法益解释论下非法利用信息网络罪的司法适用 —— 基于《刑法修正案(九)》以来裁判文书样本的分析

来源：《法律适用》2019年第15期

著者：姜金良

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　　引言
　　网络的普及，“互联网+”的大数据时代，使得我们的全部生活与信息网络紧紧联系在一起，也使得由互联网衍生出来的违法犯罪活动日益高发。根据对网络犯罪“打早打小”的策略要求，立法工作机关认为应当有针对性的对尚处于预备阶段的网络犯罪行为单独入罪处罚，[1]据此，《刑法修正案(九)》中新增设了287条之一非法利用信息网络罪。
　　为全面反映非法利用信息网络罪生效以来的司法实践情况，本文通过中国裁判文书网、无讼案例检索平台，以“利用网络信息”为检索条件进行全文检索，共检得全国法院《刑法修正案(九)》生效以来(2015年11月1日)刑事裁判文书95篇，与非法利用信息网络罪有关的有74件。其中一审案件52件；二审案件13件，再审2件，其他7件。因此，本文通过对全国非法利用信息网络罪裁判文书样本分析，在对审判经验的总结基础上，分析适用现状，提炼司法适用的共性问题予以理论的回应，以求实现清理裁判思路，统一实现法律及裁判尺度。
　　一、实证分析：非法利用信息网络罪认定的分歧
　　全国法院非法利用信息网络罪的裁判案件虽然数量不多，但梳理发现该罪在司法实践中认定差异较大，反映出裁判思维难以统一。
　　(一)多罪名的纠缠
　　通过对一审52份裁判文书进行梳理，发现该类犯罪在实践中对定性争议较大。非法利用信息网络罪相关的司法裁判中，公诉机关、辩护人与法院完全认定一致的罪名有23个，在公诉人起诉的罪名、辩护人意见和法院最终认定的罪名不一致的有29个，占比55.8%；其中涉及诈骗罪、非法获取公民个人信息罪等不同罪名计20个。
　　司法认定中多罪名的纠缠反映出控、辩、审三方对行为认定存在着普遍性的差异，而法院对于同种性质的行为，基于相同行为特征，出现类似情节和后果，裁判的罪名也不尽统一。其中最典型和最具争议的是关于利用伪基站发送诈骗信息的行为认定。此类案件16件中，与诈骗罪争议14件次，与扰乱无线电通讯管理秩序罪争议的3件次，与破坏公用电信设施罪争议的3件次。司法认定也不一致，因罪名认定不同，导致量刑存在较大差异，存在同案不同判之嫌。其次，对于在犯罪过程中先行利用网络实行犯罪行为，后续又实施伪造国家机关证件或者非法活动公民个人信息、实施盗窃行为的，有的认定为数罪并罚，有的认定为非法利用信息网络罪，有的认定应从一重处罚。[2]
　　(二)兜底条款内容泛化
　　从收集到的案例分析来看，涉及非法利用信息网络罪的行为方式相对集中，在此以一审案件为基础性案例，通过梳理一审案件认定的犯罪行为方式，主要集中于以下几类。1.通过设立伪基站发布短信信息，用于实施诈骗活动共16件，占比30.8%；2.在通过网站获设立钓鱼网站发布诈骗信息15件，占比28.8%；3.通讯群组以QQ和微信群为主；枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者发布销售管制物品的信息9件，占比17.3%；4.设立网站销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动共3件，占比5.8%；其他类型主要侵犯公民个人信息等形式，合计9件。
　　因该罪在危害行为类型的表述上存在着兜底性的表述，第二项中“其他违法犯罪信息的”，第一、三项中“等违法犯罪”。司法实践中对于未明确规定的其他4种行为类型也纳入到本罪规制范围，共有9件，其中利用网络信息销售购买公民个人信息的4件，在微信、QQ群对外销售假身份证、假毕业证信息的3件，利用网络信息载体销售国家秘密级别的考试试卷、答案的1件，发布赌博信息的1件。进一步扩大了本罪的适用范围，具有口袋化的趋势。
　　(三)罪量要素认定的含混
