认罪认罚案件中的无罪辩护
当我们在2020年8月18日在友谊宾馆再次共话“认罪认罚与刑事辩护”这个老生常谈的问题时，似乎已无新意。但这一年来，在制度架构层面出台了两高三部的指导意见，在认罪认罚制度运行中居“主导地位”的检察机关也修改了刑事诉讼规则；在制度实施层面出现了以余金平案为代表的争议案件，尤其是性质认定极为复杂的涉黑涉恶案件在这一年集中开庭，让我们深入审视在逻辑上究竟应当如何捋顺认罪认罚的制度价值。老生常谈的老问题不断衍生出新问题，引发新思考。我们再一次坐在这里，原因就在于此。
辩护律师在认罪认罚案件中是否可以进行无罪辩护？这个问题之所以常讲常新，是因为直接触及认罪认罚制度的逻辑基础和根本的制度价值，本篇从两个新近案例出发，试图系统性地阐述律师进行无罪辩护的理论基础，并提出实施建议。
案例一
在一起案件中，被告人认罪认罚，但辩护律师和被告人均认为案件在定性上确有无罪的空间，因此辩护律师希望独立行使辩护权为当事人做无罪辩护。但在庭前法官与其沟通：“如果你做无罪辩护，公诉人变更量刑建议了，我这边也不好办，你考虑考虑。”虽然意思表示没有那么明确，但话里话外的含义却是心照不宣的——你如果做无罪辩护，第一，不管意见是什么，我已经形成内心判断，该意见我肯定不会采纳；第二，即使当事人是认罪认罚的，公诉人也会提高量刑建议，我这边对当事人只能加重量刑。
案例二
前段时间开庭的一起涉黑案件中，辩护律师在被告人签署认罪认罚具结书后，在法庭辩论阶段提出检察机关量刑畸重的意见，公诉人随即以向当事人发问“认罪认罚的意见以你的意见为准还是以辩护律师意见为准？”当事人非常疑惑地问合议庭：“我认罪认罚，我的律师就不能发表意见了吗？”
上述两个案例，把争议焦点对准了认罪认罚案件中的独立辩护权问题。我们的辩护权利来源于当事人，自然要在事实与法律的框架内为当事人争取利益最大化。为当事人争取无罪是一方面利益，争取最轻幅度的量刑也是另一方面利益，当“骑墙式辩护”难以在认罪认罚案件中兼容，辩护律师和当事人就不得不在一定程度上予以取舍。在风险告知的情况下，辩护律师就只能把这个问题留给当事人，让他们决定我们的辩护思路。但这一做法让律师的执业伦理受到挑战。
问题的成因
这一系列现象确实让笔者匪夷所思，认罪认罚从宽制度实施以来，促进了案件繁简分流，节省了大量办案资源用于处理疑难、复杂案件，但律师做无罪辩护、提出脱离认罪认罚具结书的辩护意见，理应是辩护权的一部分，法官、检察官为什么如此担心呢？笔者推断，法官、检察官的考虑可能在于两方面原因：
1、希望辩护方也为其提起公诉、判决的准确性背书。
可能在法官看来，只要律师做的是罪轻辩护，当事人无论基于何种原因签署了具结书，那么“在整个案件中，连辩护律师都没有认为当事人无罪，法官判决其构成犯罪就一定是准确无误的，以后追责也不会到我头上。”这显然也是未审先定、推卸责任的错误理念所致，也脱离了法官独立行使审判权的基本理念。而且，这也是将认罪认罚制度与认罪悔罪态度混为一谈。认罪认罚从宽制度的推进并不包含推动、促进当事人认罪的功能，也不能作为当事人是否悔罪的一个判断标准。以该制度的全面推行为由，加大认罪悔罪在量刑比重中的重要性，甚至提高量刑减让的幅度，都是对这一制度的误用。
2、认为被告人存在获取双重利益的侥幸心理。
自认罪认罚制度施行起来，就经常有检察官就实践问题撰写数篇文章，整体上偏向于打击犯罪。其中提到最多的观点，就是希望这一制度不能成为被告人的一项“福利”，认为认罪认罚具结书的签署已经对被告人进行了量刑的减让，通过具结书的签署双方也是在达成协议，降低了控辩双方的败诉风险。而辩护人如果再提出无罪辩护或者量刑建议畸重的意见，则公诉方败诉的风险又悄然回到了签署具结书之前，那么被告人就一方面获得了量刑减让，另一方面又获得了胜诉的可能性，潜意识里公诉人就会认为被告人获得了双重利益。这种被告人存在侥幸心理的认知，是公诉人本能反应，但实际上也体现了两个根本问题，一是仍然错误地把这一制度看作了一项“辩诉交易”，过于看重将认罪认罚作为一项独立的量刑情节，以此作为一个协商的筹码。有的案件减刑幅度甚至超过了自首、立功等法定减轻情节，这显然是法律适用错误的。二是公诉人对于这类案件的起诉并不自信，希望借认罪认罚实际上降低自己的举证责任和错案风险，认罪认罚显然也并不承担降低证明标准的功能。
为什么认罪认罚案件中辩护律师能无罪辩护？
门金玲老师说得很好，我们讨论认罪认罚制度的一系列问题都要回归捋顺其逻辑基础，这也是制度顺畅施行的根本保障。就我一直以来的理解，认罪认罚制度的初衷，本身就不应当承载从轻、减轻处罚的功能，此次《刑法》第十一修正案草案也并没有考虑将认罪认罚作为一项需予以纳入的量刑情节，足见这一制度本身制度只有繁简分流、降低审前羁押率的程序意义而不具有实体意义。
那么辩护人在这类案件中做无罪或量刑建议畸重的辩护是否应影响当事人的量刑呢？笔者认为，显然没有任何障碍。主要原因在于：
