冯小光：建设工程施工合同纠纷司法解释(二) 的法理与司法实践（完整版）

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　我去过两次黄山，一次是1984年，一次是2009年。但是我都没上黄山。这次，接待我的人对于我两次到黄山而不上山表示诧异。我说我不上黄山是由于黄山太矮。对方问我上过多高的山。我说珠穆朗玛峰，而且登顶过200余次。对方不信，我说我有隐形翅膀，能助我飞跃珠峰。

　　世界上有两种山，一种是自然界的山，一种是人生的山。我偏爱爬人生的山。我的书已经销售出1.5亿本，按每本1.5厘米的厚度计算，将它们叠置，相当于200余座珠穆朗玛峰。这两天，《人民日报》一位记者采访我，她对于我一个人写《童话大王》半月刊写了24年感到不可思议，我说这源于我有隐形的翅膀。

　　其实，所有人出生时，都拥有隐形翅膀——想象力，但是随着年龄和知识的增加，绝大多数人的隐形翅膀会和主人分道扬镳。没有想象力这双隐形翅膀，人就不能飞跃事业的巅峰，一生只能重复前人发明的知识，不能进行创造性劳动。

　　我的隐形翅膀是我的小学老师赵俐给我保留住的。记得二年级一次上课时，赵老师推荐我们看一本童话书，它的作者是张天翼。当时我正处于急于摆脱胡思乱想也就是想象力的年龄段，那时我回家对弟弟妹妹说得最多的话是“幼稚”。如果你对别人经常说“幼稚”两个字，这就是你的想象力即将离开你的危险信号。换句话说，你已经到了人生最危急的关头：当能进行创造性劳动的人还是当终生重复前人知识的人。我看了张天翼的这本童话，我觉得他比我还胡思乱想，而且他还把自己的胡思乱想出书了！从此，我的想象力再也没有离开过我，使得我终生拥有了隐形的翅膀。好的童话就像一把锁，能锁住孩子想象力的隐形翅膀。

　　爱因斯坦说，想象力比知识更重要。

　　我庆幸自己拥有想象力的隐形翅膀，她帮助我一个人写一本名叫《童话大王》的半月刊长达24年，她帮助我创造了皮皮鲁、鲁西西、舒克和贝塔。最有魅力的往往是肉眼看不见的东西，比如想象力。想象力给你插上隐形的翅膀，使你成为能进行创造性劳动的人，飞跃人生事业的巅峰，一览众山小。

他们一家有时比赛穿衣服，有时比赛穿鞋子……作者的爸爸总结了很多节约时间的好办法：扣扣子从面开始扣；衣服、袜子、帽子都放在固定的地方；把鞋带系松一点……作者向爸爸学习，在周五晚上就安排好周六周日的工作。笫二天，按时间有条理地做事，省下来的时间做自己喜欢做的事情，所以作者成绩很好，而且第二课堂又特别出色，真让我羡慕不已！
　　这篇文章告诉我，做任何事都要讲效率，拖拖拉拉就会失败。回想我以前写作文，总不专心，写一篇文章写几句，就和别人聊几句，一篇文章下来，用去两个小时有多。而且时间用去了，可作文却没写好，有时还要被老师罚我重新写一遍呢。
　　妈妈经常批评我做事不讲效率，但我却是“意见接受，行动照旧”。所以总不见我有什么事是成功的，就拿这次的数算比赛来说吧，比赛前还跟同学夸下海口，说一定会赢他。比赛时，我发现他早就口算完，在仔细复查了，我却还有很多题没写完呢。成绩出来后，跟那个同学一比，真是望尘莫及啊，羞愧得我真想找个洞钻进出呢！嗨，都是拖沓这家伙拖后腿，我必须扔掉它！
　　记得周老师常鼓励我说：“快！快！快！不要像个老太太！”她讲课时还说，现在的社会是个讲求效率的社会，快人一步，理想达到。她不批准我参加学校的篮球训练是因为我做事拖沓，连作业也不能按时完成，要是我能合理安排时间，学会快速把事情办好，就一定能挤出时间去参加学校的训练。我听了，就像加满油的车子，充满了动力。我想，既然文中的小作者能学习训练两不误，为什么我就不行呢？我也能行！我就向他学习，事事讲求效率，一定能跟我的挚爱——篮球天天在操场上并肩作战的。每个孤独的人，都渴望被需要。韩愈有言：“不知言之人，乌可与言；知言之人，默焉而其意已传。”于是，非常神往“默焉而其意已传”的“知言之人”的境界。
　　然而，谈何容易！
　　波兰作家雅-伊瓦什凯维奇说“谁若真想探究肖邦音乐的精神，理解肖邦音乐跟波兰有着何等密切的联系，谁就应悉心体会欧根·德拉克洛瓦所谓的蔚蓝的色调，它是波兰景色和在这大平原上诞生的艺术家的音乐的共同色调”，有几人真正领会得？王熙凤的“天下真有这样标致的人物，我今儿才算见了！况且这通身的气派，竟不像老祖宗的外孙女儿，竟是个嫡亲的孙女”的八面玲珑又有几人做得到？舒婷表述了“我必须是你近旁的一株木棉，作为树的形象和你站在一起”的爱情观，同时她又明白“但没有人听懂我们的言语”。魏征之所以能够让唐太宗一再纳谏，烛之武之所以能够“退秦师”，蔺相如之所以能够完璧归赵并且在渑池之会上争胜，与他们都是拥有三寸不烂之舌的“知言之人”大有关系！
　　这些音乐语言、文学语言、政治语言、外交语言，还都在人类语言的范畴，即使不能一目了然，反复揣摩总能得之。
　　面对非人类的语言，你能否做个“知言之人”呢？
　　竺可桢的《大自然的语言》熟悉吗？“几千年来，劳动人民注意了草木荣枯、候鸟去来等自然现象同气候的关系，据以安排农事。杏花开了，就好像大自然在传语要赶快耕地；桃花开了，又好像在暗示要赶快种谷子。布谷鸟开始唱歌，劳动人民懂得它在唱什么……花香鸟语，草长莺飞，都是大自然的语言。”你若“知言”，可以未雨绸缪。
　　刘亮程的《今生今世的证据》熟悉吗？“如果没有那些旧房子和路，没有扬起又落下的尘土，没有与我一同长大仍旧活在村里的人、牲畜，没有还在吹刮着的那一场一场的风，谁会证实以往的生活？”村里的这些，都会说话，你若“知言”，那村庄就还是你的村庄。
　　劳伦斯《鸟啼》熟悉吗？“当大地还散落着厚厚的一层鸟的尸体的时候”，鸽子、斑鸠、画眉纷纷开始了它们的啼叫。作者明白：“无论人们情愿与否，月桂树总要飘出花香，绵羊总要站立舞蹈，白屈菜总要遍地闪烁，那就是新的天堂和新的大地。”这些鸟儿都是“向死而生”的主儿。你若“知言”，你对生活的感悟力就会不同寻常。
　　周晓枫的《斑纹》熟悉吗？蛇因为诱惑夏娃偷食禁果而被上帝惩罚，没有声带，没有听力，没有好的视力，没有四肢而只能用肚子行走。当他们的鳞环叠合在一起时，振动起来就像响板——这是一种罪恶的音乐，因为常常是发出攻击的前奏。如果你不“知言”，会有性命之忧。
　　其实，只要有心，有识，你就可以由“不知言”而“知言”。
　　做个“知言之人”，真好！
　　我一直相信，人在极端环境下所爆发出来的求生欲，往往不是来源于「我还没活够」，而是来于「还有人在等着我去照顾」。
　　看完《南极之恋》，我更加相信了这个道理。
　　一个傻兮兮的没有户外生存经验的土豪，凭什么能在南极经历过各种磨难还能生存下来？
　　就凭他有喜欢的人，就凭他被需要。
　　你也许觉得这是在开玩笑，那就当开玩笑吧，反正命运跟我们开过的玩笑也不少。
　　如果你也曾孤独过，你就会明白，「被需要」的感觉是有多好。
　　在无数个深夜，你曾拿起手机，想找喜欢的人说话，但你拿了又放，写了又删，发送又撤回，因为你怕。
　　你怕一厢情愿。
　　你怕你需要对方，但对方不需要你。
　　你是如此的怕打扰，以至于就连发一句“打扰了”，也觉得这句话本身也是一种打扰。
　　你是一根蜡烛，愿意用生命为她燃烧。
　　听起来很美。
　　但不凑巧的是，她的生活灯火通明，根本不需要被你这点微弱的烛光。
　　孤独，是烛光无处安放；相爱，是彼此燃烧照亮。
　　每个孤独的人，都渴望「被需要」。
　　在《无问西东》里，黄晓明抱着毁容的章子怡说了一大段情话，很多人被那段话所打动。
　　但我印象更深的却是黄晓明的另一句台词：「我有需要照顾的人」。
　　对一个人表达爱意，当然可以用千言万语，但如果仅用这一句「我有需要照顾的人」，也足够了。
　　《南极之恋》里也有很多戳动人心的台词，这些台词也在诠释什么是「被需要」。
　　比如男主富春对女主如意说的那句：「如意，我回来了」。
　　这句话太平淡，平淡到像樱桃小丸子的那句「我回来了」。
　　但正是这句话，给人一种回家的感觉，家是很暖的地方，而在南极，恰巧需要这份暖。
　　他每天出门寻找希望，后来才发现，屋子里的她才是希望。
　　所谓彼此牵挂，无非是外面的他想回家，里面的人在等他。
　　又比如「我怕风停，因为风停了就没声音了；但我又怕起风，风一起，身后的脚印就没了」。
　　这句台词把孤独和无助诠释得淋漓尽致。
　　在不见人烟的南极，你能听到的几乎只有风声，于是你希望有风作伴。
　　但是风一起，你又怕脚印消失而找不到回去的路。
　　这是一个矛盾。
　　所有的孤独患者都有这样的矛盾，他们的精神世界就像南极一样荒芜冰冷。
　　你渴望找一个人去化解孤独，但又怕找错了人，反而会更加孤独。
　　男女主角就是在这样一个孤独的环境里互相取暖，他们因为求生而走到一起，又因为走到一起而坚定了求生。
　　这部电影很暖，因为诠释了相濡以沫。
　　这部电影又很冷，因为相濡以沫的人最终还是要面临一个选择：要不要相忘于江湖？
　　世间最残忍的事，不是让你失望，而是先给你希望。
　　去看这部电影吧，如果你此刻幸福，看完你会更加珍惜。如果你此刻孤独，看完你会向往幸福。
　　愿你早日找到需要照顾的人，也愿你能早日被人照顾，更愿你从此不再望

