《权利不确定性与知识产权停止侵害请求权之限制》读书笔记

作者:陈武，华中科技大学法学院讲师，研究领域涉及环境科学与资源利用;民商法;法理、法史、知识产权等。

一、文章讨论的问题及意义

文章讨论了两个主要问题：如何解决知识产权保护与知识利用之间的两难问题?如何限制停止侵害救济的绝对化？

文章从知识产权制度的不确定性入手，面对技术创新的复杂化趋势，知识产权停止侵害救济的绝对化，造成了一些负面效应，提出了限制停止侵害救济的建议。提出在知识产权受损时，要根据交易成本大小来确定适用财产规则还是责任规则，为法院选择有效率的知识产权救济方式提供了一条可能的路径，提高了权利调整从而增进社会福利的可能性。

二、文章的结构与论证

文章分为4部分，分别阐述和论证了以下内容：

文章第一部分阐述了知识产权侵权纠纷中停止侵害救济的绝对化，分别从以下几方面论证：其一，知识产权的执行在于其排他性，有赖于禁令颁布（即停止侵害）；其二，停止侵害是一种责任承担方式，用实证数据说明法院判决中停止侵害救济的广泛应用，并分析其原因有二知识产权的物权化理解和知识产权排他权的错误认识，揭示了法院广泛采取财产规则（禁令救济）的局限性。

文章的第二部分阐述了知识产权的不确定性。通过对加尔布雷斯财产规则和责任规则的逻辑框架的运用，明确了知识产权和财产权的根本区别——权利边界是否清晰，并从以下角度论证知识产权的不确定性：著作权产生和发明创造的表达，得出知识产权制度无法从权利创设和权利执行层面清晰界定权利边界，但这种不确定性符合制度理性。并提出在不确定性情况下，应引入责任规则来救济。

文章的第三部分分析了停止侵害救济带来的威胁及其不合理成本。就威胁而言，知识产权权利人实施排他性的弊端，阻碍创新，并指出专利敲诈会带来不经济。就不合理成本而言，禁令威胁会使搜索成本和许可成本增加，抑制创新的积极性。同时形成错误成本，造成保护不足和保护过度问题。揭示了禁令威胁的实质——获得垄断利益，从而提出知识产权的停止侵害救济应有所限制。

文章的第四部分提出了限制知识产权请求权的建议，指出停止侵害救济的绝对化源于知识产权的强保护政策倾向，并提出为回归知识产权保护的初衷，应处理好禁令救济和损害赔偿的关系，并提出三种情形下应考虑限制停止侵害救济的使用，转而适用损害赔偿救济。

三、文章的主要观点及读者意见

文章的主要观点是知识产权停止侵害救济应有所限制，知识产权制度的实施不能仅考虑财产规则，在一些情形下也要考虑责任规则，要明确知识产权自身的特性。

笔者基本同意作者的观点，知识产权作为一种无形资产具有不确定性，而停止侵害救济的普遍应用也不总是解决知识产权保护和知识利用的两难问题，一味颁布禁令反而增加社会成本，知识产权保护不能仅用财产规则，也要适当使用责任规则，从社会整体福利的角度选择知识产权的救济方式。文章最大的价值是从社会成本的角度，分析了知识产权的不确定性，揭示了财产规则和责任规则对知识产权保护的界权成本的不同，提出了知识产权制度改革的一个可选择的路径，值得借鉴。此外，文章提出的建议对知识产权案件的审判工作具有参考作用，其提出的一些建议如复杂产品单一部件侵权的措施具有可操作性，具有方法论和价值观的双重引导作用，从何构建知识产权保护的合理机制，意义重大。然而，文章篇幅有限，对一些理论问题并没有进行深入地论述，如作者引用的一些学术观点，没有很好地融入到文章本身的内容框架中。

