检察官与律师——立场、思维、方法的异同和转换
从检察官到律师，立场与视角发生了180度的转换，是否意味着过去作为“控方”的思维和方法完全颠覆呢？5月20日，三位前检察官——北京衡宁律师事务所潘熠律师、北京中闻律师事务所周海洋律师、北京东卫律师事务所贾朝阳律师一起参与无讼学院组织的直播晚8点“控辩策略三人谈”系列活动，探讨从检察官到律师的立场、思维、方法的异同与转换。
首先，由周海洋律师主讲第一单元，他结合自己所办的谢留卿案等案件展开论述，认为律师和检察官并非自始的对手，都应坚持客观公正的立场。
在与谈环节，潘熠律师认为，辩护律师所坚持的原则和保持的立场应当予以区分，从《刑事诉讼法》第37条出发，该条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。“根据事实与法律”就是我们所坚持的原则，而从当事人利益出发就应当是我们的立场。而第48条中“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。”和第44条中的“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”如何统一？应当在实践中予以具体把握。
一方面是对于当事人告诉律师有不利证据未被发现的时候，律师应当如何去把握呢？这方面主要考察是否办案机关对于该证据的存在必然知情。潘熠律师认为，对于不明知存在的证据没有应当提交的义务，这是不得强迫自证其罪的应有之意。而对于办案机关明知存在而且明知由当事人控制的证据时，还是有提交办案机关查清事实的义务。
另一方面是律师调取的证据或者拿到的资料，如果不利于当事人，辩护律师也没有交给办案机关的义务，可以在会见的时候与当事人进行沟通、核实，确认案件事实的真实情况。这种情况下仍属于第48条关于保密的权利。但是要注意两点：第一，不能刻意隐藏或者毁灭证据。该证据的获取一定是置于办案机关有能力获取的范围之下，至于能否获取、是否想到要去获取，主要还是取证能力和办案能力的问题。如果是原件，应将该证据继续交给原保管人，律师不宜持有。第二，辩护人提出的观点和事实主张不能与自己掌握而侦查机关并没有调取的证据相背离。即辩护人不能违背自己所形成的内心确信去提出辩护观点，明明自己也说服不了自己的观点，就不要提出来了。这就是我们所坚持的基本原则，与我们的立场没有关系的。例外情况是，辩护人所了解的一项证据如果能让在案证据形成闭环，而这个证据不被办案机关掌握，从而造成犯罪事实不清、证据不足，辩护律师在排除该证据的情况下，提出“事实不清、证据不足”的意见本身不违背律师职业道德。
关于周海洋律师提到的侦查员和公诉人首先是“法官”，潘熠律师表示赞同。首先，每个案件立案之前的过程，可能是辩护人看不见的漫长的过程，大量被筛查案件其实都只是停留在了初查、初核这个阶段。所以说，我们在辩护时就案论案很难把握案件的实质，还是需要去琢磨和分析本案与不立案的彼案之间究竟有什么区别。如果不存在根本性的区别，就可以用这个理由说服办案人员。其次，侦查人员和检察官也是居中裁判者。无论是检察官还是侦查人员都有一个居中裁判的过程，侦查人员面对的是被害人和犯罪嫌疑人两方当事人，检察官面对的是被害人和犯罪嫌疑人、侦查人员三方，这三方之中随时都有可能互相产生利益冲突。因此检察官和侦查人员本身也是一个居中裁判，决定是否将程序继续推进的角色，这种情况下就不应当预设检察官或者侦查人员的立场。所以，不能因为检察官坚定了指控的立场和意见就放弃说服他的机会。潘熠律师以办理的一起侵犯公民个人信息案和敲诈勒索案为例，认为沟通主要在于说服，如果无法说服，也能让对方充分了解自己的观点，在法庭上能够充分地交换观点，让理越辩越明。但沟通也存在例外情况，就是有时检察官明确说明做不了主的时候，这种沟通基本是徒劳的。