冯小光老师，法学博士，全国审判业务专家，长期从事房地产案件审判工作，曾任最高人民法院民事审判第一庭副庭长、审判员，2017年4月-2018年12月，任最高人民法院第二巡回法庭副庭长，2019年6月至今，任最高人民检察院检察委员会委员。

本文由冯小光老师在河南省高级人民法院专题讲座讲稿整理而来，首发于“法盏”，主要讲述了四个问题：”01 应当认定施工合同无效的情形、02无效施工合同的处理原则、03工程价款优先受偿权、04实际施工人的司法救济“，实务性强，十分权威，推荐大家收藏细读！

正文：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 的法理与司法实践

      《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《施工合同司法解释二》）主要就施工合同效力、工期、工程质量、工程招投标、审理施工案件涉及的司法鉴定、工程价款优先受偿权、实际施工人权利义务等方面作出规定，就上述审理施工合同纠纷案件中常见的法律争点作出相关规定，有利于统一裁判尺度，对规范前期建筑市场竞争秩序有积极引导作用。

01

应当认定施工合同无效的情形

在由民法、商法、经济法、社会法、行政法等部门法组成的法律体系中，建筑法的性质、地位如何？具体讲，调整建筑活动的法律、法规，包括《合同法》（重点是第十五章、第十六章）《招标投标法》《消防法》《标准化法》《建筑工程质量管理条例》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释一》）《施工合同司法解释二》等法律、法规、司法解释。《建筑法》第一条规定，“为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展，制定本法。”上述规定的要义是，对建筑活动的监管、维护建筑市场秩序、保证工程质量和安全以维护公共安全、促进建筑业健康发展。 一般认为，建筑法性质是经济法；也有观点认为，建筑法性质属行政法。“经济法是调整需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称。”[1]凡经济法体系内的法律制度大多存在适度的国家干预，包括：静态的和动态的、强制性的和指导性的、临时的和常态化的等。经济法体系中政府代表国家角色的定位与企业自主经营、经济民主间的平衡关系十分重要，市场经营主体通过行政审批许可、资质管理等市场准入管理，通过反垄断、反不正当竞争等市场秩序规制法则，以维护实质公正和市场运行整体效率等。与民法相比较而言，民法强调个人本位，自由竞争，尊重私权，尊重意思自治，强调平等保护等；经济法强调国家对市场的适度干预公平，维护公平竞争秩序，强调维护社会公共利益，维护经济运行整体效益等。建筑产品涉及千家万户的生命财产安全，涉及公共安全、公共利益，在建筑法体系中强调适度的国家干预是必要的。《施工合同司法解释二》有关施工合同效力规定，体现了国家维护社会公共利益、公共安全的意志。《施工合同司法解释二》第一条至第四条、第九条至第十一条规定等，就导致施工合同无效的违法违规情形及合同无效处理原则作出规定。具体讲：（一）违反《城乡规划法》规定，就建造违法建筑签订的施工合同无效，即施工的标的物违法，导致施工合同无效 一般说，违法建筑是指违反规划、土地、建筑行政管理规定，未经建设、规划部门等机关批准或违反建设审批规定，未取得建设许可证的建设项目。违法建筑的违法性主要体现在：妨害公共利益；违背城乡整体规划；未履行建房审批手续等。违法建设行为，同时受到行政法、民法、经济法等的规制。《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处罚款。《土地管理法》第五十七条规定，建设项目施工需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。《建筑法》第八条规定，申领施工许可证，应当取得建设工程建设用地审批手续及建设工程规划许可证，即获得用地、规划行政审批为开工要件。同时，上述法律及调整防洪、航运、消防等的诸多法律均规定，在河道防洪区域等特定区域内禁止建造建筑物。《物权法》第九条规定，不动产物权设立，经依法登记，发生法律效力。第三十条规定，因合法建造等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。关于违法建筑性质及权属，主要有三个观点，一是不动产说；二是动产说；三是占有说。《民法通则》第七十二条第二款规定，财产所有权的取得，不得违反法律规定。依此规定，上述学说似均存在一定缺陷。显而易见，违法建筑未依法登记，未取得物权；违法建筑的物理形态为不动产，不宜适用动产法律规定；自始违法占有，不宜认定为物权意义上的占有。有观点认为，“将占有违法违规建筑视为是对原材料的占有，在原材料上存在动产所有权归属于建造人。”[2]此表述无明显瑕疵，但学理阐述似不充分。 从实务分析，《施工合同司法解释二》第二条规定，“发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续”，意味着讼争工程建设项目当下的法律状态为违法建筑；文字表述上，似未取得审批手续的主体应为讼争建筑物，而非发包人，委托代建等法律关系的发包人并不负有办理合法建造手续的法定义务。“但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”，上述除外条款内容，为一定条件下补正施工合同效力缺陷的规定；尽管学者对司法解释中有关起诉前、一审法庭辩论终结前等审理节点前允许合同当事人补正民事合同效力的规定多有微词，但此类规定的积极意义在于可减少认定合同无效的情形，促进商业交易正向流转，而不是因民事合同被认定为无效，导致商业交易反向逆转。该条第二款规定“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的……”，首先，实务中，此类情形很少见。因未办理规划审批手续导致合同无效的主要过错方为建筑物所有人、使用人等权利人（多为发包人），对履行无效合同造成的损失，应承担主要缔约过错责任。发包人能办而故意不办，且主动主张施工合同无效，而无效的法律后果对其不利，发包人所作所为，似不太符合情理。其次，《施工合同司法解释一》第二条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定结算支付工程价款的，应予支持。据此，施工合同被认定为无效，仅就结算而言，并无太大差别；发包人恶意主张合同无效，似不能达到少付工程款的目的；发包人还可能因此而额外增加商业风险，包括：法院可能参照当期定额委托工程造价司法鉴定，发包人承担高于签约时的建筑市场价格的工程款；因行政违法，政府权力部门作出罚款、限期拆除等行政处罚。此外，实务中，违反土地管理、规划管理等违法占地，边申请、边审批、边施工的“三边工程”，以及违反规划管理规定化整为零、越权审批等违法行为屡见不鲜。此类违法行为中，拟建造的建筑物，前期政府计划部门多已立项，只是欠缺规划、土地、开工等部分审批手续。故，此类情形下，“三边工程”大多不属于违法建筑，能在诉前补齐相关审批手续，使建设项目合法化，施工合同效力也随之补正为有效。此类“三边工程”等违法行为与违法（章）建筑不同，违法建筑因未经审批立项建设，未取得规划审批手续，即自始违法，导致签订的施工合同自始无效，很难通过补办规划等手续以补正施工合同效力。 （二）因违反招标投标法律规定导致施工合同无效 《施工合同司法解释二》第一条、第九条至第十一条，分别就“黑白合同”及合同无效的处理原则等作出规定。首先，什么是“黑白合同”？早在2003年9月24日，全国人大常委会建筑法执法检查组组长李铁映（时任副委员长）称，“‘阴阳合同’，我看就是‘黑白合同’，其背后是追逐法外利润，是腐败，由此带来了严重的安全隐患。‘黑合同’是和‘阎王爷’签的，迟早要出事，这不但是不规范，而且是违法甚至犯罪”。[3]该次执法检查认为，“黑白合同”，是建筑工程搞虚假招投标的具体体现，其存在主要有三个原因：一是当前建筑市场由买方市场转为卖方市场。近年来，施工企业发展过快，造成企业间恶性竞争、竞相压价，不得不屈从于建设单位的不合理、不合法要求。二是《建筑法》对建设单位缺乏规范。三是施工企业怕耍“空手道”的开发商，开发商同样怕耍“空手道”的施工企业。建议加大对建设单位监管力度，进一步规范工程招投标市场。至此，违反招标投标法律规定，分别订立两份（或以上）价款不一的施工合同的违规行为，由“阴阳合同”改称为“黑白合同”。