——翟书珍

一、文章讨论的主要问题

本文侧重于在知识产权侵权纠纷中“停止侵害适用”的救济问题，在我国知识产权侵权纠纷中被广泛应用，成为我国知识产权侵权纠纷中的主要承担方式。但是这种绝对化的救济方式目前各级法院并不觉得不妥，但这在某种程度上抑制了技术创新的动力并对市场竞争带来负面影响，没有平衡知识产权的保护与使用之间。笔者究其根源在于对知识产权的物权化理解和知识产权排他权的错误认识。然而与不动产物的权力边界清晰相比，知识产权权力边界却高度不确定，因此根据普通财产规则轻易给予停止侵害救济权就有许多不合理的问题。如知识产权权力执行中的禁令威胁，知识产权权利持有人在获动机下对知识产权制度的获利应用（专利敲诈）、增加了创新主体的搜寻成本与许可成本、也加剧的司法机关颁发禁令中的错误。因而，由此带来的巨大交易成本很可能抵消使用权利本身带来的效率，必须对知识产权持有人的停止侵害请求权进行限制。在借鉴美国的禁令救济及著名判例的基础之上，提出在复杂知识产权上的单一部件侵权、侵权造成低社会损害，但颁发禁令带来高移除成本、权利人实施管理专利欺诈，被控侵权人处于善意使用该技术，这三种情形中必须考虑限制停止侵害救济权的运用。

因此，作者认为知识产权已经到了其成熟的阶段，不需要借用其他领域的法律理论来寻求自身的合法性，而是需要重申自身特性，相较采取财产规则救济的缺陷，责任规则却有其优势之处。至于如何采用责任规则促进交易，提高创新动力，则是一个未完待续的话题。

二、文章的论证及结构

引言部分：指出当前知识产权停止侵害救济权的弊端和负面效应。

知识产权纠纷中停止侵害救济的绝对化：探寻司法实践中被大量运用，指出当下知识产权被简单理解为绝对权，对世权，被简单套用物权的绝对权来解释。

知识产权权利的不确定性：以著作权和专利权为例，指出知识产权制度无法从权利创设与权利执行层面清晰界定知识产权权利的边界。

知识产权禁令威胁及带来的不合理成本：知识产权执行中的禁令威胁，知识产权权利持有人将禁令申请作为一种阻止策略，更甚者“专利敲诈”，严重威胁了其他主体的创新活动。同时增加了创新主体的搜寻成本与许可成本、也加剧的司法机关颁发禁令中的错误。

知识产权停止侵害请求权的限制：当下的知识产权停止侵害请求权的绝对化带来的巨大交易成本很可能抵消使用权利本身带率，此时为了解决权力保护与知识产权利用的之间的难题，必须对对知识产权持有人的停止侵害请求权进行限制。提出在三个方面必须考虑限制使用：在复杂知识产权上的单一部件侵权、侵权造成低社会损害，但颁发禁令带来高移除成本、权利人实施管理专利欺诈，被控侵权人处于善意使用该技术。

结语，转向责任规则？在比较了财产规则（禁令）使用带来的诸多弊端基础之上，反思禁令规则的合理性，提出了责任规则的优势之处。但如何具体如何采用责任规则促进交易，提高创新动力，作者并未给出自己的观点。

三、我的观点

本文虽然没有对当前的知识产权权利界定和救济保护提供一个明确的处理的框架，但提出了一个事实问题：即知识产权制度由于自身的特点，导致其权利边界具有不确定性，简单套用物权的财产规则来提供救济的不适宜问题。

其次，采取法律经济分析的视角来观察问题，尤其关注知识产权制度带来的成本与其使用的效率比较。

最后，本文出现了很多新型词汇，如“禁令”、“禁令威胁”、“专利敲诈”、“可置信威胁”、“被著作权化的”、“风险厌恶”。但是，毫无疑问，笔者认为有些使用是不太恰当的。如“禁令”，本身是一个英美法上的衡平概念，用在此处笔者认为在我国语境中不适十分切合。同时引用美国的“不充分性标准”用于我国的知识产权侵权审判实践，会不会忽略我国的知识产权侵权实践。而且提出三种应限制禁令使用的情形也只是一种理论观点，具体的解决问题的实践中，会不会同样存在问题等，这些问题都是需要继续深入解决的。