第一，辩护律师并不是认罪认罚的主体。《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第六条规定，认罪认罚从宽制度中的“认罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响“认罪”的认定。也就是说，认罪的内涵在传统观点上的“认事”，扩展到现在的应当“表示接受司法机关认定意见”，而在这一条中，限定的主体只有“犯罪嫌疑人、被告人”，并不包括辩护律师。因此，辩护律师在具结书上的签字见证，并不包含“表示接受司法机关认定意见”的法律意义，只包括见证被告人认罪认罚自愿性的作用。
第二，犯罪嫌疑人、被告人对行为性质提出辩解不影响“认罪”。上述意见第六条也明确了犯罪嫌疑人、被告人是有权利对行为性质提出辩解的，而且根据条文的含义，“对行为性质提出辩解”并不能推断当事人不认罪，因此公诉人在庭上一旦被告人作出性质辩解就质疑其认罪认罚的真实性，是没有充分理解该条文的内涵。由于辩护律师行使辩护权的权利直接源于被告人、犯罪嫌疑人，对行为性质提出辩解的权利自然可以延伸到辩护律师。
第三，辩护律师可以独立履行辩护职责。根据《律师办理刑事案件规范》第五条的规定，律师担任辩护人，应当依法独立履行辩护职责。...律师在辩护活动中，应当在法律和事实的基础上尊重当事人意见，按照有利于当事人的原则开展工作，不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。辩护律师独立于当事人的认罪认罚而作出定性上的无罪辩护，其实是在为当事人争取利益最大化，最大幅度减轻量刑和判处无罪两个当事人的利益本不应发生冲突，而在部分案件中由于法官、检察官并不充分尊重辩护律师的独立辩护权，导致两者发生了冲突，从而触及我们的职业伦理问题，这种情况下还是应当一方面寻找其他救济手段，另一方面让当事人做出选择并尊重其选择——是求轻刑还是为未来争取一个无罪的机会。
第四，认罪认罚制度本身并没有剥夺被告人、犯罪嫌疑人无罪辩护的机会。上述《意见》第40条规定，对于人民检察院提出的量刑建议，人民法院应当依法进行审查。对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的，人民法院应当采纳。但如果被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的，不予采纳。《刑事诉讼法》第二百零一条第一款第（一）项也规定“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；”因此，对于被告人认罪认罚的案件，人民法院仍然应当基于客观、公正的原则，从事实认定和法律适用上作出独立的审查判断，如果认为被告人不构成犯罪的，也不能支持检察机关的公诉意见。而在现行司法环境下，指望在辩护律师都作罪轻辩护的案件中法官能完全独立作出无罪的判决，无异于天方夜谭，因此，该条规定中，基于中立地位的法官都可以做出独立审查判断，基于当事人利益角度出发的辩护律师更有权利为认罪认罚的被告人作无罪辩护。人民法院未经审查辩护人作无罪辩护的具体理由，就断然认定无罪辩护的理由肯定不成立，并借提高量刑为由暗示辩护人不能做无罪辩护，这一做法一方面属于未审先定，严重违反刑事诉讼法关于无罪推定原则和以庭审为中心的诉讼制度改革的初衷，另一方面也借认罪认罚制度严重侵犯了辩护律师和被告人的诉讼权利，剥夺了被告人无罪辩护的机会。
综合上述四点，笔者认为辩护律师完全应当有机会为当事人争取无罪辩护的可能，提出独立于量刑建议的量刑意见也未尝不可。既然如此，这类案件的无罪辩护究竟走向何方？
认罪认罚案件的无罪辩护的未来
1、审判阶段应在两方面集中精力。
认罪认罚案件其实是简化了法庭调查环节，也就是根本上肯定当事人的“认事”，在事实认定层面既然没有争议，确实可以从宏观和微观两个层面实现繁简分流，做到两个集中精力——在宏观层面，将认罪认罚案件简化，把更多的精力集中于处理重大复杂的不认罪认罚案件；在微观个案层面，如果对行为性质提出了辩解的，也只是将认罪认罚案件中的事实认定简化，把更多的精力集中于处理个案中的法律适用问题。
2、深入考察无罪辩护的采纳率和法律后果。
理论层面，律师们一直强调认罪认罚案件辩护律师可以做无罪辩护，有的法官也肯定律师做无罪辩护不影响当事人的量刑，但是另一层面，这类无罪辩护在实践层面实现了多少呢？恐怕是寥寥无几。而法官依职权判决无罪的认罪认罚案件又有多少呢？恐怕更少。那么，《刑事诉讼法》第二百零一条第一款第（一）项的规定会不会成为僵尸条款？认罪认罚案件做无罪辩护的真正价值在哪里？又有多少采纳的可能性？会不会对当事人造成不利影响？（比如在量刑建议幅度内从重）这些都是应当深入考察研究的，而不是我们律师单纯为了辩护权的独立性而逞一时口舌之快，让当事人承担不利的后果。