“黑白合同”的表现形式，除招标人与中标人再行订立背离中标合同实质性内容的其他协议外，还包括其它变通的形式，像“明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等”，变相降低工程价款的违规行为。其次，“黑白合同”的处理原则。《招标投标法》第四十五条规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《施工合同司法解释一》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。《施工合同司法解释二》第一条第一款规定，招标人和中标人另行订立的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。由此看出，“黑白合同”本质是背离了中标通知书记载的实质性内容另行订立其他“黑合同”，中标通知书对招标人与中标人具有法律约束力。如中标通知书发出之日起三十日内招标人与中标人依中标通知书订立的施工合同与备案的施工合同中有关工程造价等内容约定不一致的，结算依据应为前一份合同，而非备案合同。备案是为规范招投标市场而采取的行政管理措施，司法解释之所以提到备案，是便于法官查证中标合同内容，便于区分“黑”或“白”合同；备案本身并不是认定“黑白合同”的标准。在建筑业改革中，先后出台一批有关重构招投标市场诚信机制或简化政府办事程序的规范性文件，像国务院办公厅《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》、2018年1月1日国家发改委发布的《招标公告和公示信息发布管理办法》、国家发改委、住建部等24个部委发布的《关于对公共资源交易领域严重失信主体开展联合惩戒的备忘录》等。由此，备案作为行政管理措施将逐步淡出招投标市场，取而代之的是公开透明的信息发布机制。 应明确的是，不属必须招标的工程建设项目，履行招投标程序选任施工人的，也应当受到招标投标法规制。2011年，国家发改委办公厅函复最高人民法院民一庭称，“《招标投标法》第二条明确规定：在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。因此，不论是否属于依法必须进行招标的项目，市场主体选择招标方式的，应当遵守《招标投标法》及其实施条例相关规定。”此复函符合一般法理原则，虽然法律并未对某类商品的交易方式或提供某类服务的贸易模式作出统一的特别的规定，但市场经营主体已选择采用招投标、拍卖、挂牌、竞争性谈判等公开竞买的交易形式的，就应遵守规制相关特定交易模式的《招标投标法》《拍卖法》《政府采购法》《国土资源部招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》等相对应的法律或其它规范性文件的规定。据此，无论是否属必须招标的工程建设项目，选择招投标方式的，均应平等适用《招标投标法》及其实施条例的相关规定，似无法律适用的特别之处。
《施工合同司法解释二》第九条规定，“但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”。什么是“因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化”？权威解读为，“客观情况变化必须达到改变了当事人订立合同基础的程度，即变化后的客观情况会直接导致当事人重新决定是否订立合同或者变更合同对价。如果不允许当事人另行订立合同，会导致当事人利益严重失衡。本条的但书规定主要针对建筑市场变化大、影响建设工程施工的因素多等客观情况，为平衡当事人利益、实现实体公正而制定。”[4]上述观点所述的重大客观情况变化，多为施工范围、工程质量标准、施工工序、工期等发生较大变化，此类变化多为工程设计变更引发。实践中，此类情形经常发生，承发包双方常常通过签订补充协议、往来函件、施工现场签证、会谈纪要、施工日志、监理签认等经济洽商记录形式变更原合同约定的相关内容；即因为施工范围等签约的合同条件发生重大变化，在原合同条件基础上签订的中标合同所约定的内容，需变更后才能继续履行。“黑白合同”适用的前提条件是合同条件没有变化，签订工期、价款、质量标准、违约责任、损失赔偿等与中标合同不一致的一份或多份“黑”合同。适用本款规定的前提是，“因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化”，与“黑白合同”的适用前提存在本质区分。“不论是否属于依法必须进行招标的项目，市场主体选择招标方式的，应当遵守《招标投标法》及其实施条例相关规定。”据此，凡履行招投标程序选任施工人的，“不论是否属于依法必须进行招标的项目”，均应当平等适用规制招投标行为的法律规定，无需再作区分应否必须招投标。如合同条件发生重大变更，动摇签约基础的，“不论是否属于依法必须进行招标的项目”，均应平等适用《合同法》第五章“合同的变更和转让”的相关条款规定处理，依法依约相应变更原合同约定内容后才能继续实际履行，也无需再区分应否必须招投标。 事实上，随着国务院“放管服”改革及建筑业改革，对必须招标的范围已大幅缩减。国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》规定，完善招标投标制度，加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标“一刀切”。在民间投资的房屋建筑中，探索由建设单位自主决定发包方式，并将依法必须招标的工程建设项目纳入统一的公共资源交易平台，遵循公平、公正、公开和诚信的原则，规范招标投标行为。进一步简化招标投标程序，尽快实现招标投标交易全过程电子化，推行网上异地评标。对依法通过竞争性谈判或单一来源采购方式确定供应商的政府采购工程建设项目，符合相应条件的应当颁发施工许可证。此段话语义清晰，就是要简政放权，公开透明，与国务院推行的“放管服”改革结合起来，推动建筑业改革。2018年3月8日，国务院《关于<必须招标的工程项目规定>的批复》指出，《必须招标的工程项目规定》施行之日，原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。2018年3月27日，国家发展和改革委员会发布的《必须招标的工程项目规定》第四条规定，不属于本规定第二条（全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目）、第三条（使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目）规定的情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制定，报国务院批准。2018年6月6日，国家发展和改革委员会发布《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（【2018】843号）第一条规定，为明确必须招标的大型基础设施和公用事业项目范围，根据《招标投标法》《必须招标的工程项目规定》，制定本规定。第二条规定，不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和А1级通用机场等交通运输机场设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。 此次改革体现了“该放的要放到位，该管的要管好”，体现了“确有必要和严格限定”原则，将原规定的12大类必须招标的范围缩减到5大类，大幅放宽对市场主体，特别是民营企业选择发包形式的限制。据此，司法实务中常见的商品房住宅项目、教科文卫体和旅游项目、市政工程项目、生态环境保护项目等，均不属于必须招标项目。司法机关应当将上述新规定作为裁判标准，放宽必须招标的标准和范围；在过渡期内的尚未审结的案件，应适度从宽把握。可以想见，随上述改革措施深入贯彻实施，“由建设单位自主决定发包方式”的施工人选任模式将占据建筑市场主导地位，特别是占施工案件数量绝大多数的商品房、教科文卫体和旅游、市政工程、生态环保等建设项目已允许自主发包，承发包双方自主协商决定工程价款、工期、工程质量标准、施工范围等施工合同主要条款，无需为了规避招标投标而订立“黑白合同”及实施明招暗定、串标投标、泄露标底、骗取中标、招标人违规谈判、中标人不履行合同义务等违规行为。《施工合同司法解释一》第一条第三项有关必须招标而未招标或中标无效的规定、第二十一条有关“黑白合同”的规定；《施工合同司法解释二》第一条有关“黑白合同”的补充规定、第九条、第十条有关参照招投标文件结算的有关规定、第十一条有关两份工程价款不一样的施工合同结算规定等条款将逐渐失去其作为司法解释条款存在的现实指导意义。