第二单元由潘熠律师主讲，主要阐述了控辩双方在“共同舞台”之上，如何面对在案卷宗、证据的异同。
第一部分是“共同舞台之内空间的寻找——指控的进路和辩护的切入点”。
潘熠律师之前在检察机关从事职务犯罪侦查工作，主要是制作卷宗而非自行阅卷，思维模式更倾向于从侦查人员的角度去思考证据形成的过程，尤其是言词证据形成的过程等。
从相同点上看：辩护律师和公诉人虽然都带有价值和立场的倾向性，但整体而言仍然需要从一个较为客观的角度去审视整个案件，阅卷的路径选择是基本相同的，比如先看起诉意见书再去看证据，究竟是先看言词证据还是客观证据则因案而异也因人而异，并不会因为辩护人还是公诉人的立场就有本质变化。毕竟律师和公诉人都没有亲历案件，不是当事人；也不是卷宗的制作者，不知道卷宗的制作者究竟是如何形成整个案件的。因此如果单纯去考虑一个案件本身而不带有人文色彩地去评价，最恰当的比喻应该是公诉人和辩护人是做饭的，侦查人员或者当事人只是食材的提供者。从检察官到辩护律师角色的转变，办案所遵循的路径、坚持的基本原则不会发生明显的变化，无论是职务犯罪侦查，还是刑事辩护，均需要提出自己所认识的法律事实，但这个事实只能通过证据去确证，对“犯罪事实清楚、证据确实充分”的理解也不因立场的变化而发生认识变化。马克思的辩证唯物主义说得很好，要从客观事物的本来面貌去认识它们，不要孤立地看问题；透过现象看本质，才能真正认识到客观事物的真面目。这要求我们忠实于客观事实的原则对每一个刑事案件进行内心评价，然后再去考虑自己的角色定位、立场并形成办案的整体思路。
从不同点上看：首先体现在客观条件的差异性。辩护律师的优势在于有更多的机会与当事人接触，接近了解案件本来面目，从而形成与当事人相互配合的、更加精准的辩护意见。而且律师的人力资源调动更加方便，有条件将案件分析得更为细致。公诉人的优势在于有更多的机会与侦查人员接触，更有机会构建全案指控犯罪的体系。比如证据梳理，可以由侦查人员提供，与侦查人员通过沟通衔接的方式开展工作。这一优势是辩护人不可能具备的，辩护人只能通过增加人力资源的配置去重新建构一套自己的证据梳理体系。而且在案证据基本上都是有利于指控的，寻找指控点容易，寻找辩点很难。
其次体现在立场的差异性。律师的立场极为明确，就是仅针对无罪和罪轻提出辩护意见。对于有利于指控的证据，也没有向办案机关出示的义务。而公诉人本应具有客观立场但实践中经常断章取义地宣读笔录。公诉人对于被告人辩解有天然的排斥情绪，辩护人对于被害人陈述也会产生天然的质疑。有好几起案件跟公诉人沟通时，公诉人都会说“你不能听嫌疑人怎么说”、“他嘴里没一句真话”，而辩护人提出对被害人陈述的真实性怀疑时，公诉人认为这是对被害人“二次伤害”。案件事实切不可偏听偏信，但律师既然提出来被告人辩解和被害人陈述的问题，肯定是基于现有证据不足以证否被告人辩解的真实性，被告人的辩解存在合理性，抑或现有客观证据、言词证据与被害人陈述相互冲突，提醒办案人员注意。回到利用证据去证明自己的事实主张上，虽然各有排斥，公诉人却经常使用被告人的有罪供述或者同案犯的供述对被告人辩解予以反驳，辩护人也往往使用被害人的陈述内容实现辩护目的，因为毕竟使用对方证据来实现自己的主张，较之使用己方证据证明力更强，更能达到诉讼效果。
然后体现在建构与解构证据体系。公诉人指控犯罪在实践中不一定能达到犯罪事实清楚、证据确实充分的证明标准，有的公诉人在律师做无罪辩护时，为了指控成功一个比较轻的罪名和行为，往往会指控一个更重的罪名或者夸大行为的严重程度。而作为辩护律师仅仅抓住辩点进行解构就能瓦解公诉人的证据体系吗？其实这是非常困难的。律师要善于建构自己的事实。不断的解构其实是完成自我建构的一个过程，通过在案证据逐一反驳起诉书里每一句关键要点，基本上自己的建构思路也就能够完成了。但不能散打，一定要做到纲举目张，抓住事物的关键，从而带动其他环节形成体系性的观点和意见。同时，我们要注意发现在案书证中公诉人没有注意到的问题，一些新的事实主张就藏在里面。比如办理的敲诈勒索案，全面的银行流水梳理成为实现案件突破的关键。
