家正视空判形成的原因，在某种程度上又是不是一种“双标”呢？

综上三点，笔者认为，不赋予刑事犯罪被害人请求精神损害赔偿的权利，是没有合理理由的，后期在《刑诉解释》的修订过程中应当将该条文予以修正。