“刑疑惟轻”还是“疑罪从无”？透过《决胜法庭》看“存疑有利于被告原则”
近期热播的《决胜法庭》，立足于检察官的视角，全面展示以审判为中心背景下刑事诉讼程序的运行过程，让观众深入了解刑事诉讼程序以及控辩对抗的法治意义，值得一看。
在该剧第一集前十分钟，编剧通过一起双胞胎杀人案提出了一个深刻的刑事诉讼法理问题——“疑罪从无”和“刑疑惟轻”应当如何理解和适用？这个法理问题一直贯穿全剧。本文就这一个在剧情里点到为止的问题展开分析，希望与各位法律同仁相互交流。
在这起案件中，一对双胞胎盗窃未果行凶杀人，哥哥被指控抢劫罪，弟弟因为对持刀不知情而不构成共犯。但弟弟在法庭上当庭改变证言称自己才是杀人犯，两人互相指称对方撒谎，形成一对一言词，而由于两人长相一致，监控中难以分辨是谁行凶。
于是下面一段对话就出现了：
辩护人：审判长，目前兄弟二人均称自己是被告，而扎人与对方无关，在这样的情况之下，公诉人根本就没有充足的证据来证明到底谁是行凶人。根据疑罪从无原则，既不能判定刘明强犯抢劫罪，又不能判刘明强犯伪证罪，当然刘明强的哥哥刘明刚的犯罪事实也不能确定。
公诉人：公诉人也要说明一下，辩护人逻辑很清晰，但却存在一个问题，当一个人要么他犯的是重罪，要么他犯的是轻罪，但具体是哪个罪不清楚时，那该如何处理呢？是认定他无罪？还是认定他轻罪？辩护人的逻辑是疑罪从无，这显然不符合我们相关法律的规定，正确的做法是认定轻罪，这叫刑疑惟轻，它是疑罪从无原则的上位原则，那不知道有没有考虑过刑疑惟轻的原则呢？
审判长：今天法庭上要讨论的并不是刘明强要负什么样的法律责任，刘明强退庭。公诉人还有证据向法庭提供吗？
...
关于这个问题的法庭辩论，在这里戛然而止。后来编剧通过DNA鉴定意见这一新证据以及鉴定人员出庭这一“以庭审为中心”的做法将这个棘手的问题巧妙地化解。如果情节没有如此设置，而单纯从法律适用上去讨论这个问题，戏剧性就下降了不少，自然没有必要。但问题既然提出来，肯定要去试图找到一个答案。控辩双方为什么会就“疑罪从无”还是“刑疑惟轻”这两个原则形成完全不同的判断？笔者认为，“高剑”的论述对“刑疑惟轻”的定位存在偏误，“刑疑惟轻”和“疑罪从无”都应当统一到“存疑有利于被告原则”这一个大的框架下进行理解。
“存疑有利于被告原则”即是在刑事诉讼中如果遇到事实的查清所需成本过高或者事实因为证据方面的原因无法查清的情况下，对事实存在合理疑问时，应当作出有利于被告人的决定或裁判。张明楷教授在其发表的《“存疑时有利于被告”原则的适用界限》一文中认为：
该原则是刑事诉讼的本质、特点决定的，...在适用中可表现为多种情形：当事实认定在有罪与无罪之间存在疑问时，应当按照无罪来处理；当事实在重罪与轻罪之间存在疑问时，应该按照轻罪来处理；当从重处罚的事实情节存在疑问时，应当对从重处罚情节不予认定；当难以确信某一犯罪行为是否超过追诉时效时，应当认定为超过追诉时效、不再追诉等。
其中，叶紫琪解释的“疑罪从无原则”属于上述第一种情形，这一原则是法定概念，《刑事诉讼法》第二百条第（三）项的规定：证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。高剑解释的“刑疑惟轻原则属于上述第二种情形”，并非明确的法定概念。
关于存疑有利被告原则的法律渊源，笔者认为来源于三条规定——
1、《刑事诉讼法》第十二条：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。也就是我们常说的“无罪推定原则”。
2、《刑事诉讼法》第五十一条：公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。
3、《刑事诉讼法》第五十二条：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。
第一个条文是“存疑有利被告原则”的上位概念，后两个条文分别设定检察机关指控犯罪的举证责任以及办案机关法定的客观公正义务，“存疑有利于被告原则”正衍生于此。
因此，通过上述分析可以得出结论——“疑罪从无原则”和“刑疑惟轻原则”是“存疑有利被告原则”的两方面内容，没有任何冲突，并不存在谁上位或者谁应当优先适用的问题，而且统一于“存疑有利被告原则”之下，其根本来源于“无罪推定原则”。
高剑所说的“刑疑惟轻”，其出自《尚书.大禹谟》中的“罪疑惟轻”。
该篇记载舜帝在称赞皋陶治民有方时，皋陶作出了如下对答：
“帝德罔愆，临下以简，御众以宽；罚弗及嗣，赏延于世。宥过无大，刑故无小；罪疑惟轻，功疑惟重；与其杀不辜，宁失不经；好生之德，洽于民心，兹用不犯于有司。”
加粗部分的意思是“对民众犯下的罪过如果可疑时就从轻，对民众的功劳如果可疑时从重；与其杀掉无罪的人，还不如有不合常法的失误。”
因此如果深入考察，“罪疑惟轻”并不局限于刑事诉讼程序，而是上升到国家治理层面的概念，与“与其杀不辜，宁失不经”相结合，“罪疑惟轻”也就包含了“宁纵不枉”、“疑罪从无”的含义。
回到电视剧中所设定的案件，究竟应当适用“疑罪从无”，还是“刑疑惟轻”呢？其实无论如何适用都比较别扭：