—— 张国英

一、文章讨论的问题及意义

文章讨论了目前司法中对停止侵害请求权的近乎绝对化支持，从权利不确定性的层面，阐述了颁布“禁令”的负面效应，并最终提出了三种可对知识产权请求权进行限制的情形。

二、文章结构及论证

文章逻辑严谨，阐述理论和实践现状，指出存在的问题，最后提出合理可行的建议。主要有如下几个论述：

（一）知识产权保护具有双面性。知识产权权利的获取、执行与救济机制，都是具有双面性的，科学合理的机制可以促进技术创新和产业发展。然而，目前的现状却脱离了这种科学，抑制了创新。也即对知识产权权利的过度救济，与知识产权权利的不确定性之间存在不合理之处，引发了负面效应，应对这种过度救济加以限制。

（二）停止侵害请求的绝对化。这种“绝对化”源自于两个方面，一个是来自学术界的“绝对权—侵权—停止侵害”救济模式，另一方面则是对排他权的错误认识，排他权并不是去排除法官的自由裁量权的绝对权，而是一种请求停止侵权的权利。这种绝对化之所以具有负效应，是因为只是产权具有特殊的权利属性。

（三）知识产权权利具有不确定性。作者列举了“卡梅框架”下的“财产规则”和“责任规则”，指出知识产权权利边界由于一些标准的不确定性和抽象而具有高度不确定性。正因如此，采用通常财产权利所使用的“财产规则”便出现了负效应。

（四）“禁令威胁”及其带来的不合理成本。知识产权人会以获取禁令为威胁，滥用许可的权利或获得垄断利益。同时禁令威胁会增加使用人的搜索成本和许可成本，并且一旦法院界定权利边界错误时，也会产生错误成本。由此，知识产权停止侵害请求权应有所限制。

（五）三种情形下停止侵害请求权应被限制。一是复杂知识产权上单一部件侵权；二是侵权的社会损害低而禁令的移除成本高；三是权利人的主观恶意。

（六）作者简单讨论了普通的财产规则运用下尴尬局面，指出责任规则也能产生事前激励，并且还有可能增进社会福利，探索还需更进一步。

三、文章的主要观点及读者意见

文章的主要观点有三点：第一，知识产权权利具有不确定性；第二，司法中停止侵害请求权的绝对化适用有负效应，不利于技术创新和产业发展；第三，应对停止侵害请求权的适用加以限制，并可探索责任规则的适用。

文章的亮点：

第一，文章兼具理论性和实践性，从产权的性质到权利的救济均立足于当前的学术理论和司法实践进行讨论。

第二，文章的“绝对化”这一视角非常新颖，通常人们不会觉得法院作出的大量的同样的判决有任何问题，不会对“绝对化”现象产生质疑，然而作者注意到了知识产权的特殊权利性质，勇于探索，非常值得鼓励。

第三，作者提到“财产规则”和“责任规则”，并将两种规则与当前国内的规则相对应，引用经典学术理论，体现了法经济学在法学界的重要价值。

文章的不足：

第一，文章有个基本点就是“停止侵害请求权的绝对化适用”，但是作者所举的数据仅仅针对判决结果，没有涉及到判决中的事实，或者非“绝对化”的那一部分刚好和作者所提出的限制情形建议一致呢，那么这时文章的结论上的价值就值得考究。

第二，作者引用“财产规则”和“责任规则”，本人觉得这是一个很好的点，但是作者并没有完全大胆的进行阐述，对此的阐述还只是基础层面，没有深究，有点惋惜。

——谯斯亓

一、文章讨论的问题：

知识产权制度是智力成果所有人在一定的期限内依法对其智力成果享有独占权，并受到保护的法律制度。没有权利人的许可，任何人都不得擅自使用其智力成果。实施知识产权制度可以起到激励创新，保护人们的智力劳动成果，并促进其转化为现实生产力的作用。它是一种推动科技进步、经济发展、文化繁荣的一种激励和保护机制。在知识产权发生侵害的时候，法院几乎都采用了停止侵害的禁令，这无疑是保护了知识产权权利人的合法权益。但绝对化的停止侵害禁令产生了增加创新主体的搜索成本和许可成本等问题，这是由知识产权不确定的性质决定的。本文作者从分析权利不确定性的角度出发，论述了限制知识产权权利人的停止侵害请求权的合理性。

