受财类犯罪既遂节点的判断（一）——诈骗钱款及时退还是否应予扣除？
受贿和诈骗均是受财类犯罪行为，这两类案件的显著特点是：在定罪方面，往往是以收到财物作为行为完成时（也就是犯罪既遂）的时间节点；在量刑方面，犯罪数额是主要的量刑依据。
但这两类行为既遂判断标准和是否构成犯罪在司法实践仍然存在问题。比如受贿类犯罪“及时退还”和“主动退还”这一罪与非罪的界限在哪里？在诈骗行为被立案侦查之前退还被害人的数额是否能不作为犯罪处理、从犯罪数额中予以扣除？司法解释和相关批复等文件对这些问题作出极为模糊的表述和认定，有的认定方式也被认为与犯罪既遂理论冲突而广受批判。在这种情况下，将模糊地带出现的大量实践问题交给个案法官予以综合认定评价，也经常出现同案不同判的情形，无法达成司法适用的统一，这种不统一甚至关乎无罪与十年有期徒刑的重大差异，在法定刑的适用方面也存在罪责刑不相适应的不合理性。
这究竟是此类犯罪行为既遂形态认定的机械？还是退款情节在法定刑量刑适用的困境？笔者拟从受贿和诈骗这两类案件着眼，通过两篇文章，探讨在司法适用过程中、甚至立法层面，究竟如何能做到罪责刑相适应原则充分融合、统一。本篇讨论诈骗类案件的相关问题。
一、问题的提出
在笔者办理的一起以相亲为名骗取彩礼的案件中，女方以单纯获取彩礼钱为目的与男方相亲，并没有与男方结婚的打算，收到彩礼后即以各种理由推辞不见，但并没有失联。男方要求女方退还礼金取消婚约，并声称不退就报警，女方害怕被抓即退还所有礼金，后男方仍报警遂案发。这起案件女方迫于害怕被抓的压力退还了彩礼金，但仍被作为入罪处理，而且悉数记入犯罪数额被苛以重刑。
在诈骗类案件中，在案发前部分甚至全额退款的情况极为多见，绝大多数被害人在接受退款后都不会通过报案去追究对方刑责，侦查机关对于这类案件也往往当作民事纠纷处理，但如果从犯罪行为既遂的一般认知去考虑，对这类行为予以刑事打击似乎也没有太大的问题。
与此同时，刑法并没有明确规定案发前后主动退还财物是诈骗类犯罪减轻处罚或者不作为犯罪处理的一个情节，因此根据罪刑法定的原则，法官即使从内心认为这类行为法益侵害小，也只能选择在法定刑幅度内最低量刑、从轻处罚，并不能减轻处罚降档量刑。在这种情况下，以数额作为量刑主要依据的诈骗案件，比如涉案数额超过50万，即使钱款在案发前全部退还，也是在十年以上量刑，从法理和人情的角度考量均不合理。正因为如此，单纯以持有财物作为诈骗犯罪既遂的标志性事件，或者不考虑此后退还行为对法益恢复的重大意义，无论是在定罪方面还是在量刑方面确实存在不合理之处。
那么，现行司法实践中能够适用的条文究竟如何把握这类行为的界限呢？
二、相关司法解释和其他文件
以下司法性文件和司法解释被广为引用和探讨，笔者也基于这三项文件展开评价。
1、1991年《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》
在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，对于这种情况应当做为从重情节予以考虑。
2、1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件司法解释（已废止）》第9条
对于多次进行诈骗，并以‘后骗还前骗’的，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节。
3、2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条
诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚：...（二）一审宣判前全部退赃、退赔的；...
