沙龙实录 | 主题一：民法典中农村集体土地的新变化
沙龙实录
沙龙回顾
1月15日，「民法典和担保制度司法解释对房地产及建工行业的影响与应对」主题沙龙活动圆满结束。本次沙龙活动采取了线上直播与线下分享相结合的方式，地产及建工领域的业界专家、从业人员汇聚一堂，共同分享民法典及担保司法解释对于行业的影响及应对。
精彩议题
农村土地三权分置制度和集体经营性建设用地入市的机遇与挑战
民法典农村土地征收补偿规定解决了司法实践中的哪些模糊地带
哪些商品房预售合同的约定容易落入民法典“格式条款”的口袋中？
经济适用房、小产权房、违法建筑交易何去何从？
担保制度司法解释新规，如何破除开发商阶段性担保责任的追偿困局
让与担保制度的“前世今生”
民法典的情势变更新规则在施工合同中如何适用
“合同僵局”之下，商铺买卖、房屋租赁合同的违约方能否解除合同
分享嘉宾
陈洁律师，文康律师事务所高级合伙人，青岛仲裁委员会仲裁员，中国石油大学（华东）法律硕士兼职导师。
陈洁律师专注房地产与建工领域的法律服务，在城市更新与改造、房地产合作开发、投资并购与项目重整、房地产与建设工程争议处理等方面有丰富的实践经验。
提供法律服务的项目类型涵盖商业中心、产业园区、土地整备、基础设施、写字楼、酒店、住宅、工业厂房等，主办的房地产与建设工程领域案件达数百宗。
分享实录之一
第一期
主题一：农村集体土地在民法典中的新变化
农村集体土地，我一直认为是法律体系里面相当复杂的一部分内容。有很多在地产或建工领域从业多年的人，包括律师，对集体土地都未必有那么清晰的了解，因为它是一个非常独特的一个体系。世界上其他国家的集体土地法律制度都未必像我国这么复杂。我们来看一下农村集体土地在民法典中有哪些要点。
（单击图片可放大查看）
第一，我们来谈谈三权分置。这个制度可能大家早已有所耳闻，三权分置即土地所有权、承包权和经营权的分置，这个制度是这几年农村集体土地改革非常宏大的一个使命，有人说它会推动集体土地发生全新的变化，等一下我们会详细解读一下。
第二是集体建设用地入市。近年来，地产行业的人也都一直在关注，因为它不仅对整个行业影响巨大，而且对于其它很多法律适用、法律规则也会产生很大影响。
我们会发现民法典当中其实对集体土地规定的不多，但是为什么我们说它是民法典当中规定的，是因为民法典第361条是一个准用性规则，把《土地管理法》的这个规定引入了民法典，我们知道这个意义还是不一样的。《土地管理法》毕竟是一部单行法，而民法典作为一部法典，它把《土地管理法》当中的一些制度引入到民法典当中，对于我们整个的基础性的法律、对于集体土地的规制是意义相当重大的。
第三个方面的变化是农村土地征收补偿制度的一个细化，民法典在原来的土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补助费的补偿费的基础上，明确把村民住宅纳入了补偿范围之内。在这之前，农村房屋的征收补偿是一个颇具争议的问题，在实践中也有不同的认识。等一下我也会跟大家解读一下这个意义何在。
1
农村土地三权分置制度
我们先来看一下三权分置是指哪三种权利。
（单击图片可放大查看）
根据民法典，我们国家的农村土地之上，可设置三类权利。第一个是所有权，这个是物权，毫无争议。在物权的基础上，可设立土地承包经营权，这个大家也是知道的，以前的土地承包经营法都有土地承包经营权的概念。但以往大家基本不关注，为什么呢？因为通常我们用不着。但土地承包经营权也有一点突破，就是它有一个四荒地对外承包的制度，当然它的用途其实依然不会改变，仍然是农业用途这样一个性质。第三个就是三权分置里面一个全新的概念——土地经营权。
我们知道，我国的土地所有权基本是不流转的，流转的只是使用权而已。土地承包经营权本质就是用益物权，就是对农用地的使用权。但与此同时，我国的承包地又是农村集体经济组织内部家庭承包方式来取得，所以农村承包地都是在本集体经济组织成员以流转的方式互换，转让需要发包方同意。
说到这里，似乎还是和地产、建工行业的关联度不高，因为它的流转范围仍然仅限于农村集体经济组织内部。但土地经营权就完全不一样了。
