熠家直言||幼儿作证存在什么问题？
数年前熠家直言曾撰写过一篇文章幼儿可以成为刑事案件的证人吗？该文提到幼儿证人适格性主要考虑的两个因素“能正确表达”和“辨别是非”，《刑事诉讼法》虽然作此强制性规定，但实践中如何判断和采信极为模糊，对幼儿证言的真实性极难把控。
近期办理一起猥亵儿童案件，再翻看自己五年前写的文章，对被害幼儿陈述究竟如何适用于刑事诉讼程序更有切身体会。
笔者所办案件正是只有被害儿童陈述，没有其他直接证据佐证的孤证案件，尽管从询问同步录音录像逐帧寻找到幼儿陈述的大量问题，但最终未被一审法院采纳。即便如此，幼儿证言在这类案件中暴露出来的问题仍必须引起足够关注。
在笔者所办这起案件中，希冀对未成年人予以倾向性保护，与刑事诉讼程序讲求程序正义、严格证明标准已经形成极为尖锐的矛盾。毕竟一个案件关乎幼儿名誉，也关乎被告人的一生，幼儿可以得到妥善保护，但被告人一旦被贴上“猥亵儿童”的标签将终身陷入泥潭。那么，这类案件究竟存在什么问题？在实践中又该如何对待幼儿作证的问题？
一、幼儿作证的主要问题
笔者在办案过程中发现向幼儿取证存在如下问题：
送达权利义务告知书是询问证人和讯问犯罪嫌疑人的必经程序。虽然在普通刑事案件的办理过程中，对于是否出示、如何出示该文书较少引起关注，不出示也仅被视为办案瑕疵而非重大程序违法行为，但由此导致一些不良办案习惯被部分侦查人员带到未成年人案件办理的过程中就会存在很大问题。
笔者所办案件中，侦查人员只是在一开始告诉孩子父母有权利义务告知书，让其父母在询问后转告，然后就开始询问。显然这一不负责任的行为不仅在程序违法，而且没有形成约束幼儿作证行为、认真对待作证过程的机制，没有让接受询问的幼儿明确知晓自己行为的性质和后果。作为幼儿，肯定并不知道自己正在指控一个人构成犯罪，而且极有可能成为指控犯罪的唯一证据。甚至什么是犯罪、犯罪成立的后果究竟是什么，作为一个幼儿也基本不可能设身处地理解。作为一个四岁的孩子，是在不明知法律后果的情况下作出陈述。
由此导致一些消极影响很快就出现了，比如该幼儿在询问之初，在明知自己父亲手机号的情况下（第一次询问准确说出），在第二次询问时随意报号，办案人员也未就这一问题引起足够重视，无人对幼儿进行任何认真作证的提示。这也为之后一系列诱导作证行为埋下巨大隐患。
幼儿达到刑事诉讼法意义上“能准确表达”、“明辨是非”的要求应很严格，并不是法官在裁判文书中描绘“被害人自述案发过程的语言自然、连贯，符合该年龄段幼童的表达方式”就能简单下定论。
《刑事诉讼法》第六十二条第二款规定，生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。试想，一个四岁的孩子如果通过权利义务告知了解到自己作证责任的重大，还会去轻描淡写和毫无顾虑地陈述自己回忆的任何事实吗？
由此要思考一个难以化解矛盾的问题——我们办理未成年被侵害案件究竟是需要幼儿作证的“童言无忌”还是“严肃审慎”？有人说“小孩一般不会撒谎”，并把这当做法律意义上无需证明的“常识”去对待，可能很多未检、未庭的办案人员也有这样的前提预设。但从反面，我们从网上也能找到大量报道，称研究表明“撒谎是孩子的天性”。那么两句矛盾的话，哪一项才能被视为我们所谓的无需证明的“常识”或者“社会一般经验”？我想对这一问题应该没有一个统一的、确切的结论。从严格证明标准的角度，笔者还是倾向于通过一项强制性的机制，使幼儿证人形成“严肃审慎”的对待作证的态度。
这应该是幼儿作证过程普遍存在的问题。在这类案件中要求法定代理人在场有其必要性的考虑，而正因为这样安排，基于保护孩子和希望严厉惩治犯罪行为的心理，陪同的父母经常会有意无意间对幼儿作证过程进行诸多干涉。包括办案人员、在场社工也存在诸如此类的严重影响其作证效果行为。在笔者所办案件中具体出现了以下情况：
第一，报案前其父亲反复、多次核实案件经过并录视频存证。过度询问行为导致幼儿出现反感情绪。报案后其父亲仍旧将此事对其反复询问固证。
第二，在侦查人员询问过程中父亲反复提示案件细节问题，引导其作证。比如自己当天的着装、犯罪嫌疑人行为动作等，典型用语是“那天你是怎么跟我说的，是不是...”