关于上述三类文件之间的关系，【每日】《人民检察》：案发前归还的诈骗款不应从犯罪数额中扣除这篇文章认为，1996年的司法解释已经废止并被2011年司法解释取代，说明退款并非出罪行为。也有同仁认为，2011年的司法解释上述条款将退赃退赔作为一个从轻处罚的情节考虑，说明退赃对于行为的定性不构成影响，不能从涉案数额中予以扣除。笔者对于这一理解方式并不苟同，认为：
首先，2011年的条文是以行为本身构成犯罪为前提进行评价的，因此表述为“退赃”、“退赔”而不是“退款”，而且立案前退款是否构成犯罪，该条文并没有予以评价；
其次，1996年司法解释废止并删减该条文的考虑并不清楚，2011年司法解释并没有做出明确的相反认定，也没有否认1996年司法解释对诈骗行为的认定方式；
再次，上述列明的条文只是对一审前退赃行为的评价，而且只囊括“数额较大”这一个量刑档的诈骗犯罪行为，并不是对所有量刑档诈骗行为的整体评价。
三、争议与问题解决方式
我们如果单纯从受财即既遂的角度去考虑诈骗犯罪行为的社会危害性，往往会存在极大的问题，从诈骗行为对被害人财产性利益的法益侵害来看，在未被立案侦查之前或者不明知自己被侦查的情况下退还被害人财物，应视为法益侵害的停止，甚至不排除可以被评价为一种法益侵害消除的行为，对这种行为苛以重刑有失公允，如果及时退款对量刑作用小，不利于诈骗类案件社会效果的形成。
笔者认为，对于这一争议性问题，可以从以下三个角度去考虑：
以行为完成时作为犯罪既遂的标准，这一认定并不存在问题，犯罪既遂理论本身也没有可指摘之处，但在诈骗类案件中，以受财作为既遂的标准进行机械适用显然就存在问题了。关于诈骗犯罪犯罪既遂的，“悄悄法律人”公众号案发前归还的诈骗款应从犯罪数额中扣除吗？这篇文章中提到的第三个观点，也就是关于不应当将受财作为既遂节点机械评价的观点和考虑，这一观点笔者甚为赞同。该文认为：
按照刑法既遂理论，犯罪既遂后就不可能再逆转，犯罪数额已经固化。但诈骗罪是行为人、被害人相互交往过程中发生的犯罪，其数额的固化标准就不是被害人处分财产损失的数额，而是动态交往过程结束后被害人的财产损益。因而，对于诈骗罪而言，犯罪数额固化的时间点就是双方的交往过程是否结束，具体来说，应当以“了结”原则作为犯罪数额固化的标准。
上述观点是对诈骗类案件中适用犯罪既遂与罪责刑相适应原则的平衡。
回到上述诈骗案件，女方虽然已经接受了财物，但并没有与男方失去联系，女方所抱持的心态是如果男方不继续追索这笔彩礼即将其据为己有，如果男方持续不断追索甚至以报警为警示，女方则退回该笔款项。而且女方并不存在不能偿还款项的情况。在这种情况下，女方实施的行为其实仍然处于未完成的形态，对于款项的获取其实是抱持“侥幸心理”而非必然获取的主观心态。如果款项退还，可以视为犯罪行为的中止。
《检察日报》2020年10月19日刊文《检察日报》：积极退赔退赃应成为诈骗类犯罪减轻处罚情节，认为积极退还应当作为减轻处罚的情节予以考虑。可见，积极退款求轻量刑的问题并非仅仅是辩方的立场和主张，从被害人挽损和案件社会效果的角度考量，作为指控方的公诉机关也希望通过减轻处罚等激励机制促进退款行为及时发生。这一点笔者也甚为赞同，具体理由该文已经阐述得很清楚，本文也没有新理由补充，只是认为该文所阐述的观点仅针对立案后案件，而对于立案前即退款的行为，从减轻甚至免于刑事处罚的角度考虑也是举重以明轻的应有之意。
但这是立法层面的问题，需要对诈骗犯罪行为增设及时退赃即减轻甚至免除处罚的条款予以补充，在司法层面不能单独予以适用。
“悄悄法律人”上篇文章中提到的第三个观点也同时指出：
案发前归还的数额能否在诈骗数额中扣除，应以行为人对于被害人的义务是否了结作为标准。如果尚未了结，被害人可依据诈骗形成的法律关系主张权利，应以案发作为诈骗数额固化的标准；反之，如果已经了结，被害人不可能依据诈骗形成的法律关系主张权利，则以被害人处分财产作为诈骗数额固化的标准。
这正是从刑法谦抑性的角度去考虑的。
不当得利的权利主张与诈骗行为的追责虽然并不冲突，但如果民事手段能够实现权利主张和救济的情况下，动用刑事手段打击的必要性不足。这也是最高人民法院再审赵明利诈骗这个案件所传递的司法精神和理念。在上述笔者所办诈骗案件中，男方完全可以根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第十条规定向女方主张彩礼金的返还，只有这一权利无法通过民事救济途径予以主张时，刑事追责这一最后的救济手段才应介入双方之间的法律关系。而女方在男方并没有启动司法救济时就已经退款，这显然可以从刑法谦抑性的角度对该部分款予以扣除处理。