我有一个客户，应该是在七八年前，当时是他们是做有机食品的，想要在农村做一个有机蔬菜基地，用来供给食品原材料。当时我们就在论证，在农村土地之上，以哪种方式去取得何种权利来实现呢？经过研讨之后，我们认为就是两种方式，一种是承包，即取得这个土地的承包经营权；另外一种是租赁。最终我们选择的是租赁。
为什么选第二种？其实我们做法律的人都知道，租赁权是不如承包经营权的，因为承包经营权在法律制度里面属于用益物权，是物权。而租赁取得的是一个承租权，是一个债权。显然，物权优先于债权，而且租赁还有不能超过20年的限制。但在当时的法律框架下，因为土地承包经营权只能在集体经济组织内部流转。如果是去承包四荒地（那个是可以对外承包的），又无法满足他的使用需要，没有办法拿来做这种农业种植，可见当时我们国家集体土地的流转是受到严格限制的，农村广袤的土地资源没有办法发挥应有的价值。
所以说三权分置的本质，是为了让农村土地发挥它的经济效用，提高农民的资产的价值，提高土地的流转的可能性。土地经营权的设置，仍然主要是依托土地承包经营权，但土地经营权的流转范围不限于集体经济组织的成员。当然还有一种方式，就是可以通过招标拍卖，公开协商的方式，直接从发包人方取得土地经营权。土地经营权的设定方式是通过合同来设定，并且流转方式也更多样，包括出租、入股、抵押、土地股份合作、托管、代持等等方式。特别值得注意的是抵押。以前集体农用土地几乎是没有办法发挥融资功能的，因为不能抵押，也就没有办法来融资，所以它的经济效应是会大大削弱。而土地经营权开了这么一个口子，农村集体土地的流转应该会越来越开放，所以说土地经营权是三权分置里面最重要的内容。
（单击图片可放大查看）
说起土地经营权，我们先来看土地经营权的性质。虽然说这个从法律条文上，没有（也不可能）给出一个明确的界定，但是学理上，通说认为它是属于一种用益物权。这个很重要，当一项权利被界定为物权的时候，那权利人所受的保护，以及物权所发挥的效果就大不相同了。
再看取得方式，一共两种方式，或者与土地承包经营权人签署合同的方式取得，或者对于荒地来说，可以公开拍卖、公开协商取得。之后可以通过出租入股或者其他方式进行流转。特别值得注意的是，流转土地经营权的方式中有抵押，这个刚刚提到过。为什么以前不允许通过抵押的方式流转土地承包经营权呢？因为，一旦抵押权设定之后，去实现抵押权的时候会造成权利的转移，但我们国家的国策是，农民的承包经营权在多少年内是不变的，为了保障农民的利益，不能使土地承包经营权被随便被流转掉，也就反向推出不能设定抵押。但是土地经营权就不一样。所以在这个框架下，抵押是行得通的。
其实三权分置对地产、建工行业来说影响不太大，除非涉及到这个农业投资，例如很多企业会去农村种植一些经济作物给员工发放福利，也有园林绿化公司在农用地上培植苗圃的，但如果不涉及这个，其实意义不大。
那么我们的重点，还是在集体建设用地入市这个主题上。
2
集体经营性建设用地入市
集体建设用地问题在实践中比较常见，但常常处于一个灰色地带。前段时间我们曾处理过一个咨询，是某个政府的平台公司，想要招商引资一个新项目。目标地块之前已有其他的产业，所占地块中，有一块是出让地，但因为无法满足需要，就从相邻村集体租赁了一块集体土地，厂房建在两个地块之上。现在原有的产业要撤走，平台公司要换一个新项目进来，咨询的问题是如何合法合规用地。
对于这个情况，出让的部分比较好处理，通过收回、再招拍挂或通过其他方式出让都可以，但这一块集体建设用地就比较复杂了，需要看集体土地的性质、用途、相关的权利主体。前述因素对于用地的有效性、可行性、路径均有影响。
实践中，很多的郊区或县市、乡镇街道都有直接拿集体土地办工业园、产业园的情况，并且这一现象大量存在。还有比较隐性的，例如集体经济组织和开发商合作开发房地产，约定项目建成后只取得固定收益、不承担经营风险。还有名为招商引资，实际就是租赁集体土地后，在土地上建产业园，将建成的房屋出租经营。还有这个以乡镇企业改制的形式转让集体建设用地的情形。