潘熠律师所讲述的第二部分是“共同舞台之外的较量——自行寻找有利于己方立场的证据”
从相同点上来考察，公诉人和辩护人都希望在构建自己的证据体系时获得更多有利于己的证据。公诉人可以通过退回补充侦查获得证据，律师可以自行取证构建自己的证据体系。
从不同点上来考察，辩护律师的优势仍然在于有更多机会与当事人接触，可通过自行取证构建有利于当事人的新的证据体系。而且取证的方向更为明确，也更有发散的空间。公诉人的优势就在于取证权有公权力背书，这一点是律师不具备的，律师在向个人取证时往往需要家属或者当事人协同配合进行联系，向单位调取证据几乎不太可能，往往需要通过申请取证的方式让检察官取证。律师在希望沟通证据和阅卷的意见时表现往往较为主动，但对于沟通结果方面一直是较为被动地接受，对于申请只能被动接受，人民法院和检察院的主导权极为关键，一句“与本案无关，不予调取”会直接回绝律师的意见，或者说证据已经不存在了，律师也没有途径去核查证据到底是否还存在。而且申请调取证据时，检察官有时会说调出来的反而对当事人不利，潘熠律师认为这很大程度上是控辩双方在打心理战，在申请之前律师一定要深思熟虑，与当事人充分沟通。可考虑的是，如果确实不利，为什么卷里没有呢？
对于办案机关不予调取的证据，我们究竟应当如何处理？潘熠律师认为，一方面，这个问题集中解决的时间应该是庭前会议的时候，但是在审查起诉阶段该提还是要提。毕竟是以审判为中心，审判长对这一证据不予调取，也要求将这一明确意见记录在案。另一方面，如果要呈现一个事实，证据是开放的，客观证据证明不了我们再看看有没有知晓这件事的人从主观证据寻找突破点或者寻找其他证据。
潘熠律师主讲结束后，贾朝阳律师和周海洋律师参与与谈，提出了自己的观点意见。
第三单元由贾朝阳律师主讲，主题是“控辩共同的‘轨道’与‘套路’——证明原理与证明模式”。
贾律师结合自己所办的数起涉黑案件，认为控辩双方要遵守一套相对固定的“轨道”或“套路”，从证明模式来看也分为印证证明模式，难以完成印证时适用推理证明模式，在实现对事实和主张的证明时也要大量运用经验法则。
在该单元的与谈环节，潘熠律师就两类证明模式提出了自己的观点。关于印证证明模式，左卫民老师在“印证证明模式反思与重塑:基于中国刑事错案的反思”一文中认为，印证证明模式其实与中国传统的哲学理念相契合。而在实践中，有两种情况应当不构成印证：一是单纯通过口供或者证言这一孤证去串联的证据不构成证据之间相互印证，二是虽然是多份证据，但证据系同一来源不构成印证，栗峥老师在“印证的证明原理与理论塑造”一文中也提出了这一观点。
此外，印证证明模式其实很难解决一个问题，就是幽灵抗辩是否能成立。有时候即使有间接证据形成相互印证，若干合理怀疑还真的不一定能够排除，比如贪污犯罪中提出套取的现金用于公务支出，有时候很难核实辩解的真实性，也很难排除内心的确信。这一点往往依赖推理的证明模式，推理证明模式又是与经验法则联系的。但是经验法则也不一定一致，根据同一事实，即使是不同的办案机关之间，都会基于经验法则的判断作出“无罪”与“无期”之间天壤之别的判断。比如非法占有为目的的推理，挪用公款或者找别人借钱实际用于赌博，是否能根据经验法则推理出非法占有为目的这一主观心态呢？不同人员之间的判断是不一样的。近期，对高利贷的打击经常滥用经验法则，比如有的地方直接将虚增债务金额、砍头息等认定为具有非法占有为目的，而无论对方是否同意和知情。潘熠律师认为这一做法是有违刑法谦抑性的。
之后，三位律师就听众提出的若干问题作出了解答。并与无讼学院工作人员合影留念。
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