二、文章的结构以及论证

本文分为五个部分进行论述，第一部分知识产权侵权纠纷中停止侵害救济的绝对化论述到知识产权的价值实现建立在权利持有者行使排他权的基础上，而排他权的行使通常依赖于禁令的颁布。法院对知识产权的物权化理解和对知识产权排他权的错误认识导致了绝对化的停止侵害救济模式的出现。

在第二部分知识产权权利的不确定性中，笔者提出知识产权的权利边界高度不确定对知识产权纠纷的救济方式产生重要影响。判断著作权侵权的标准是“实质相似性测试”在实践中具有很大的不确定性，而专利权中判断权利要求书所保护的发明与被控侵权物之间是否等同的标准是非实质区别，同样具有不确定性。

第三部分知识产权禁令威胁及其带来的不合理成本通过阐述“专利敲诈”，说明了禁令容易被利用而对其他竞争者的创新活动造成威胁。同时，为解决知识产权的不确定性，使用者需要付出极高的搜索成本，这会抑制创新主体从事研究开发的积极性。而由于知识产权的权利状态不稳定，容易产生保护过度的错误成本。

第四部分知识产权停止侵害请求权的限制是基于上述的分析后，提出有必要对知识产权权利人的停止侵害请求权进行限制，认为在复杂知识产权产品上的单一部件侵权、侵权造成低社会损害，但颁发禁令将带来高移除成本和权利人为专利非实施主体并故意设置陷阱实施专利敲诈，而被控侵权人出于善意使用涉案技术三个情况下应当限制停止侵害请求权。

第五部分结语笔者认为知识产权应该重申自身特性而非借用物权法来理解和保护知识产权，在财产规则的做法出现一系列问题的时候应反思其合理性，同时思考如何采用责任规则以促进产权交易。

三、读者意见

知识产权制度作为推动科技进步、经济发展、文化繁荣的一种激励和保护机制，其目的是在保护知识产权权利人的合法权益的基础上，能促进科技的发展和产权的交易。但司法实践上对知识产权的保护近乎是绝对化的停止侵害禁令的颁布，这种不具体分析情况一刀切的方法虽从保护的角度来说并无过错，但无疑是打击的创新者的积极性。而且，由于现代化的产品往往不止采用一个专利，构成的多样性和复杂性导致彻底了解专利构成的搜索成本大大增加，绝对化的停止侵害禁令大大打击了市场交易的活力。再基于知识产权的不确定性，法院容易产生保护过度的错误成本。因此，对于知识产权停止侵害请求权，有必要对其进行限制，以保持市场活力，促进产权交易。

——张达宇

一、文章讨论的主要问题及其意义

这篇文章主要探讨的是由于知识产权这一权利所存在的不确定性的特点，导致目前法院在有关知识产权侵权的案件中，面对停止侵害往往采用绝对化的处理方式，这样就限制了知识产权的创新，造成了垄断性的产权式保护，所以对知识产权的停止侵害的请求权加以限制是有必要的。作者提出的问题及其对策算是给知识产权这一新兴产权利益领域拓展了一个新的操作格局，是发人深省的。

二、文章的结构与论证

文章分为5个部分，分别阐述了以下内容：

文章第一部分导论主要是阐明现有的知识产权侵权纠纷当中的停止侵害救济模式，由于理论界对于知识产权的物权化的理解和对知识产权排他权的错误认识，忽略了知识产权特殊的权利属性，所以才导致救济的绝对化

文章的第二部分作者接着阐述了导致知识产权救济绝对化的深层次原因，正是由于知识产权权利的不确定性的特点，并以著作权和专利权为例予以说明。

文章的第三部分作者认为申请禁令是知识产权人常用的实现合法垄断的策略，这就对于其他竞争者产生了威胁，并给创新者和司法机关带来了不合理的成本费用。

文章的第四部分通过引用美国ebay案中对于知识产权停止侵害请求权的限制实际案例，来阐明我国应考虑限制停止侵害救济手段使用的三种情形。

第五部分作者提出了自己的一个解决思路，责任规则相对于财产规则来讲，由于事后救济性的特点，并能对未来的市场交易产生激励和增进社会福利，可能会更加适合法院来选择这一规则从而解决侵权纠纷。