02

无效施工合同的处理原则

（一）有关无效合同的处理原则《民法通则》第六十一条及《民法总则》第一百五十七条均规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受收到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。即因无效合同取得的财产应予返还，不能返还或者没有必要返还的折价补偿；因履行无效合同造成的损失，按照缔约过错分担。《施工合同司法解释二》第三条规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。” 本条是针对无效施工合同的法律后果作出的规定，是有关无效合同后续处理原则的规定，也是有关履行无效合同造成的损失应如何承担的规定。就此条规定，权威解读为，“坚持以赔偿实际损失为原则，但是建设工程施工合同纠纷具有特殊性、复杂性，司法实践中，当事人往往很难证明实际损失的具体数额，导致其难以获得权利救济。因此，在实际损失难以确定的情况下，《解释》规定当事人可以请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款的支付时间等内容确定损失大小。”[5]“对于本条规定，有人担心，在施工合同无效的情形下，参照合同约定计算损失，是否缺乏法律依据，可能造成合同无效按有效处理的效果。这种担心并无必要。本条要解决的是合同无效后的损失计算问题。当事人承担的是缔约过错责任，而非违约责任，并非将无效合同作为有效合同处理。”[6] 学理上，因施工合同无效导致损失赔偿责任，属缔约过错责任。缔约过错责任，是以先合同义务为前提的。先合同义务是指合同当事人为缔约而接触磋商中，基于以诚信签约为目的而产生的告知、保密、阐明、协助、保护等义务。在前契约阶段，签约主体一方或多方违反先合同义务具有的主观上的过错为缔约过失；因缔约过错而给合同相对人造成损害并因此发生的民事责任为缔约过错责任。如签约主体间恶意串通损害第三人利益，因双方或者多方在签约时均存在恶意，不存在恶意方过错导致善意方受损的问题，一般不成立缔约过错责任。违约责任产生的前提是存在合同之债，因合同无效为自始无效，自合同成立时即不对合同相对人产生拘束力，不产生合同之债，违约责任即无从谈起。如何认定缔约过错责任呢？简单说，应当结合《合同法》第四十二条、第四十三条和第五十八条规定，结合具体案情，统筹作出判断。 因缔约过错责任引发的损害赔偿范围如何确定？损害赔偿对象为信赖利益。一般说，信赖利益是指订约人信赖合同成立并生效，因发生导致合同无效（不成立、撤销等）的法定事由而遭受的损失。与之对应的概念为履行利益，即全面实际履行合同所带来的利益。显而易见，信赖利益一般不包括履行利益。《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方违约，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。显然，上述法条规定并结合《民法通则》《民法总则》《合同法》等其他规定说明，合同无效后因该合同取得的财产，应予返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同有效与合同无效后果明显存在区别，合同无效的情形下的赔偿，不包括“合同履行后可能获得的利益”。损害信赖利益的损失，包括哪些内容呢？一般说，信赖利益损害包括直接损失（所受损害）和间接损失（所失利益）。其中，直接损失包括既有财产的减损；缔约费用（吃住行花费、律师费、咨询费等）；履约准备费用（与建筑主材供应商签订意向性协议、租赁塔吊等设备、仓储保管建材、筹款建设用资金、为介绍人支付的费用等）；认定合同无效前，已实际履行的合同部分产生的实际损失等。间接损失包括交易机会等。依据上述法理，信赖利益适用过失相抵原则；即受害人也有过错的，相应减轻主要过错方责任。信赖利益损害赔偿并非全额等值赔偿，而应结合个案具体情形做具体分析。 结合上述法理和现行法律规定，《施工合同司法解释二》第三条规定的赔偿损失数额认定标准，应综合过错大小，实际损失情况，缔约过错与实际损失间的因果关系，参照合同约定的工程质量标准、建设工期、付款时间等内容确定损失大小，符合法理原则，符合现行法律规定，符合建筑市场实际。与其他市场的经营秩序比较而言，建筑业违法违规现象普遍，认定施工合同为无效的情形较多，正确理解和准确适用无效施工合同的处理原则，就显得十分重要。本条规定为处理无效施工合同的总原则及兜底条款，对处理无效施工合同纠纷案件起统领作用；如其他条款与之冲突，似应优先适用本条规定。（二）司法解释中有关无效合同相关规定及其相互关系《施工合同司法解释二》第三条、第十一条规定，《施工合同司法解释一》第二条规定，都涉及对无效合同的处理，如何理解这三条规定之间的关系？1、《施工合同司法解释一》第二条规定与《施工合同司法解释二》第三条、第十一条规定之间的关系。如上所述，《施工合同司法解释二》第三条规定，是有关对施工合同无效法律后果按缔约过错原则承担民事责任的总原则的规定。《施工合同司法解释一》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定结算工程价款的，应予支持。此条为施工合同被认定为无效后，按照什么标准折价补偿，即据实结算标准的规定。一般讲，施工合同被认定为无效，属法律规定的不能返还或者没有必要返还的情形，应当适用折价补偿的法定处理方案；该条规定讲的就是参照施工合同约定的工程结算标准进行折价补偿；但仅指存在一份无效施工合同的情形，而不包括多份施工合同均无效的情形。因此，依此条规定，在工程经竣工验收合格的前提下，承发包双方应参照无效施工合同中有关工程结算标准、计算方法的约定内容结算。对发包人或承包人来讲，同时适用同一个折价补偿或者说是据实结算的标准，可以避免无效施工合同均通过委托鉴定方式结算工程款。《施工合同司法解释二》第十一条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”，其中“参照实际履行的合同结算建设工程价款”或“参照最后签订的合同结算”，讲的是，存在数份工程价款数额（结算标准、结算方法）约定不一的无效的施工合同，在特定条件下，择一适用某一份无效合同结算条款约定内容，作为工程结算依据。《施工合同司法解释二》第十一条规定与《施工合同司法解释一》第二条规定的适用条件不同，是“参照实际履行的合同结算建设工程价款”？还是“参照最后签订的合同结算”？还是应参考其他什么标准结算工程款？实际给付的工程款数额存在很大差异，事关承发包双方重大利益。2、《施工合同司法解释二》第三条规定与第十一条规定之间的关系。如果为同一建设工程签订的数份施工合同均无效，且数份施工合同约定的工期、价款等施工合同的实质性内容不同，应当参照哪一份（或统筹综合几份）施工合同的约定结算工程款呢？第十一条规定的“就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同”，主要包括哪些情形？