第三，整个过程中孩子仅以简单“是”、“嗯”做回答，但笔录记载却是长篇大论陈述案件经过。这种不规范的笔录记载在对成年人取证过程中司空见惯，但除了较真的辩护律师，很少有人会对这种笔录的记载方式提出质疑。而如果把这种办案陋习搬到对未成年人的询问过程中则显得尤为危险。一般这种询问模式出现在被询问人受到较大精神压迫的情形之中，而在未成年人接受询问时，其受到的精神压迫尤甚，其更会相信大人的提示性陈述而将之作为自己所认识的一部分，在整个过程中，幼儿对于陪同人员的提示性行为不会产生任何质疑和否定，只是一味首肯。这样的询问过程我们又如何相信保障了幼儿陈述的自愿性呢？
第四，在辨认犯罪嫌疑人过程中引导指认行为，并指示其在犯罪嫌疑人头像处摁手印。在一审庭审中，公诉人基于上述问题将辨认笔录排除出举证范围，而辩护人将该笔录和录音录像拿出以证明诱证存在，但合议庭未对该证明目的予以任何评价，而是直接回避。
第五，幼儿在作证过程中，社工、办案人员会通过给其看现场视频等方式让其加深印象，同时不断灌输犯罪嫌疑人的负面形象，比如称其“坏叔叔”，询问“你是不是希望坏叔叔受到严厉惩罚”等等，无意间制造了先入为主的压抑氛围。
上述五点是笔者在查询案件证据材料时发现的比较显著的问题，由此笔者也发现出现两方面严重后果：
第一个问题是幼儿在不断被提示、引导过程中有产生错误记忆植入和偏差的可能。幼儿是否会对一些别人不经意的行为做过度解读并加深错误印象而把这一印象留存大脑？对于心智不成熟的幼儿而言，这一情况的确很有可能存在。在诸多文献中均说到这种情况。比如《辩方证人》一书第六章“童言无忌：东尼.赫瑞拉”明确提到记忆植入的问题，通过研究发现儿童经常会出现对错误事实的回忆。
笔者所办案件即可能如此，幼儿陈述对方只是摸了一下自己的下体，这一行为在没有任何其他证据印证的情况下，是否可能是对他人无意触碰行为的误解？笔者认为这样的合理怀疑难以排除。但一审法院只是以被告人完全否认与任何人有过身体接触就轻易否定了这一假设，显然是刻意回避了这一主观性较强的问题。
第二个问题是幼儿情绪波动较大。在之前家人所录视频和之后所录视频以及询问录像发现，幼儿情绪出现极大反差，在案发当晚幼儿心态平和、陈述自然，心理状态未感觉受到任何影响，但之后的视频情绪极为低落和压抑。很显然，并非所谓猥亵行为而极有可能是不正确的引导行为、不断强行加深其印象致使这一后果的出现。如果将其情绪变化归责于犯罪嫌疑人，笔者认为是没有合理性的。
笔者所办案件中，笔录仅仅交给法定代理人翻阅并签字，幼儿受其法定代理人指示在笔录上摁手印。这种取证行为与其说是找幼儿取证，还不如说已经演变成找其法定代理人取证。
即使幼儿可能不识字，但是否能听得懂笔录的内容？是否应当向其宣读？这一程序都省了是否太草率了？
而根据《刑诉法解释》第八十九条第（二）项的规定，书面证言没有经证人核对确认的，不得作为定案的根据，但笔者所办案件判决书堂而皇之对该笔录内容悉数采纳。
笔者所办案件，公诉人提取了被告人手机内保存的大量陌生儿童玩耍照片（并不包含涉案幼儿）、成人涉黄图片和视频，罗列将陌生儿童图片转发他人的行为，还提供被告人曾因违规发放传单被行政拘留的前科材料，又提出了被告人性取向异于常人的事实。但公诉人并没有直接明确和陈述这类证据的证明目的，刑事判决书在认定案件事实时确实也没有回应辩护人对这些证据证明目的的质疑。但毋庸置疑的是，这些证据虽然不能直接定案，但对于法官心证无疑造成潜移默化的影响。如果用“盘外招”来形容这一举证行为应不为过。
二、刑事证明标准的突破？
从上述四点问题可以发现，这类侵害未成年人案件从取证、举证到认证的整个环节都存在很大问题。笔者认为，这类案件已经突破“证据确实、充分”、“排除合理怀疑”、“孤证不能定案”的刑事证明标准和基本原则。
最高人民检察院指导案例“齐某强奸、猥亵儿童案”（检例第42号）提到，“对性侵未成年人犯罪案件证据的审查，要根据未成年人的身心特点，按照有别于成年人的标准予以判断。审查言词证据，要结合全案情况予以分析。根据经验和常识，未成年人的陈述合乎情理、逻辑，对细节的描述符合其认知和表达能力，且有其他证据予以印证，被告人的辩解没有证据支持，结合双方关系不存在诬告可能的，应当采纳未成年人的陈述。”浙江省高院也推出“季林猥亵儿童案”，对未成年人证据的审查也提出相应标准。