三、读者意见

作者的这篇文章在当时可以算是打开了一个新兴领域的大门，随着社会的不断向前发展，我国对于知识产权的保护也越来越重视合理化规制，新的民法典的修订还不确定将知识产权放在物权的一章还是单独成章立法，但是可以想到的是由于民法典的出台影响，相关的知识产权保护动向肯定会得到一个较好的发展，但究竟会如何进行规制还是一个未知数，作者在此篇文章所提出的解决方法，还是提供了一个很好的理论指导方向。

——黄涛

文章讨论的问题及意义： 在市场经济高度发展的今天，知识产权越来越受到人们的重视。一项新的知识产权产生有可能带来的是技术创新，有可能带来的是产业革命。而作为知识产权权利的原始权利主体，知识产权人也依靠国家对于知识产权的鼓励和保护获取了不计其数的经济利益。然而过度的“宠溺”往往不是一件好事，知识产权权利的运行似乎开始偏离了正常的轨迹。

现如今，一旦有知识产权侵权案件诉诸于法院，法院一概采取停止侵害的救济方式，也可被称为禁令威胁。而侵权人还想继续使用，则必须向可能索取高额许可费的原始权利人妥协，这显然很容易造成专利敲诈的后果出现。鼓励知识产权权利的初衷本就是为了鼓励更多人在原有技术的基础上再加以创新，带动整个社会的发展。而从现今实际情况来看，这些被严格保护的知识产权实际上却抑制了创新。那么这个问题究竟该如何解决？作者从知识产权权利本身具有不确定性及技术创新带来的复杂性出发，分析了知识产权禁令本身带来的不合理成本，从而批评了法院一概采取禁令威胁的合理性，并呼吁以责任规则来调整这个问题，而不是单纯地以财产规则来调整。

显然，本文作者讨论的是时下一个非常热门，也非常引人关注的话题。知识产权对于社会来说影响巨大，而如何正确地处理好知识产权的侵权问题，往大了说可说是对未来经济的走势及社会的发展都影响巨大。作者从知识产权本身权利的不确定性和技术创新的复杂化来强调现今法院采用禁令威胁的不合理性，更是运用成本分析的理论来探讨如何才能更好地促进运行效率地提高，可谓独辟蹊径。相信本文也能对今后地立法及法院地实务操作有重要参考。

文章的结构内容及相关论证： 文章大体可分为五个部分。接下来将对每一部分进行一一阐述。

文章的第一部分讲的是知识产权侵权纠纷中停止侵害救济的绝对化问题。在这一部分中，作者点出了本文讨论的问题所在，即停止侵害这种救济手段在法院审理知识产权侵权案件中被运用过多，而且这种救济手段还被各级法院都广泛认可。而作者探其原因，主要是由于现今学界对于知识产权的物权化理解和对知识产权排他权的错误认识。这种错误认识主要集中于两个方面：

1.学术界通说认为可把知识产权等同于物权，因此知识产权侵权的救济手段可以直接适用物权的救济手段。

2.人们通常会将知识产权视为一种排他性的权利，知识产权人根据这种排他性权利自然而然地就有了排除他人使用其知识产权的权利。

受了上述两种观点的深刻影响，法院也在知识产权侵权案件中大肆根据财产规则来使用停止侵害的救济措施。

文章的第二部分则阐述的是知识产权权利本身的不确定性。作者在本部分首先摆出了卡拉布雷西教授和梅拉米德教授在大教堂中所提出的观点，即当交易成本很低时，应采取财产规则来保护产权；而当交易成本很高时，责任规则的采用才更为适合。但是这个理论有一个重要的前提，即财产权的范围是清晰界定的。问题恰恰出在这，本文所要讨论的知识产权，其权利边界高度不确定。

不确定性体现在两个方面，作者分别举了著作权和专利权的例子加以释明。先以著作权的例子加以解释，著作权最重要的是保护独创性，它保护的是形式表达而非内在思想。但如今计算机程序等功能性作品独创性很低，表达和思想的区分也很难做到。而法院所采用的实质性相似性测试在实践中具有很大的不确定性。因此在现实生活中著作权的权利边界具有很大的不确定性。而从专利权的角度来说，专利权的判定一般以权利说明书为准。而权利说明书作为一个人为编写的东西，其本身可能具有专利申请撰写人水平不一、文字本身模糊性等不稳定因素，因此很容易造成无法预见的侵权风险。