实务中此类情况较多，主要表现形式为：第一种情况是，履行招投标程序前，发包人已选定中标人并与之违规签订施工合同或包括工期、价款、质量标准、施工范围、违约责任等施工合同主要内容在内的意向性协议，即“明招暗定”；此后，招标人与中标人又在形式上履行了招投标程序并签订与前述施工合同（或意向性协议）的实质性内容不一致的备案的施工合同文本，即出现两份或数份实质性内容不一致的施工合同。第二种情况是，履行合同过程中，由于设计变更导致施工范围变化，工程量增加，工程质量标准提高等。在新的合同条件下，承发包双方重新签订施工合同，导致新的施工合同或补充协议与原合同或主合同约定的结算标准、结算方法不一致。第三种情况是，履行施工合同中，出现了钢筋等建筑主材或人工费的市场价格陡然巨变，签约时施工合同当事人无法预测的客观情况。为避免建筑业全行业或特定区域内的建筑企业大面积亏损，地方政府针对总价合同发布阶梯式调价文件，符合调价条件的当事人（主要是施工人）请求按政府文件规定小幅调整（增）施工合同价款。第一种情形为招投标中常见的违法违规情形；后两种情形为合同变更的情形；这三种情形在合法性方面存在本质区分。司法实务中，因第一种情形引发的纠纷案件居多，简要介绍第一种情形发生的背景情况。招投标程序包括：招标项目批准、招标公告（要约邀请）、踏勘、投标（要约）、开标、评标委员会评标、中标通知书（成立对双方均有约束力的预约合同并强制签订本约）、签订施工合同文本（本约合同）、中标人对施工合同义务的履行等。上述招投标全流程并非招标人所能全程把控，最终的中标价，并非绝对体现发包人意志。一般说，按建筑市场供需关系，中标价之下还有降价空间，还有施工企业愿以更低价格承揽讼争工程建设项目。故，就一般情况而言，“明招暗定”的数份施工合同中有关工程价款约定内容，在招投标程序之外违规签订的施工合同多为低价合同，与履行招投标程序签订后又在住建部门备案的那份施工合同相比较而言，合同价款更低。换句话说，中标合同多为相对高价的施工合同。与之相反的少数情况是,为减少计税基数达到避税（或偷逃税款）目的而签订“阴阳合同”，即中标备案的施工合同约定的工程价款低于履行招投标程序前签订的施工合同价款。两份或数份工程价款不一样的施工合同，应当参照哪份合同约定结算工程款？依照《施工合同司法解释二》第三条规定，施工合同无效，应按缔约过错大小承担信赖利益损失。依此，上述第一种情形，因“明招暗定”违反《招标投标法》第五章的强制性效力性规定，导致施工合同无效。显然，发包人（招标人）为减少支付工程款而违规招标，为导致施工合同无效的主要过错方，应承担主要缔约过错责任，应依《施工合同司法解释二》第三条规定的综合过错大小，实际损失情况，缔约过错与实际损失间的因果关系等因素以确定承担履行无效合同损失赔偿责任，发包人（招标人）作为主要过错方应承担责任比例超过50%的主要过错赔偿责任。如按《施工合同司法解释二》第十一条有关“参照实际履行的合同结算建设工程价款”、“参照最后签订的合同结算建设工程价款”的规定，承担履行无效合同损失赔偿责任，显与导致施工合同无效的缔约过错责任无关，显与第三条有关施工合同无效应按缔约过错大小承担信赖利益损失的总原则不一致，必然出现缔约过错与损失间因果关系与法定原则相悖的后果。3、针对数份价款不一的无效的施工合同文本，应如何适用法律规定。个人观点认为，首先，如司法解释有关无效合同后果处理原则的规定内容与现行法律规定冲突的，优先适用现行法律规定及一般基础法理原则，即优先适用《民法通则》第六十一条、《民法总则》第一百五十七条、《合同法》第五十八条规定等。其次，针对同一工程建设项目签订的两份或数份施工合同无效，对缔约过错大小、缔约过错与履行无效损失间的因果关系、如何按缔约过错大小以确定损失赔偿数额等争议内容，因施工合同中有关上述内容的约定无效，法官因此取得裁量权。合同有效情形下，合同当事人应依约全面实际履行，原则上，法官不享有裁量权；只有合同无效及合同没有约定、约定不明等存在合同空白的情形下，法官才享有裁量权。施工合同司法解释中有关施工合同无效法律后果的系列规定，旨在限缩（或者说规范）法官行使裁量权，但谁也不能否认法官享有裁量权。针对无效合同行使裁量权，应依照《民法通则》第六十一条、《民法总则》第一百五十七条、《合同法》第五十八条等规定；针对有效合同中未约定或约定不明等情形行使裁量权，应依照《合同法》第六十一条至六十三条规定；裁量幅度，不宜超出合同当事人履约预期、正常市场行情、合同当事人间的交易惯例等。如上，如发包人为导致施工合同无效的主要缔约过错方，如参照实际履行的施工合同结算或参照最后签订的施工合同结算，发包人与合同有效情形比较而言反而少付了工程款，此结果未体现缔约过错，与合同法基本原则及法理相悖，可能诱使发包人恶意主张合同无效。相反，如因实际施工人过错（转包、违法分包、借用资质施工等）导致施工合同无效，不应支持包工头等实际施工人提出的按总包合同结算以期获取实际高于资质企业的违法所得的诉讼请求，引导施工主体守法规范经营。具体讲，《施工合同司法解释一》第二条规定，施工合同无效，经竣工验收合格，参照合同约定结算工程款。此条规定，限缩了法官据实结算的裁量权限。《建设工程施工合同司法解释二》第十一条规定，“参照实际履行的合同结算建设工程价款”、“参照最后签订的合同结算”，旨在限缩法官就数份无效施工合同按缔约过错原则择一或统筹确定据实结算标准的裁量权限，但法官就个案行使裁量权时，应当优先适用属司法解释特别规定的第十一条规定；当第十一条与第三条规定的精神冲突时，如上文所述，应适用第三条规定。第三，学理上，“参照实际履行的合同结算建设工程价款”中的“实际履行的”，应为无效合同的签约当事人的真实意图。合同无效，自始无效，当然无效，对无效合同实行国家干预，无效合同具有不履行性；“若允许履行，则意味着允许当事人实施不法行为”[7]故，原则讲，在数份无效合同中，探究哪一份无效合同是签约主体的真实意思，似并无实际意义；主张按签约主体真实意思的那份无效的施工合同履行，似也不符合法理。“参照最后签订的合同结算”，针对同一标的签订数份有效合同，按最后签约的合同履行，符合法律有关合同变更的规定；但数份合同无效，按照最后签约的合同履行，似法理依据并不充分。故，《施工合同司法解释二》第三条规定，是涉及无效合同处理的总原则，兜底条款，与之冲突时，应适用第三条规定。第四，数份价款不一的施工合同无效，如何确定工程价款数额？法官就此行使裁量权时，应当充分体现否定和制裁违法行为的国家意志，统筹考量两份或数份价款不一的施工合同的签约履约的综合因素后作出裁判，包括：导致施工合同无效的缔约过错？数份价款不一的施工合同存在的工程款差额是多少？施工主体已完工程施工质量如何？是否在合理区间内完工？发包人支付工程预付款、进度款、甚至部分结算款的情形如何？签约时，各类市场施工主体的网刊价（市场价格信息）；签约主体是包工头，还是低资质的施工企业等。一般说，行使裁量权时综合考量因素越多，裁量结果越合理。行使裁量权，应体现国家意志和法律精神，体现缔约过错原则，符合建筑市场实际，实现与缔约过错责任相适应的利益平衡，不宜让违法违规的市场主体从不法行为中获益，无论施工主体是否为以农民工为主的包工头。如上所说，随“由建设单位自主决定发包方式”等建筑业改革措施落地贯彻实施，两份或以上价款不一的施工合同均无效的情形将剧减或不复存在，《建设工程施工合同司法解释二》第十一条规定，也将因缺乏规制对象而失去现实存在的指导意义。