　　在我国刑法中罪量表现为数额、数量因素和情节恶劣、情节严重等情节因素两类，本罪中明确规定“情节严重”为入罪条件，作为罪量要素，也是认定非法利用信息网络行为罪与非罪的关键，但通过案例梳理也反映出司法实践对于确定罪与非罪的罪量要素说理不明。裁判文书中直接认定为“情节严重”，进行笼统模糊的说明，未作裁判充分说理的，共有56份文书，占比75.6%。
　　 (四)罪名竞合说理的阙如
　　本罪被认为是预备行为的正犯化，非法利用信息网络作为后一犯罪行为的准备阶段，非法利用信息网络的行为人与后续非同一主体，但有共同的犯罪故意，形成共同犯罪。行为人在实施非法利用信息网络罪列举的行为时，主观上必然具有实施此项犯罪预备行为的故意，甚至还存在着后续实施其他犯罪的主观故意。[3]因此，本罪名与后续行为之间出现罪名的纠缠也是正常，根据“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”对于涉及多罪名案件，应论述最终适用判决罪名的合理性，但当前司法实践中，对此尚有欠缺。判决文书中涉及罪名竞合，有18件，其中没有对择一重罪处罚原则进行说理的15件，占比83.3%。其次对于共同犯罪中行为人对后续行为没有参与的，是否认定为共同犯罪说理上也不明确，非法利用信息网络行为中涉及共同犯罪的共37件55人，占比67.3%。此外，当罪名竞合情况下的共犯，即当预备行为继续进行，通过梳理，由非法利用信息网络最终认定为其他罪名形成共同犯罪15件，此时就出现了共同犯罪各行为人判决罪名不一致的现象。
　　二、抽丝剥茧：非法利用信息网络罪的认定困境成因
　　(一)法益不明晰导致说理不清
　　法益概念在我国刑法解释学中发挥着指导性作用。根据法益侵害说，“犯罪的本质是对刑法所保护的法益的侵害，法益保护是刑法将某种严重危害社会的是行为规定为犯罪和科处刑罚的基本根据。”[4]因此界定非法利用信息网络罪的法益对于该罪的解释是至关重要的因素。
　　法益与我国犯罪构成中犯罪客体是相互对应的。在传统刑法理论中对于犯罪侵害的客体往往表述为社会、国家机关的正常活动或者社会秩序。按照犯罪客体的传统定义，普遍的观点认为本罪的法益是网络空间的社会秩序，但这种含糊的法益概念界定难以适应刑法解释学的需要。首先，法益必须是具体的，“只有确定了具体犯罪的具体的、含有实际内容的法益，才能充分发挥法益的机能。如果只是抽象地确定具体犯罪的法益，则不具有现实意义。”[5]因此简单的表述为网络空间的社会秩序对刑法解释没有实际作用。其次，秩序说容易滑向集体法益的漩涡，失去了法益批评性作用。“现代刑法扩张保护的往往是集体法益(如公共的安全、健康)，法益的内容一般具有抽象性和模糊性。”[6]在集体法益的导向下，对于非法利用信息网络的行为类型则不仅局限于犯罪行为的预备化情形，对于利用网络信息发布的吸毒、招嫖、赌博等行政违法行为的，也可以认定为犯罪，形成了司法应用不断扩张的状态，因此集体法益必须是可以还原为个人法益的集合。最后，法益不明晰对兜底性规定扩张适用形成了带动作用。“兜底性规定，也称为堵截条款，是立法无法穷尽法条需描述之情形时所采用的概括性规定。”[7]“其他”等兜底性词语使非法利用信息网络罪成为“口袋化”条款，将能够认定为此罪的范围不断扩大，简单的将法益定位为网络管理秩序，在法益内容不明晰的情形下，不仅失去了法益解释的立法批判机能、合理指导解释的机能作用，还容易出现兜底性条件解释不统一的情形，导致裁判者的随意解释或无所适从。
　　(二)罪名体系定位不同决定了罪质评价分歧
　　《刑法修正案(九)》新设“非法利用信息网络罪”，认为网络犯罪较之传统社会中犯罪预备行为的犯罪社会危害性更大、行为相对独立、在整个犯罪流程中发挥关键作用等。因此将网络犯罪行为预备独立规定，这种立法方式被称之为预备行为正犯化、预备行为既遂化、拟制的正犯。[8]这也对传统的罪名体系带来了冲击和全新的问题。