文章的第三部分讲的是知识产权禁令威胁及带来的不合理成本。先从知识产权禁令威胁的角度出发，一旦法院颁布了禁令，充当了知识产权权利人的“保护伞”，知识产权人就可以从容不迫地进行专利敲诈，从知识产权权利中甚至获得远远高于其本身价值的经济利益。

而从禁令威胁带来的不合理成本来看，由于太过于害怕禁令威胁，知识产权使用人在使用之前要投入大量的搜索成本与许可成本，这明显与注重经济效率的社会目的相违背。而在颁发禁令的过程中，法院也可能出现颁发临时禁令错误等问题，这也会带来很高的救济成本。

文章的第四部分讲的是作者在思考了颁发禁令所可能带来的种种弊端之后，从让知识产权保护回归激励创新和促进文化艺术繁荣的角度出发，提出了应该把损害赔偿作为主要的救济方式。而限制停止侵害救济手段的使用尤应体现在三种情形之中。其一为复杂知识产权产品上的单一部分侵权。如果颁发了禁令，这显然会给知识产权使用人带来十分不合理的损失，也会造成重大的社会福利缺失。其二为侵权造成低社会损害，颁发禁令却会带来高移除成本的情形。以作者在文中所举的例子来说，即假如一个电影中就因为一首插曲涉嫌侵权，难道整部电影就因此而被“封杀”？这显然非常地不合理。最后一种情形则是涉嫌侵权的使用人是善意使用，而知识产权权利人本身不实施专利却故意设置陷阱想实施专利敲诈。这种情形无须多说，如果继续纵容，恐怕会造成难以预估的后果。

文章最后一部分中作者提出了自己本人的观点，即应用责任规则代替财产规则来作为知识产权侵权案件的主要救济手段。

文章观点及自我意见： 本篇文章中，作者从知识产权侵权案件中法院过度使用禁令威胁这种救济手段的角度出发，分析了这样做的种种不合理性，分别从知识产权权利本身的复杂性及在此过程中带来的种种不合理的方面来论述。作者从而进一步提出要限制知识产权停止侵害请求权的运用，并建议以责任规则，而非财产规则来作为调节知识产权侵权的救济手段。

从笔者个人观点来说，显然知识产权侵权问题如何处理的确是一个棘手的难题。知识产权对于社会经济的发展影响巨大，如对其不加以妥善保护，显然会影响到人们进行技术创新的动力，也不利于社会福利的提高。但如果对其过度保护，反而也偏离了知识产权产生的初衷，即通过不断创新来促进社会发展。在这两难的前提下，如何处理好知识产权侵权问题对于法院来说可谓十分艰难。但现实生活中法院却几乎采取了一边倒的解决策略，这显然十分地不合理。经济发展讲求的是高效率与低成本。而禁令既拉低了经济运行的效率，又给当事人造成了很多无谓的成本，可说不是一种十分合理的手段。在此情况下，对比于财产规则使权利人处于强者地位，使其能够实现赢者大赚，赢者通吃来说，责任规则既注重了给予知识产权人足够的保护，足够的赔偿，又使得使用权可以在付出合理成本的角度下就能完成自己的使用目的，可说是两全其美的一种解决方式。

——黄嘉杰

一、文章讨论的主要问题

现阶段法院在知识产权侵权案件中对停止侵害救济采取近乎绝对化的方式，从而忽略了知识产权权利的不确定性和技术创新的复杂化趋势，作者认为这种现象造成权利人滥用知识产权、创新主体成本增加，司法运用禁令过度，从而使知识产权不能更好促进创新和文化艺术繁荣，也不能让社会主体达到福利最优，所以作者认为为了更好的创造社会福利，保护知识应处理好禁令救济和损害赔偿之间的关系。

二、文章的主要结构

无救济则无权利，作者开篇就提出停止侵害禁令救济方式在知识产权保护领域过度使用，甚至达到了抑制技术创新的动力且对市场竞争带来了负面的影响，作者即从知识产权的不确定性出发，分析负面效用并提出建议把文章从以下几个方面来论述：