如果适用“刑疑惟轻”，那么两人都构成轻罪（伪证罪、包庇罪或者妨害公务罪均有可能），但却都没有建立在证据确实、充分的基础之上，因为两人都成立伪证罪，则“刘明刚称‘人是我杀的’是在说谎”和“刘明强称‘人是我杀的’是在说谎”这两个小前提必须同时成立，但毫无疑问这两个小前提不可能同时成立；如果适用“疑罪从无”，那么两人均不构成犯罪，案件达到了法律效果，但在其中有一人肯定是行凶者的情况下对被害人及其家属显然是不公平的，不能形成良好的社会效果。
那么这类案件究竟应当如何处理？实践中只能通过补充侦查继续取证，再根据现有条件下能够穷尽的证据交由法官自由心证去认定案件事实。观众也许会问，剧本归剧本，实践中有没有类似的案件？这应当是极为罕见的，但确实有一个案件与剧情的设定存在类似之处，就是聂树斌故意杀人、强奸妇女案。这起案件中聂树斌和王书金均承认自己是杀人凶手，但究竟是谁？事实已经难以查清，最高人民法院第二巡回法庭适用疑罪从无原则，以事实不清、证据不足为由认定聂树斌无罪。而之后承认杀人的王书金也因疑罪从无原则没有被认定为杀人凶手。
如果我们细细品味《决胜法庭》这部剧，“存疑有利于被告原则”这条线其实一直在贯穿全剧的各个案件。比如铁荣光杀害尹大力案，铁荣光供述尹大力当时持刀威胁自己，因此其杀害尹大力构成正当防卫。这一情节只有铁荣光本人供述，没有其他证据印证，是否存在这一情节应当是存疑的。而在庭审时铁荣光内心回忆的真相是直接杀害尹大力，并没有持刀威胁情节，但合议庭仍然对铁荣光所供述持刀威胁的事实予以认定并作出法律评价。被认定的事实偏离了真相，但既然证据未予展示，就必须将这一有利疑点归于被告人，这就是存疑有利被告原则与证据裁判原则的基本要求。
但就目前的剧情来看，还有几个案件与存疑有利被告原则相关，但剧情设置值得商榷：
一是崔丹丹杀人案，这一案件崔丹丹之前作出被害人系自杀的供述，经过傅小柔疏导，其心理防线崩溃最终承认自己毒杀被害人。但需要注意的是，虽然其他证据与其有罪供述形成印证关系，但这个案件完全是依靠被告人的供述串联起来的，如果被告人当庭再次翻供，在案证据与其翻供后的辩解同样能形成印证关系，这种情况下其有罪供述应当系孤证，除非根据其有罪供述再次发现了新的证据，否则检察官错误指控的风险就很高了。对于这个案件，如果放在司法实践中，根据疑罪从无的原则，在崔丹丹前期作无罪辩解的基础上，没有其他新的证据相印证，合议庭形成内心确信还需要一个很复杂的过程，必然不敢轻易判决认定崔丹丹构罪。剧情“择日宣判”的设置比较巧妙。
二是马悦悦杀人案，这一案件中被告人马悦悦的丈夫雷同当庭变更证言称自己是杀害被害人的凶手，但雷同在庭后病发身亡，该案遂成悬案。如果适用存疑有利被告原则，杨天被马悦悦撞倒的伤情难以鉴定，马悦悦就应当作无罪判决，但戏剧性的一幕是马悦悦之后被人杀害，该案终止审理。值得注意的是，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第（九）项的规定，被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。结合该条第（四）项规定的“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪”，是否人民法院应当判决宣告马悦悦无罪呢？
三是第十五集的张辉诈骗案。这是剧情的一个小插曲，被告人张辉之前一直作有罪供述，但却当庭翻供。公诉人通过法庭发问、侦查人员出庭等一系列方式全景展现了以庭审为中心背景下证据合法性审查的过程，也展示了疑罪从无原则的另一层法定含义——“没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”，确实有很强的现实意义。在实践中这属于对抗性很强的案件，如果出现当庭翻供却被公诉人当庭一一驳回毫无还击能力，就说明辩护人与被告人没有充分的庭前沟通，是严重不负责任的，而这种没有责任感的辩护人实践中基本也不会存在。因此，如果定位于全面展示以庭审为中心，那么辩护律师在这个高度对抗的案件中没有一句发言，就意味着欠缺了十分重要的一环。
四是赵东故意杀人案，在公诉人并不能确信赵东是杀人凶手的情况下，用一招“引蛇出洞”的方式对该案提起“自杀式”公诉。这一情节的设置也是极有争议的，因为这一做法的收益和付出完全不成正比。从付出的角度来看，既然提起公诉，法院判决赵东构罪的风险就已经客观存在，赵东如果因此构罪但又不是真凶，会受到多大的冤屈呢？另一名检察官提到用这种方式让法院宣扬疑罪从无的理念，如果法院判决构罪了，这一理念又如何宣扬？从收益的角度看，是为了引出真凶，且不说真凶在旁听席上会露出怎样的破绽，在有视频庭审直播技术支持的情况下，真凶一定会旁听庭审的逻辑又是从何而来呢？
关于“存疑有利于被告原则”的更深入理解，肯定不是一篇文章或者一集电视剧就能说清楚的，编剧借剧情抛出这一个问题供大家思考，也说明其在办案过程中对法律问题的钻研。虽然《决胜法庭》的剧情设置和法律问题的处理有部分待商榷之处，但并不影响笔者对其予以高度评价，作为一部题材很好的电视剧，其传递的很多积极信号，值得我们法律人多多学习。