我们再看一下民法典对于集体建设用地入市的新变化。
民法典对集体土地这一部分用了大量的准用性规则，所以要看《土地管理法》的相关规定。我们来看修订后的《土地管理法》第63条第一款。（单击图片可放大查看）
根据这一条，土地利用总体规划，城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，经过依法登记的集体经营性建设用地，所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，签订书面合同，载明界址、面积等内容。
也就是说，对于集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让出租等方式来使用了。对比之前的规定，集体土地必须要征收、转为国有之后才能由其他单位或个人进行经营性使用。但现在已经取消了这样的壁垒，俗称集体土地入市。
另外，在此之前，集体土地被征收国有的补偿是很低的，但征收国有后，一经规划部门重新设定规划条件，例如商业或住宅用途，土地价值就会暴增，这个增值部分原来的土地所有权人并没有享受到，所以这就是为什么农村土地的价值没有在市场上完全显现出来。
那么这个规则意味着什么呢？集体土地可以和国有土地一样入市自由吗？——显然是不行的。我们要经过如下两个步骤的审查。
（单击图片可放大查看）
第一，集体建设用地的性质不同，对合同效力影响也是不一样的。集体建设用地可区分为经营性建设用地和公益性建设用地，只有经营性建设用地才能入市，公益性的不可以。
第二，还需要注意村委，包括社区居民委员会的决策程序问题。为什么会提到居民委员会呢，因为有些居民委员会依然是参照村民委员会的决策程序表决的。接下来是表决程序，需要村民会议2/3以上成员或者2/3以上的村民代表同意，违反决议程序的这个合同是无效的。所以凡是和村委签订合同的时候要特别注意，必须按照《村民委员会组织法》完成相应的决策程序。
（单击图片可放大查看）
随着集体建设用地入市，小产权房的买卖合同会不会随之合法呢？——当然还是不行的。目前只有几个试点城市可以在集体建设用地之上建设租赁住房，且仅限于试点地区。并且集体土地入市首先要有一个前提条件，就是符合规划和用途。所以入市是一个趋势，但它不会一下子就发生天翻地覆的变化，如果集体建经营性建设用地全部入市，全部可以做经营性用途，那整个房地产的格局恐怕就完全不一样了。因为土地的价格是很不一样的，相比于之前少了一个征收的环节。
3
农村土地征收补偿
我们现在简单说一下农村土地的征收补偿。将农村村民住宅纳入补偿范围，这个还是很不一样的。在《土地管理法》修订之前，法理上对于农村土地征收补偿是这样理解的，征收对象是土地，尽管补偿范围仅包括土地和地上附着物，没有提到过住宅，但因为房地一体，房地不可分离，所以在征收土地的同时也附带将房屋一并征收。
但也有另外一种意见，在重庆的这个判例中，集体土地被征收以后，因政府迟迟没有发放补偿款，时隔多年，房屋权利人在起诉时主张，集体土地的征收，只是针对土地进行了补偿，征收完毕之后，土地转为国有，地上房屋就应属于国有土地上房屋，因此应按城市房屋的征收补偿标准进行补偿，当时法院支持了这一逻辑。所以在当时的司法实践中，对此问题的认识是存在差异的。
但这个案例中的观点在民法典实施之后肯定就不能成立了，民法典明确了农村住宅也应纳入集体土地的征收补偿范围，亦即农村住宅也应一并纳入集体土地征收的框架下去看待，不存在说土地征收为国有了，土地上的房屋也就转为国有土地上房屋的问题。
4
小结
我们围绕第一个主题说了三个点，一个是三权分置，一个是集体经营性建设用地入市，还有一个就是农村土地征收的补偿。集体土地的问题相当复杂，很难通过一次分享梳理清楚，但是我们作为地产和建工行业的话，民法典中关于集体土地的内容可能就这三个问题关联度偏高。
未完待续
友情提示
本次沙龙研讨分为上下半场、六个研讨主题。因篇幅所限，我们将分六期推出。
下期将推出主题二：房地产买卖合同的新规则与争议问题法律适用
推荐阅读
| |||
| |||
|