（一）知识产权侵权纠纷中停止侵害救济的绝对化。作者在这部分提到在实践中知识产权人提出停止侵害禁令请求的支持率在2002-2009年间高达84.18%，究其原因，作者有提到是源于大家对知识产权的物权话理解和对知识产权排他权的错误认识，而正是因为这种错误的影响，知识产权被作为普通的财产权、绝对权对待，知识产权的排他性被简单套用物权的排他性来解释，而由于经典财产权理论认为对于非法侵害的适当救济便是通过禁令禁止对该财产的使用，这个禁令在法经济学称“财产规则”，财产规则就这样作为采取停止侵害措施的依据。

（二）知识产权权利的不确定性。作者在本部分引用财产规则和责任规则的选择理论，并紧接着在后文以著作权和专利权为例，来论述自己的观点即若不能清晰的界定一项权利，那么便不能轻易的下定论，在知识产权的保护上不能根据普通的财产规则轻易提供停止侵害救济，从而提出自己的观点认为采取责任规则这种事后救济的是更好的选择。

（三）知识产权禁令威胁及其带来的不合理成本。作者分为知识产权权利执行中的禁令威胁和禁令威胁带来的不合理成本两部分来阐述停止侵害救济带来的负面影响，正是因为停止侵害救济对期权人不合理的威胁，导致权利人获得超额的许可费，导致停止侵害救济产生巨大的威力，所以应该对其有所限制。

（四）知识产权停止侵害请求权的限制。知识产权作为立法者创设的具有排他性的稀缺性资源，强化甚至绝对化其排他性会给知识生产者一定的激励，但是这种停止侵害请求权一旦被绝对化，意味着任何使用行为都必须事先取得权利人的许可，会导致市场经济效率的低下同时也会损耗巨大的成本，所以对停止侵害请求权的限制十分必要。

（五）转向责任规则？作者认为知识产权还在不断发展，权利界定仍未确定，财产规则指导下的禁令会形成赢者通吃的局面，社会福利将造成重大损失，我们需要反思财产规则和责任规则的选择，但是责任规则具体怎么运用还有待商榷。

三、主要感想

笔者同意作者的主要观点即应对知识产权停止侵害请求权加以限制，但是否采用责任规则我觉得还值得探讨，就像大家在生活中一个普通习惯就是事情发生了再去解决 ，但是我们都知道事情的提前预防比事后补救更能带来更好的福利，而知识产权的停止侵害禁令就像是一个事前预防，但是事前预防需要一个正确的方向和一套合理的计划才能对症下药，所以不应该一概而论的使用停止侵害请求权，应该加以限制，比如说在实践中对申请人无法提供侵害产品及相关初步证据资料的情况下，试图以申请诉前禁令来获取证据的此类申请不能作出禁令裁定，司法应该保持其必要的严肃性。

——吴慧艳

一、文章讨论的问题

目前法院在知识产权侵权案件中对停止侵害救济采取近乎绝对化的方式，这忽略了知识产权权利的不确定性和技术创新的复杂化趋势。由此造成权利人对知识产权停止侵害请求权的策略性运用，增加了创新主体的搜索成本和许可成本，也加剧了司法机关颁发禁令中的错误。对此，该如何解决权利保护与知识利用之间的两难困境，是该文的主要问题。

