《刑事诉讼法》中是否存在酌定不立案条款？——从一起徇私枉法案展开讨论

近期办理一起职务犯罪案件，当值交警在执法过程中放纵一起超载类危险驾驶犯罪行为，被追究徇私枉法罪的刑事责任。案情比较简单，但通过办理此案以及搜索全国范围类似案件的裁判文书，笔者发现这类案件无论在定罪还是量刑方面均反映出涉及到法律条文理解的深层次理论和实践问题，值得我们关注。即使案件本身已经因判决生效基本盖棺论定，但并不意味着裁判结论必然正确或者理论争议的停止。笔者拟从定罪和量刑两个角度分开切入，通过上下两篇文章简要阐述其中存在的现实问题。上篇的主题从定罪角度谈谈笔者对这一问题的认识。

之所以这类徇私枉法案件在定罪方面会产生争议，究其根本原因就在于上游犯罪的立案追诉标准极为模糊。

普遍性的情况是，办案机关在追诉某单位或个人涉嫌犯罪的行为时，如果刑法条文未作明确规定，所依据的主要规范性文件是相关罪名的司法解释，如《最高检 公安部关于刑事案件立案追诉标准的规定》等，这就是刑事案件“立法定性、司法定量”的由来。

但超载类危险驾驶案件的追诉标准较为特殊，虽然《刑法》明确规定在道路上驾驶机动车，从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客的，以危险驾驶罪追究刑事责任，但并没有公开的规范性文件明确其立案追诉起点，只有一份名为《严重超员、严重超载危险驾驶刑事案件立案标准（试行）》的公安部2015年内部传真电报作为依据，规定了超载人员和比例的刑事追诉起点。问题不仅在于这份文件本身的非公开性和非强制性，而更在于这份文件对超载类危险驾驶案件的刑事立案标准表述是“可以立案”，也就是赋予了交警对这类案件的立案裁量权，这就与上述《刑事案件立案追诉标准的规定》对诸多罪名“应予立案”的表述形成鲜明对比。

司法解释往往具有一定滞后性，并非每个罪名的每种情况都有相应的司法解释作出规定，这是笔者在办案过程中第一次接触表述为“可以立案”的刑事案件，而极有可能其他内含定量因素的《刑法》分则条文也存在类似情况。那么问题就来了：回到这一案件，如果超载人员的违法行为刚达到“可以立案”的追诉标准，当值交警确实徇私篡改事实对超载人员降格处理，是否必然属于“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”，从而构成徇私枉法罪？更进一步探讨，如果不存在篡改事实的情节而直接不予刑事立案，是否又构成该罪？其他表述为“可以立案追诉”的罪名也存在同样的困惑。

从最高院裁判文书网来看，以危险驾驶罪为上游犯罪追究司法工作人员徇私枉法刑事责任的公开案件并不多，而且全部都是有明确追诉标准的醉驾案件，超载、超速或者其他情形的危险驾驶案件如果被放纵，当值交警没有被追究刑事责任的裁判先例。这一客观情况的出现是否基于“可以立案”这一表述的模糊性，确实值得琢磨。

上述问题还关乎对于一条法律规定的深入理解——现行《刑事诉讼法》第一百一十二条规定：

人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。

如果我们凭直觉去理解，加粗部分的条文应与《刑事诉讼法》第十六条规定：

“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。”

以及《刑法》第十三条后半段的但书条款

“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

相联系。但是另一方面，如果我们仔细考察措辞的差异，就会发现《刑事诉讼法》第一百一十二条与第十六条以及《刑法》但书条款存在本质的差异性。《刑事诉讼法》第十六条以及《刑法》但书条款的适用逻辑是“情节显著轻微、危害不大”，就不认为是犯罪，属于犯罪构成要件根本不符合；而《刑事诉讼法》第一百一十二条的适用逻辑是该行为已经符合犯罪构成要件，只是“事实显著轻微，不需要追究刑事责任”。应当作此理解吗？还是说《刑事诉讼法》第一百一十二条与第十六条以及《刑法》但书条款就是交相呼应的关系，应予融贯性地理解呢？