　　在罪名体系的协调上，该罪在立法上属于预备行为的正犯化，应该定位为独立的量刑规则罪名还是独立的罪名体系导致解释的方向不同。如果将本罪定位为量刑规则罪名，本罪是对发生在网络空间的预备犯罪进行处罚的规定，不再适用刑法总则关于预备犯的处罚规定。因此即使不设立本罪也可以认定犯罪预备行为，只是本罪规定了单独的量刑规则，具有独立的法定刑。而独立的罪名说认为，本罪是将预备行为抽象独立出来，作为单独的犯罪处理。两种分歧决定了非法利用信息网络罪的罪质解释导向上不同：1.在入罪标准上，量刑规则说认为预备犯罪入罪标准还是适用预备犯罪的处罚依据，以现行的法律规定为限度；而独立罪名说在认定中具有独立的标准，所保护的具体法益是一般性的信息网络安全管理秩序，将其定位为一般性、基础性的纯正网络轻罪罪名，作为网络犯罪中“兜底罪名。”[9]2.在法律适用和罪名的认定上不同，尤其是涉及罪名竞合处理上，量刑规则说认为非法利用信息网络罪属于独立的量刑规则，即使构成其他犯罪的预备犯的，直接依照本罪认定处罚；按照独立罪名说，如果行为人构成其他犯罪预备犯的，应按照刑法总则适用预备犯罪确定量刑后，按照想象竞合应从一重处罚。这种理解的分歧，也导致了司法实践中对法律适用、罪名竞合的混乱。3.在非法利用信息网络行为与后续行为的处理上理解不一致。将非法利用信息网络罪作为独立的犯罪一种，就可能存在着一个行为随着犯罪进程不同出现了两种犯罪既遂的情形，应按照两个罪名数罪并罚。“如设置钓鱼网站窃取他人网银账户和密码后，又实际骗取他人钱财，数额较大的，则构成非法利用信息网络罪和诈骗罪，应当予以数罪并罚。”[10]而按照量刑规则说，后续行为付诸实施的，应按照完整行为的评价从一重罪处罚。
　　(三)网络空间使得罪量因素认定失灵
　　我国刑法在界定犯罪的概念上，与国外单纯的定性分析模式不同，我国对犯罪进行界定时，采取定性加定量的方式，既对行为性质进行考察，又对行为中包含的数量进行评价。[11]非法利用信息网络罪的立法也体现了定性与定量的结合，以情节严重作为入罪条件。
　　在定量因素上，传统的犯罪定量因素体现为犯罪数额(销售、经营、损失数额等)、数量(犯罪对象数量)、人数、次数等，这些罪量因素的认定已具有相对成熟的理论和丰富的司法经验。网络信息犯罪中定量因素发生了新的变化，导致网络空间下传统的认定方式失灵。这种变化表现为两个方面：1.网络犯罪空间的运行机理决定了罪量因素的大体量或者超大体量，网络犯罪空间的开放性决定了可以多次或者同时多人次访问，在信息的流转或者下载中“多对一”“多对多”技术的发展，使得扩散、流转速度加快。因此网络空间中罪量因素可以呈现几何倍增长，例如网络中公民个人信息数、广告投放数量等点击次数等动辄百万以上条以上计算。2.网络空间下犯罪产生了新的定量因素。例如在损失的定量因素上可能表现为导致电信通道、网络中断或者堵塞影响了网络、信息传输效率或其他严重障碍，并未直接表现为货币数额的损失，传统的司法解释和定量因素认定的原理难以适用；网络犯罪中还表现出新的数量类型，网络空间的虚拟化特征决定了网络空间中数量计算方式，不再是传统的重量、体积等物理计量方式，可以生成网络独立性的数量因素，如注册或者认证用户数、浏览量、转发量、点击数等新的数量计算方式。由此网络空间中罪量因素如何认定，发挥界定罪与非罪之界限的作用，以应生成新的网络数量认定的规则还是转化为传统的认定的方式尚未形成统一认识，这也导致了司法裁判中说理的含混。
　　司法解释的多头规定也造成了司法中定量的非统一性，非法利用信息网络罪立法规定以来，仅有2016年4月11日《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》中第14条有所规定。在《刑法修正案(九)》之前，关于利用信息网络犯罪的行为散见在一些司法解释中，非法利用信息网络罪规定后，难免形成衔接不一的情形，例如根据“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》5条第二款的规定，发送诈骗信息5000条以上的，应认定为第266条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚。此项规定与非法利用信息网络罪中“情节严重”是否应保持一致，是否意味着法院认同本罪与诈骗罪适用相同的追诉标准。有的观点认为此种情形下，此种行为原则上应适用诈骗罪未遂处罚。