03

工程价款优先受偿权

《施工合同司法解释二》第十七条至第二十三条，共七条，分别对工程价款优先受偿权的下列情形作出规定：施工合同效力对工程价款优先受偿权的影响；装饰装修分包工程或其他分包合同承包人，是否享有优先受偿权；承包人对质量合格的未完工程享有优先受偿权；工程价款优先受偿权的受偿范围为工程款，不包括利息、违约金、损害赔偿等；行使优先受偿权的期限为六个月，自应给付工程款之日起算；约定限制或放弃工程价款优先受偿权，如损害建筑工人利益，该约定无效。具体讲：

（一）施工合同效力对工程价款优先受偿权的影响

《施工合同司法解释二》第十七条规定，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”

依此规定，一是，“与发包人订立建设工程施工合同”，从表述习惯上看，一般是指有效的施工合同；如针对无效施工合同作出的特别规定，表述习惯上，需特别指出“施工合同无效，……”；二是，“承包人”的表述方式，为有效施工合同中的施工主体；如施工合同无效，施工主体表述为“实际施工人”；三是，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，一般是指工程总承包人；专业分包人一般是与总承包人订立分包合同，而不是直接与发包人订立分包合同，无权直接向发包人请求支付工程欠款；因不存在工程欠款，故，谈不上工程价款优先受偿权问题。依《建筑法》第二十九条规定，应由总承包人发包分包工程；依《施工合同司法解释一》第十二条第一款第三项规定，发包人指定分包造成分包工程质量缺陷的，应承担过错责任。具体讲，《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律、法规讲到有效施工合同的施工主体时，分别表述为：承包人、总承包人、承包单位、总承包单位、建筑施工企业、施工人等；《施工合同司法解释一》第一条、第四条、第二十六条等条文规定，为区分有效施工合同中的施工主体的上述表述方式，创设了“实际施工人”的概念，专指施工合同无效情形下，从事施工作业的自然人或法人，包括低于法定资质的施工企业，或无施工资质的工贸企业，或不具备施工资质的包工头等。《施工合同司法解释二》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人……。即，《施工合同司法解释二》为区分有效施工合同中的施工主体与无效施工合同中的施工主体，继续沿用《施工合同司法解释一》创设的“实际施工人”的特定概念，旨在区分有效与无效两种情形下，施工主体的不同表述。故，原则上讲，从第十七条规定的文义内容理解，工程价款优先受偿权，仅适用于有效的施工合同的总承包人，而不适用于无效施工合同，也不适用于分包工程的分包人。依此意理解该条文，符合《合同法》第二百八十六条规定蕴含的法理，便于法官裁判，符合主流学术观点，有利于发挥法律制度的正向引导作用，有利于规范建筑市场竞争秩序。

《施工合同司法解释二》第十九条规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。依此规定，建设工程质量合格，也是享有优先权的前提条件之一。从第十九条的文义内容看，一是，因第二十条规定有“未竣工的建设工程质量合格”的表述内容；本条“建设工程质量合格”的表述，应是指建设工程竣工经验收合格，即讼争工程属已完工程并经综合验收合格。二是，建设工程竣工经验收合格，是进行工程结算的前提和基础。按施工流程支付的工程款分别为：预付款、进度款、结算款、保修金等，已完工程质量合格为支付进度款前提；工程竣工并经竣工验收合格，是支付工程结算款的前提；保修金为履行施工合同的瑕疵担保责任。综上，付款与质量间存在一定的因果关系；《施工合同司法解释一》第三条规定，工程质量不合格，修复后的建设工程经竣工验收仍不合格的，不仅不支付工程款，承包人还应按过错承担工程质量违约或索赔责任。既然支付工程款的条件不成就，就更谈不上工程价款优先受偿权了。故，建设工程质量合格，也是取得工程价款优先权的先决条件，理由是显而易见的。

权威观点认为，“《施工合同司法解释二》以保障建设工程质量为首要价值选择，规定承包人行使建设工程价款优先受偿权必须以建设工程质量合格为条件。同时，鉴于建设工程领域特有的资质与招标投标管理要求，实践中建设工程施工合同无效的情况较为常见。《施工合同司法解释二》并未将建设工程施工合同有效作为承包人行使建设工程价款优先受偿权的条件，以保护农民工等建筑工人的合法利益。”[1]即“在制定《施工合同司法解释二》过程中，考虑了多重价值取向，包括保障建设工程质量、保护农民工等弱势群体利益、维护建筑市场秩序、促进建筑业健康发展、平衡当事人各方利益等。其中，保障建设工程质量、保护人民群众人身和财产安全始终居第一位。这是最高人民法院制定建设工程司法解释和司法政策、指导下级法院审理建设工程施工合同纠纷案件的首要价值选择。因此，保障建设工程质量这一精神贯穿于《施工合同司法解释二》的始终。”[2]“因此，在建设工程质量合格的情况下，保护农民工等建筑工人的利益就属于优先考虑的价值取向。这也是符合合同法第二百八十六条的立法精神。”[3]故，权威观点认为，工程价款优先受偿权制度的价值取向是保护农民工等建筑工人的利益，而非对建设工程施工合同当事人予以特别保护。工程价款优先受偿权行使的首要条件是工程质量合格，而非施工合同有效。主要理由为：施工领域特有的资质与招投标管理要求，导致施工合同无效的情形较为普遍。如以合同有效为条件，会导致大量的承包人享有的工程价款优先受偿权落空。建筑市场上，承包人整体处于弱势地位，决策权主要在发包人一方。如果以合同有效作为承包人享有工程价款优先受偿权的前提条件，不仅无助于缓解施工合同无效情况较多的现状，甚至可能增加发包人道德风险，形成负面激励。