确实很难去追根溯源地考察《刑事诉讼法》第一百一十二条的立法原意，但可以确定的是，“犯罪事实显著轻微”并非2018年新修订的《刑事诉讼法》的原创，而是从1979年《刑事诉讼法》开始，历经1996年修法、2012年修法，一直沿袭和保留下来的表述。但无论作哪种理解，“显著轻微”四个字在第一百一十二条里的出现确实显得有点别扭。因为其与“犯罪事实”这一概念极为矛盾地出现在了同一法条中，除非“显著轻微”在法定含义的理解上与“犯罪事实”不存在完全互斥关系，那么其与“轻微”相区别的界限又在何处呢？

值得注意的是，《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十五条规定，公安机关接受案件后，经审查，认为犯罪事实显著轻微不需要追究刑事责任，或者具有其他依法不追究刑事责任情形的，经县级以上公安机关负责人批准，不予立案。而作为同样具有刑事案件立案侦查权的检察机关，《人民检察院刑事诉讼规则》在“立案”一章从1998年以来却一直没有设置类似的具体程序性规定。个中原因尚不清楚，可能原因在于，《刑事诉讼法》第一百一十二条“犯罪事实显著轻微”的表述，并非与《刑事诉讼法》第十六条和《刑法》但书条款融贯，却正是在为以酌定立案设置追诉起点的案件之裁量空间提供程序方面的法律依据，而检察机关行使立案侦查权的案由，并不存在酌定立案的情况，因此就没有必要对相应的程序予以具体规定。如果作这样的理解，那么“认为犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案”这一条款，就不是侦查机关在任何刑事案件均可以随意适用的了。

离开对法条咬文嚼字式的理解，再次回到我们之前探讨的那个徇私枉法的案件中，一审法官与笔者均将《刑事诉讼法》第一百一十二条适用于本案，只是在理解和适用该条文时角度不同。

一审法官从《公安机关办理刑事案件程序规定》的上述具体条文出发，认为“即使当值交警认为超员的情况属于可以不刑事立案侦查的情形，但当值交警也无权自行决定不予立案。”笔者顺着一审判决的论证逻辑，认为是否予以刑事立案虽然须经相关负责人批准，但这只是在行为上履行程序性事项。当值交警没有上报批准就私自决定不立案，只是在行为上超越了职权履行工作职责，与“枉法”并非可以在一个层面上去论证的概念。

在行为后果方面，当值交警没有导致“明知是有罪的人未被追诉”这一危害后果发生。关联案件超载司机虽之后被认定构成危险驾驶罪，但“司机已经被判处”并不能推导出“司机应当被追诉”这一结论，结合上述内部文件，只能推导出司机“可以予以刑事追诉”。现已无法预测如果当值交警将情况如实上报会得出怎样的结论，立案或者不立案并非绝对的对错关系。但可以推断的是，既然该危险驾驶案件在当时有报请批准的外部条件，就说明该案有不立案追诉的裁量空间，是否追诉的结论并不确定。如果将“未报请批准不立案”与“枉法”在一个层面讨论，则会出现以下情况——如果当时报请后被批准不立案，则当值交警不构成徇私枉法罪；如果当时报请局领导后未被批准不立案，则当值交警构成徇私枉法罪。那么从逻辑上，当值交警虽然徇私处理司机，但并不确定其是否必然构成徇私枉法罪。这一推论与法律条文含义的确定性以及法律适用的稳定性原则背道而驰，不应被接受。

因此笔者认为，在这类案件中，司法工作人员包庇客观上刚达到“可以立案”追诉标准的行为人，以徇私枉法罪追究其刑事责任显然过重，即使当时通过篡改事实而予以降格处理，也仅应对其予以政务处分。