[12]按照上述理解，则非法利用信息网络罪第三款失去了独立立法的意义，与立法初衷相悖。因为诈骗罪司法解释中此种行为认定为诈骗罪未遂，是应急之策，操作性较弱，因为诈骗罪未遂的量刑基准是以具体诈骗数额认定；且对于群发贩卖毒品、贩卖枪支的各类违法犯罪行为的行为，因此立法才需要独立加以规定。[13]2010年2月2日“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》3条规定不以牟利为目的，利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息群组的，以传播淫秽物品罪定罪处罚。非法利用信息网络罪规定后，是否可以参照作为入罪标准？有的观点认为该条解释自动失效，不能再以传播淫秽物品罪论处，而应以非法利用信息网络罪来论处。[14]三、法益解释的路径构建
　　(一)解释路径的建构：以法益作为解释指导
　　1.非法利用信息网络罪的罪名体系决定了保护法益
　　我们认为从罪名体系的协调上，非法利用信息网络罪应该属于预备犯罪中实质的预备犯，本质上属于预备犯量刑规则的单独立法。
　　首先，从非法利用信息网络罪立法的初衷和目的上符合实质预备犯的要求。形式的预备犯是刑法总则中对犯罪预备进行规定，实质的预备犯是刑法分则中对预备行为规定为单独的犯罪并设定法定刑。[15]我国刑法分则中已经对预备犯罪单独处罚作出了规定，已经将众多犯罪预备行为拟制为具有独立构成要件的实质预备犯。[16]《刑法修正案(九)》中增设关于恐怖主义、极端主义犯罪的犯罪也是实质预备犯的规定。非法利用信息网络罪立法是以网络犯罪“打早打小”的刑事政策为指导原则的，在网络犯罪链条化、产业化的状态下，往往难以查清全部犯罪链条。如果中间的一个环节没有查明，则难以认定为共同犯罪。因刑法设置该罪是为了将刑法处罚范围前移，立法初衷也是为了处罚犯罪行为的预备行为。网络刑法单独规定，独立于传统刑法的二元结构方式在我国刑法中已有传统。“两高”2013年9月6日公布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中单独规定了信息网络犯罪的“情节严重”情形：同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上。因此基于上述考虑利用信息网络预备犯罪的情形进行单独规定，在利用信息网络预备行为上具有特殊性，“网络犯罪预备行为不仅可能威胁重大、众多法益，而且其法益侵害危险较之传统犯罪预备具有倍增性、现实性和不可控性，刑法对其进行提前干预的必要性凸显”。[17]
　　其次，从处罚的根据上，非法利用信息网络罪并没有脱逸于预备犯处罚根据的约束。形式的预备犯和实质预备犯在立法体例上进行区分，但在处罚的界限上还应遵循相同的解释规则。针对我国《刑法》22条预备犯罪普遍处罚的规定，我国司法实践中一般采取限缩处罚的方式，司法实践中案件总体比例偏小，处罚范围适用限于抢劫、毒品、绑架等特定的少数的罪名上。[18]在刑法理论上对预备犯解释也一直采取限制解释的方式，主张通过刑事政策实现预备行为与正常社会行为的分离；运用《刑法》13条“但书”确定影响预备行为可罚性的要素，采取目的论限缩解释以及刑事证明、罪疑从无等路径，基本实现了预备犯例外处罚的实践理性。对于实质预备犯的规定，有一种担忧认为“拟制实行行为的提出，使得预备犯的处罚范围与处罚根据都具有了实在性突破。”[19]这种观点认为实质预备犯立法属于刑法中一种拟制，将预备行为作为实行行为升格处理，因此处罚根据在于符合特定的构成要件规定，“之所以处罚犯罪行为，是因为行为本身已经符合刑法规定的犯罪构成要件规定，实质预备犯的可罚性体现在犯罪预备行为本身已经符合一个独立的犯罪构成要件的要求。”[20]