这两起案件有一个共同的特点，系多被害人被多次作案，数份陈述均指向一个犯罪嫌疑人会相互印证形成证据链条，对犯罪嫌疑人的品行评价形成准确判断。而且多名被害人均是7岁至11岁的小学生，相比较笔者所办案件4岁半的幼儿而言具有一定的是非观念和更为清晰的表达、认识能力。而笔者所办案件指控的行为系一人、一次，没有证据与幼儿真实性存疑陈述形成印证关系，其他间接证据在证明力上极弱，没有形成完整的证据体系。
笔者认为，对未成年人的保护是必要的，对侵害未成年人的罪犯予以严惩也是必要的，但并不意味着涉及未成年人刑事案件的证明标准要下降，“从严”是实体上从严，不是证明标准的从宽，否则任何人基于此都会产生对法治的极度不安全感。从宽把握证明标准动用刑事制裁手段不是法治社会的应然状态。
三、这类案件适合由专门负责
未成年人案件的部门办理吗？
通过对该案的深入思考，笔者发现现行制度安排其实也有一定的不合理之处。这类案件是否适合由少年庭的检察官和法官提起公诉、进行审理？
尽管《未成年人保护法》第一百零一条明确规定：
公安机关、人民检察院、人民法院和司法行政部门应当确定专门机构或者指定专门人员，负责办理涉及未成年人案件。办理涉及未成年人案件的人员应当经过专门培训，熟悉未成年人身心特点。专门机构或者专门人员中，应当有女性工作人员。
但并不意味着这一制度设计一定是完全合理的。
从初衷来看，检察院、法院专门设置针对未成年人案件的部门，其本身的功能和价值定位就是倾向于对未成年人进行保护。在这种心态和前提的支配下，法官、检察官就很有可能失去客观中立的立场。笔者在与公诉人的沟通过程中，其就明确提到未成年人很多案件都是这样办理的，由此可以推断依靠孩子的证言就定案看来不乏个案。当然笔者也没有凿实的证据足以得出这一结论，但确有必要对这类案件的证明标准问题进行深入研究，结合检察官、法官的真实办案心态再进行充分地调研。甚至包括专门为未成年人保护设置的社工，是否适合在案件还在侦查阶段时就介入？一系列制度设计和安排，对于未成年疑被侵害案件的犯罪嫌疑人的考虑实在太少了，一切先入为主的安排，感觉从一开始这件事就盖棺论定，而犯罪嫌疑人自始至终就没承认过涉嫌犯罪的事实。这种制度设计又是否违背了“未经人民法院依法判决不能确定任何人有罪”的基本原则呢？
因此，笔者认为，未成年人被侵害案件中，应只限于证据确实充分、犯罪嫌疑人认罪认罚的案件交由有明确保护未成年人立场的专门机构办理，对于嫌疑人不认可被追诉事实的案件仍然应当交由普通犯罪检察和审判的部门办理。毕竟对于任何一个人而言，被客观、公正处理实在太重要了。
对于这一案件的一审判决，既在意料之中，也在意料之外。意料之中的是案件的结果，意料之外的是一审法官对辩护意见趋于应付的形式性回应。
在接受委托的时候，就知道自己面对的不仅仅是幼儿家属指责的言语，不仅仅是《未成年人保护法》之下强势的检察机关未检部门和审判机关未成年人法庭，更大的压力甚至来自外界对于这个罪名行为人的偏见和对这类犯罪嫌疑人的歧视。从检察听证开始的那一刻到一审判决下判之时，我无时无刻不感受到外界对该案犯罪嫌疑人的敌意。不断有人质疑我“为这样的人有啥好辩护的？”当我在审查逮捕的检察听证会上成为那个虽千万人吾往矣的逆行者时，被害人家属还不忘讽刺我没有必要去收当事人几个“臭钱”。
是的，我们和犯罪嫌疑人经常会面临这样的境况，一种未审先定的气氛时刻笼罩在我们周围。但时至今日，我也未曾怀疑过自己为这个案件所付出的每一份努力:
冒着行程卡带星的风险驱车数百公里去还原那个现场，看看他当时所处的环境究竟是什么样子；
承担巨大的执业风险压力接触公安机关不屑取证的证人还原周遭环境的情况；
逐篇翻阅提取3000多页的手机讯息，寻找能证明其可能没有作案时间的一丝线索；
从卷帙浩繁的书海中寻找到五篇证明幼儿可能被记忆植入的调研文献；
从拷贝的同步录音录像中逐帧逐秒挑出所有问题。
...
这就是刑辩律师的价值吧，在当事人最艰难最无助的时候，发现还有一个人能站在他身边，一起渴求一份对自己公平公正的判决。但毕竟结果不是我能左右的，很多次辩护未被采纳，我只要尽力而为，确实还能输得起，但对于被告人而言，他的人生太输不起了，尤其是面对给自己扣下这样一顶帽子的时候。
他是一个看护游乐场的安全员，也是一个无名的兼职外卖员，每当一个外卖骑手从我的身边疾驰而过，我都会想起他。大家都在努力地活着，这样的打击对他来说确实太大了。
我看了易文杰律师写的那篇针对205份裁判文书的调研尚权研究丨易文杰：性侵儿童案件被害人陈述的审查判断——基于205份裁判文书的考察，写的很好。我曾问他这205份判决是否全是有罪判决，其实我的心里已经预设了一个悲观的答案。但他告诉我，有三篇无罪判决。这确实让我眼前一亮，就像是一线希望，让我还感觉不是那么孤独。