熠家直言||反思“判实刑即捕”

判实刑即捕，是指对于被取保候审或者未被采取强制措施的刑事案件被告人，如果一审判处实刑，作出一审判决的人民法院会在宣判后立即对被告人采取逮捕强制措施，将被告人羁押。

这目前是司法实践的惯常操作，也是一项不成文的规定。笔者办理的多起二审案件，当事人都遭遇了这样的处境。如此操作合理吗？

“羁押折抵刑期”是办案机关批准或决定逮捕的惯常托词，但笔者曾经撰写多篇文章，阐述逮捕强制措施的预防性而非惩罚性功能：

对于预防性功能的昭示，《刑诉法解释》第一百六十四条有明确规定：

被取保候审的被告人具有下列情形之一的，人民法院应当决定逮捕：

（一）故意实施新的犯罪的；

（二）企图自杀或者逃跑的；

（三）毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；

（四）打击报复、恐吓滋扰被害人、证人、鉴定人、举报人、控告人等的；

（五）经传唤，无正当理由不到案，影响审判活动正常进行的；

（六）擅自改变联系方式或者居住地，导致无法传唤，影响审判活动正常进行的；

（七）未经批准，擅自离开所居住的市、县，影响审判活动正常进行，或者两次未经批准，擅自离开所居住的市、县的；

（八）违反规定进入特定场所、与特定人员会见或者通信、从事特定活动，影响审判活动正常进行，或者两次违反有关规定的；

（九）依法应当决定逮捕的其他情形。

上述前八项均是从被告人妨害诉讼或者存在社会危险的角度出发的，并没有哪一项明确规定一审对取保候审的被告人判处实刑要变更为逮捕强制措施。只有第（九）项兜底条款勉勉强强挂的上钩。对于该项，《刑诉法解释》的“理解与适用”也明确：

包括被取保候审人伪造护照等出入境证件、驾驶证件，可能逃避审判或者妨碍诉讼活动的顺利进行等情形。

还进一步明确：

除上述情形外，被取保候审人违反取保候审期间应当遵守的规定，并不意味着必须对其进行逮捕。只有当被告人违反规定的行为可能或者已经影响审判活动的顺利进行的，才有必要采取逮捕措施。如果仅仅是一般的违反规定行为，人民法院可以决定没收部分或者全部保证金，责令具结悔过并重新缴纳保证金或者提供保证人，或者对其依法采取监视居住措施。

可见，第（九）项并非随意适用，仍然需要与列明的前八项具有相当的社会危险性。而且前八项均是被告人在取保候审期间主动从事了某些行为，导致客观情况发生变化才产生了羁押必要性，没有哪一条说非基于被告人原因发生客观情况变化的还要变更为逮捕。

笔者曾经与部分一审法官进行过沟通，对于这一问题，其说法是——对被告人判处实刑后，就有了不到案的风险，万一人跑了怎么办？

这种解释不考虑实际情况和当事人的配合程度，一刀切地认为被告人的人身和社会危险性以及不到案的诉讼风险会因为宣判实刑而增加，是极不负责任的。对于宣判的结果，有的未被羁押的被告人完全能够形成心理预期，包括法院没有做社区调查、检察机关量刑建议没有提到缓刑等，都会释放可能判处实刑的信号。在这种情况下仍然经电话通知随时到案接受宣判，又有什么不到案的危险性呢？所谓不到案的风险，笔者认为更大程度上只是一审法官机械办案图省事，不考虑实际情况的托词。

而且这种做法，也让上诉变得更为困难。一审法官可能还有一个观念：“反正是羁押期限折抵刑期的，把人装进去方便很多。”这背后也传达了一审法官不被改判的高度自信。笔者在二审阶段为上诉人争取取保候审的时候，二审法院基本上也选择尊重一审决定而驳回，很难轻易变更强制措施。但对于二审可能判处缓刑案件或者能够达成刑事和解的自诉案件，如果实现改判或者达成和解，羁押的这段时间就没有任何意义，也没有折抵刑期的含义。出于这种考虑，二审法院对于可能实报实销的轻罪案件，即使认为缓刑更可取也会选择维持实刑的判决。因此，一审法官这种判实刑即捕的做法，其实也是在间接绑架二审法院的意见。

近几年我们一直强调“慎押”，是“轻刑”理念迈出的重要一步。一审法院判实刑即捕的做法对这一理念的违背是显而易见的，也是当下早应根治的痼疾。希望最高院在这一方面作出实质性的努力，将“慎押”的司法理念传达到最基层。