学理上讲，依法律规定，施工合同无效，因建筑材料、建筑工人劳务、建筑施工企业管理费用等均已物化到建筑产品中，属事实上不能返还的情形，应当折价补偿。一般认为，民事合同无效，合同当事人享有的折价补偿的请求权基础是返还物权的请求权或返还不当得利的债权的请求权。此两种请求权，均是脱离原合同性质而享有的无效合同的补偿、救济的民事权利。此时享有的物权请求权或不当得利请求权，是基于建筑材料、劳务等物或劳务等的投入而享有的折价补偿等民事权利，而非针对建造物而享有的建造费用、物权等民事权利，性质上不是工程价款请求权。同时，法律还规定，有过错的一方应当赔偿对方因合同无效所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在不能返还建筑材料、劳务等有形或无形财产的情形下，通过损害赔偿的方式恢复原状，损坏赔偿的法理基础为缔约过错责任，而非侵权责任法上的侵权责任。多数情形下，施工企业对导致施工合同无效存在缔约过错，可能大于发包人，也可能小于发包人，常见的导致施工合同无效的原因，包括：违反《招标投标法》第五章规定的中标无效的情形；转包、违法分包、肢解发包；建筑产品为违法建筑；施工企业不具备建筑市场准入条件等。上述情形下，承包人均存在大小不等的缔约过错，如认定实际施工人享有工程价款优先受偿权，似与法理不符。

学理上，工程价款优先受偿权适用于有效的施工合同，而不适用无效施工合同，似更为稳妥。“合同法第286条所规定的建筑工程优先受偿权，应是基于有效合同而发生的合同价款，对于无效合同中的实际施工人不能享有优先受偿权。”[4]“优先权有效存在的前提，是优先权所担保的债权有效存在且符合法律规定的特种债权的范围。”[5]“建设工程优先权所担保的主债权必须是基于建设工程合同所生之债权。该建设工程承包合同必须是有效合同，如果承包合同无效，则承包人不享有建设工程优先权。”[6]总之，学理上，只有有效施工合同的总承包人才享有工程价款优先受偿权。但，考虑到建筑市场违法违规现象普遍存在的现实，使长期束之高阁的工程价款优先受偿权制度得以在司法实践中发挥应有作用，作为权宜之策，司法解释适度放宽适用工程价款优先受偿权适用范围，以保护劳动者应得的薪酬，也是有一定的积极意义。但也应当看到，即便放低保护施工主体门槛，对无效施工合同的实际施工人，比照《合同法》第二百八十六条规定，以司法解释规定形式，赋予实际施工人以工程价款优先受偿权，也应对实际施工人完成的工程量及施工质量同时作出最低标准的限制性规定，保留一定的门槛。否则，后果难以设想。

个人认为，比照合同法规定，享有工程价款优先受偿权的实际施工人，至少应是独立完成讼争工程建设项目基础和主体结构施工并经中间验收合格；否则，可能出现在施工现场短期施工的众多的实际施工人都主张享有工程价款优先受偿权，法官根本分不清到底有几个施工队或几个自然人在现场施工，以及他们之间是各自独立还是存在从属关系，工程量是多少，工程欠款是多少。如认定存在小额工程欠款的实际施工人享有工程价款优先受偿权，有权以拍卖变价在建工程的形式偿付小额工程欠款，将严重损害土地及地上附着物的所有权人享有的物权；因拍卖所得的款项中主要不是在建建筑物的财产价值，而是建筑物所占宗地使用权的市场价格，小额工程欠款与宗地的市场价格相比是微不足道的、九牛一毛，为一笔小额工程欠款去拍卖宗地使用权人享有的用益物权，客观上将严重损害权利人享有的物权。故，司法解释适度放宽适用工程价款优先受偿权适用范围，但需评估并明确放宽的尺度和标准，以便执法统一。暂时撇开法理不谈，仅就实际效果而言，是否以施工合同有效作为享有工程价款优先受偿权的前提条件，前述两种观点各有千秋，对建筑市场的影响和效果，也有待于实践检验。但即使理解为无效施工合同的施工主体享有工程价款优先受偿权，也仅应理解为是为迁就建筑市场实际情况而作出的权宜之策。从长远看，回归法理和法条本身所蕴涵的法律精神，才是执法者的必由之路。

（二）装修装饰工程款是否就承建工程享有工程价款优先受偿权

《施工合同司法解释二》第十八条规定，“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。”

早在2004年12月8日，最高人民法院就以（2004）民一他字第14号《关于装修装饰工程款是否享有合同法第286条规定的优先受偿权的函复》认为，装饰装修工程属于建设工程，可以适用《合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先受偿权的承包人只能在建筑物因装饰装修而增加价值的范围内优先受偿。比对看出，二者规定内容一致，也就是说，最高人民法院已将针对个案的批复上升为司法解释条文。

 什么是装饰装修工程？2002年2月26日，住建部发布《住宅室内装饰装修管理办法》，对“城市从事住宅室内装饰装修活动”实施监督管理。《建筑法》《建设工程质量管理条例》《国务院办公厅关于进一步整顿和规范建筑市场秩序》等法律、法规、规范性文件规定，重点在于监督装饰装修工程中擅自变动房屋建筑主体和承重结构的问题。整体讲，室内装饰装修工程有别于《建筑法》调整的“各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的的线路、管道、设备的安装活动”，不属于建筑类法律的调整范围；但外玻璃幕墙、室内大堂装潢等工装工程，可能成为施工合同中的专业分包工程。个人认为，如司法解释本意也要赋予其他与发包人不存在合同关系的专业分包人以工程价款优先受偿权，同样需要设置最低保护门槛，还需要协调平衡保护发包人、总承包人、发包人债权人等各方主体的合法权益。

（三）关于建设工程价款优先受偿的范围

《施工合同司法解释二》第二十一条规定，“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”

此条规定与《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）比较而言，《批复》限定为承包人在建设工程施工中实际支出的费用，缺乏可操作性，在实践中适用的效果并不理想。司法解释将工程价款优先受偿权范围确定为，依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定，与《批复》相比，增加工程款利润优先受偿，便于司法实务操作，减少因过度鉴定引发的诉累。同时，为平衡承发包双方、贷款银行、发包人的其他债权人等市场主体各方利益，发包人逾期支付工程款产生的利息，不能优先受偿。上述规定解决了困扰优先受偿权制度法理适用的难题，不用再将不受保护的工程款利润，从工程款中通过鉴定等方式单独剥离出来予以剔除。事实上，从工程款中将利润部分单独剥离出来予以剔除，是不可能完成的任务，《批复》的相关规定自颁布实施之日起，就不可能得到有效的贯彻执行。就此，作出的权威解读为，“目前，国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定主要有，住建部、财政部印发的《建筑安装工程项目组成》（建标（2013）44号）第一条第一款规定，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。原建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》规定建设工程价款包括三部分：成本（直接成本、间接成本）、利润和税金，因此，无论以哪种方式计算，建设工程价款中的利润都可以优先受偿。”[7]

因此，《施工合同司法解释二》第二十一条规定的工程价款优先受偿的范围包括利润，不包括利息、违约金、损害赔偿金等，符合法理，符合建筑市场实际，也便于实务操作，意义重大，解决了长期困扰审判实务的难题。 

（四）行使建设工程价款优先受偿权的期限

《施工合同司法解释二》第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”《批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算。自2002年《批复》颁布实施以来，此条规定始终存在较大争议，许多建设规模相对较大的工程建设项目尚未完成结算就已超过工程价款优先受偿权行使期限，导致总承包人丧失优先受偿权。实务中，因设计变更等原因导致工程延期的情况也常见，合同当事人未必通过及时签订补充协议等形式顺延工期，也会因超过约定竣工之日而失权。本条将行使工程价款优先受偿权期限的起算时点修订为“应当给付建设工程价款之日”，从根本上弥补了《批复》中原规定的不足，为总承包人行使工程价款优先受偿权提供了时限上的保障，应予充分肯定。