二、文章的论证结构（先破后立的论证方法）

开篇：前言（提出问题）	1、理论上：理想的知识产权制度应该是一个运行良好的“黑匣子”:它不仅需要一个设计良好的权利获取机制，也需要一个科学的权利执行和救济机制。然而现实中的制度往往远离理想状态。 2、实践中（中国语境）：知识产权停止侵害禁令救济在当前知识产权诉讼中得以广泛使用，但事情往往过犹不及，在目前的创新环境和司法实践中，法院在知识产权侵权判决中采用了近乎绝对化的停止侵害救济。这在某种程度上抑制了技术创新的动力并对市场竞争带来负面影响。
一、知识产权侵权纠纷中停止侵害救济的绝对化（问题）	1、区分：“诉前停止侵权”与“停止侵权”有重要区别，前者更多的类似于一种程序性的临时权利保全措施，后者则是责任承担方式。本文侧重论述在知识产权侵权纠纷中“停止侵害”泳久禁令漱济的适用问题。 2、停止侵害作为一种责任承担方式，在我国知识产权侵权纠纷中被广泛采用。这种绝对化的停止侵害救济模式源于对知识产权的物权化理解和对知识产权排他权的错误认识。     众多学者将知识产权作为普通的财产权、绝对权对待，知识产权的排他权被简单套用物权的排他权来解释。根据经典的卡----梅框架财产权理论，对于非法侵害的适当救济便是通过禁令禁止对该财产的使用。
二、知识产权权利的不确定性（作者观点）	1、理论：卡----梅框架的财产规则和责任规则是建立在--------财产权的范围是清晰界定的基础上。 2、问题在于与不动产清晰的权利边界相比，知识产权的权利边界高度不确定，这对于知识产权纠纷的救济方式产生重要影响。作者以著作权和专利权为例予以说明论证。 3、结论：由于作品和发明创造自身的特殊性，知识产权制度无法从权利创设和权利执行层面清晰地界定著作权和专利权的边界，这种不确定性合乎制度理性，而且从经济效率上看，“清晰界定权利”并非总是有效率的。若不能清晰界定一项权利，便不能根据普通的若不能清晰界定一项权利，便不能根据普通的“财产规则’轻易提供停止侵害救济，否则会事与愿违。
三、知识产权禁令威胁及其带来的不合理成本	（一）知识产权禁令执行中的威胁 市场主体拥有一项专利或商标，仅代表排除其他竞争对手的可能性而非必然性，权利人还必须通过申请禁令去“阻止”竞争者或潜在竞争者的市场活动。 在这种环境下，申请禁令是知识产权持有人常用的阻止策略，这对其他竞争者的创新活动造成了威胁。举例：专利敲诈、可置信威胁、 知识产权要挟策略。 （二）禁令威胁带来的不合理成本  权利人对知识产权禁令制度的策略性运用不仅增加创新主体的搜索成本，也加剧了司法机关颁发禁令中的错误。
四、知识产权停止侵害请求权的限制	1、停止侵害救济的普遍化和绝对化源于知识产权的强保护政策倾向，这偏离了禁令救济的基本功能。（举例美国最高法院eBay案） 2、引入理论： 为了让知识产权保护回归激励创新和促进文化艺术繁荣的出发点，知识产权保护应处理好禁令救济和损害赔偿的关系；在二者的关系上，衡平救济是普通法救济程序的补充程序而不是替代程序，当事人启动衡平救济有一个限制条件，就是只有当普通法救济不充分时才能申请并获得衡平救济，这被称为“不充分性”标准。 3、运用理论提出观点：在我国知识产权侵权审判中，有三种情形之一应考虑限制停止侵害救济手段的使用。
五、结语：是否使用责任规则值得思考	作者总结全文。尽管选择有效率的知识产权救济方式不是一件容易的事，但需要重申的是，是否发布禁令，属于法院根据衡平原则自由裁量的范围。至于如何采用作为责任规则的损害赔偿从事后角度促进产权交易、提高创新动力，则是一个未完待续的话题。

三、读者意见

该文值得借鉴之处	意识到了传统观点运用了卡----梅框架的财产规则来保护知识产权，但是忽视了此规则是建立在--------财产权的范围是清晰界定的基础上。知识产权权利具有不确定性和技术创新的复杂化趋势，其权利范围是模糊的，并不能完全套用财产规则。责任规则作为一种事后救济的方式，合理使用改规则对于限制知识产权的过度保护是有利的。
重视运用案例来分析论证、重视理论与实际的结合
经典的写作模式：提出问题--分析问题----解决问题 论述方式上：先破后立，指出传统观点的不足，在结合理论提出自己的观点。
2、最大的创新点在于：卡----梅框架的财产规则和责任规则是建立在--------财产权的范围是清晰界定的基础上。这对我们利用这一框架构建理论提供了范本。
不足	在分析我国实践中对知识产权的保护方式时可以再充分一些

——秦艺