04

实际施工人的司法救济

实际施工人为无效施工合同中实际从事工程建设作业的施工主体，多为低资质的建筑施工企业或包工头带领下的农民工。

建筑业，建筑工人多为农民工。进城务工初期，因缺乏技术、资金等工程建设生产要素，都在建筑业下游从事简单劳动。目前，施工现场从事技术、管理等的施工骨干也多是农民工。拖欠农民工工资，在建筑业多发，欠款数额大，涉及的农民工人数众多，涉及公共利益，是近年来国家重点关注的社会问题。随着国家对农民工权益保护力度逐步加大和建筑业改革进程加快，国家有权机关先后颁布实施规范性文件预防并减少拖欠工程款；像国务院《政府投资条例》规定，政府投资建设项目不得由施工单位垫资施工；全国人大法工委《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目工程竣工结算依据有关规定的研究意见》明确，不宜以审计结论为依据核减施工合同约定的工程款结算数额；工信部就《及时支付中小企业款项管理办法（征求意见稿）》，向社会各界公开征求意见等。国家公权力部门也制订并实施了诸多举措，以预防并减少拖欠农民工工资；像政府制定农民工工资保证金制度、公共工程预付款制度，设立政府各部门间的农民工维权联席会议协调机制，检察机关协助农民工起诉维权机制，政府劳动监察部门加大欠薪维权力度等，为农民工欠薪维权提供了有效的帮助，农民工欠薪现象已大幅减少。从长远看，国家应加大力度引导农民工与劳务分包企业签约从业，不断提升自身技能，增强竞争力，而不应随包工头违规包工揽活。随改革深化，装配式建筑比例将大幅提升，在施工现场作业施工的建筑工人也将大幅减少。

从长远看，司法机关对建筑业各方主体应坚持平等保护原则，不宜因强调对包工头及农民工的维权保护，而损害有资质的建筑施工企业、发包人、债权银行、其他债权人的合法权益。此外，即使要凸显对农民工维权的倾斜保护，保护水准也不宜脱离建筑市场实际，保护的内涵更多的是救济，是最低生存保障的救济，不能因为强调重点保护而使得工头或农民工获得超出规则以外的额外利润。因包工头并不支付社会保险费用、税费，间接费中的管理费支出远少于有资质施工企业；施工能力、管理经验、资金准备等方面也远低于正规的施工企业。在无效施工合同中，包工头取费应低于总包等正规施工企业，只此，才符合市场行情；反之，高于资质企业取费，显然是不合理的，还会引发反向导向作用，加剧市场上的无序竞争。司法实践表明，诸多司法解释中有类似保护公民居住权、生存权等非民事权益的规定，依这些司法解释规定裁判的个案或多或少存在着这样或那样的弊端，总体看裁判效果并不理想，并没有实现制度安排的初衷。主要是因为，法律本身就是利益平衡的结果，司法解释针对特定弱势群体作出予以特别保护的规定，实质是对特定法律关系各方主体利益的再平衡，必然减损弱势群体相对人的民事权益，对失衡的经济社会关系予以短期微调，相对人似能够承受；如长期实施，必然引起相对人反弹，派生出新的不合理及新的不平衡，司法无此职能，也无此权威，也是不能承受的。故，严格依法依理就是最客观最公正的。

《施工合同司法解释一》第二十六条第一款规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”意思是，发包人与总承包人、总承包人与转承包人或违法分包的承包人（实际施工人）等形成一手或多手转包、违法分包合同，各手施工合同关系无论合同效力如何，均属各自独立的施工合同关系。相对性是债的基础，物权为对世权，债权具有相对性，突破相对性是违背法理的。实际施工人以转包人、违法分包人提起诉讼的，以不突破合同相对性为法律适用原则，只能以本手施工合同的相对人为被告提起诉讼，本条第一款规定的核心意义在于以不突破合同相对性为原则。第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”建筑市场中，存在着因多手转包上手失联或无付款能力等，造成严重拖欠劳务分包工程款，进而拖欠农民工工资的现象，危及社会稳定，对此，第二款规定，准许实际施工人在特定条件下突破合同相对性向与其没有合同关系的总承包人或发包人追索工程欠款。即，为农民工群体维权的特殊需要，违背合同相对性的基本法理原则，赋予实际施工人以诉权，准许其通过突破合同相对性的特殊的救济途径维权，某种意义上说，是为了阶段性的社会公共利益，暂时作出的背离法理的制度安排。从长远看，此款规定属权宜之策，欠薪等社会问题基本解决时，终归要回归传统法理和现行法律规定，实际施工人应当按照合同相对性原则行使诉权。

2004年，最高法院负责人就《建设工程合同司法解释一》答记者问中谈到，“从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于农民工利益的保护。”此段表述，充分说明本条第二款立法本意。

2015年12月24日，最高人民法院民一庭庭长程新文在第八次全国法院民事商事审判工作会议讲话，即《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》讲到，“对于《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，目前实践中执行的比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不得随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”此外，在司法解释颁布实施的15年内，最高人民法院不间断地以领导讲话、发布典型案例、颁布指导性文件等多种形式，反复强调不能扩大第二十六条第二款的适用范围。

“为党和国家政策，加强农民工权益保护”[8]，《施工合同司法解释二》较《施工合同司法解释一》而言，以多角度进一步强化了对实际施工人的保护。具体讲，一是，《建设工程合同司法解释二》第二十四条规定，对《施工合同司法解释（一）》第二十六条第二款规定进行了完善。首先，明确规定人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人；其次，规定要在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。这既有利于实际施工人权利的实现，也有利于防止发包人陷入过多的诉讼和纠纷之中。二是，《建设工程合同司法解释二》第二十五条规定，规定实际施工人有权对发包人提起代位权诉讼，以期进一步加强对农民工等建筑工人权益的保护。三是，为加强对农民工等建筑工人合法权益的保护，《建设工程合同司法解释二》第二十三条规定，还对承包人处分建设工程价款优先受偿权作了限制，规定发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，不得损害建筑工人利益。[9]四是，权威观点认为，无效施工合同的实际施工人也享有工程价款优先受偿权。提出该主张的出发点，就是为了加大保护建筑工人（多为农民工）利益。这些规定，或违反合同相对性原则，或与无效合同施工主体不享有优先受偿权的法理不吻合，或与民事诉讼法中有关当事人诉讼地位的规定不相符等，似存在违背法理或法律规定之嫌，似属法外开恩。相信，随建筑业改革进一步深化，通过体制机制的更新换代，旧有的弊端将逐步被破除，建筑业将建立完善的符合现代市场规律的新机制。建筑市场规范后，司法也应尽快回归法律、法理本意。

[1] 李昌麒主编：《经济法学》（第二版）第53页，法律出版社，2008年10月第2版。

[2] 《我国处理违法违规建筑法律问题的探讨》，作者不详，文章来源互联网，发布时间2011年5月18日。

[3]吴兢：《建筑业三大“顽疾”亟待解决（执法检查）》 ，2003年9月24日人民网-人民日报，。

[4] 程新文、刘敏、谢勇：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的理解与适用，载《民事审判指导与参考》总第76期，第17页。

[5] 摘自《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》新闻发布稿。

[6] 程新文、刘敏、谢勇：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的理解与适用，上引报刊，第17页。

[7] 王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社，2009年4月第四版，第631页。

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