　　这种理解是从形式上解决了构成要件定型化的问题，发挥构成要件类型化的机能。从实质构成要件上理解，预备犯处罚的根据仍然是预备行为对法益具有现实侵害的危险。非法利用信息网络罪的认定应遵守预备犯的处罚原理。从刑法实质预备犯处罚的根据上，非法利用信息网络罪处罚的根据在于制造了刑法不允许的危险。非法利用网络信息犯罪的法益应该是利用信息网络造成的现实侵害的危险。按照法益的界定，“只有当某种预备行为的发展，必然或者极有可能造成重大法益或者大量法益的侵害时，才有必要处罚犯罪预备。”[21]
　　最后，非法利用信息网络罪作为实质预备犯，在法律适用上属于对预备犯设置了单独的法定刑。我国刑法中对于犯罪预备的处罚原则采取的是“得减主义”方式，虽然这有利于法官根据案件具体情况进行灵活适用，有利于罪刑均衡的个案调节，但是也存在弊端，“不利于在预备犯与未遂犯的处罚上彻底贯彻区别对待的精神。在特殊的情况下，对预备犯、未遂犯的处罚便均可与对既遂犯的处罚相等同，这实际上就相当于抹杀了犯罪预备与犯罪既遂、犯罪未遂在处罚程度上区别。”[22]因此非法利用信息网络罪作为实质预备犯，实际上对此类犯罪预备行为处罚设定了单独的量刑规则。
　　2.法益解释的逻辑路径
　　法益是刑法的核心概念之一。在法教义(解释)学上，法益作为指导解释的原理，刑法之目的是保护法益，“因此犯罪构成要件的解释结论，必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上，必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容，使符合该构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。[23]法益在指导非法利用信息网络罪解释的指导性作用上体现为3个方面：对于行为方式认定发挥限制性作用，对于罪量要素的解释发挥指导作用，对于罪名竞合的适用发挥指引作用。
　　(二)法益解释对行为方式认定的限制性作用
　　按照预备犯罪的制裁体系设置，我国刑法应采取分则规定与总则规定相结合的方式，逐步以实质预备犯取代形式预备犯，赋予可罚的预备行为以实行行为应有的类型性、限定性，符合刑法原理对刑法客观主义、法益保护主义与罪刑法定原则的要求。[24]实质预备犯直接规定了实行行为，形式预备犯没有实行行为，需要综合犯罪情节确定可罚性。但非法利用信息网络罪中对于行为对象在列举基础上，又规定了“其他”“等”兜底条款。
　　法益对兜底性规定解释发挥限制性作用。当前兜底性规定的理解：一种方式采取限定列举的方式，如列举了“包括传播宣扬恐怖主义、极端主义信息、侵犯知识产权、传销、侵犯公民个人信息、组织考试作弊等犯罪”。[25]另一种方式是对发布的信息内容是否违法进行实质判断，“这里的违法犯罪信息主要是制作、销售毒品、强制、淫秽物品等违禁物品、管制物品的信息，但不限于这些信息，即还包括其他违法犯罪信息，实践中比较常见的其他违法犯罪信息有发布招嫖、销售假证、假发票、赌博、传销的信息等，本项规定的发布违法犯罪信息，其发布途径更为广泛，即不仅包括在网络、通讯群组中发布违法犯罪信息，还包括通过广播、电视等其他信息网络发布信息。”[26]
　　列举的方式难以穷尽各种行为类型，对于兜底性条款的解释应从行为类型的实质化进行判断。按照我国刑法理论通说，对兜底性条款的适用采取限制性解释的立场。在具体的认定方式上应采取同质认定的方式，同质认定是在具体行为的构成要件符合性判断上，形式上与之前刑法明文规定的行为方式属于相同的行为类型，在实质上属于该罪法益保护的规范目的之内。非法利用信息网络罪在罪名体系定位上，该罪属于预备行为的正犯化，从体系解释的角度，本罪是犯罪预备行为的正犯化，因此本罪处罚的实质是将网络犯罪行为的预备行为实行行为化，处罚的行为类型应该局限于网络上的犯罪预备行为。
　　这决定了对其行为方式具有双重限制，防止兜底性条款适用过宽：一是对于非网络犯罪预备行为不属于该罪规制范围之内，因此即使行为人客观上实施了违法犯罪的活动，但在网下行为的，不构成该罪的构成要件内容[27]；二是对于非犯罪预备行为不应纳入该罪规制范围之内，“对于不属于犯罪规制范围内的卖淫女发布的招嫖信息、邀请他人赌博行为等一般违法行为的，不应纳入本罪的处罚范围，不应当以犯罪论处。”[28]案例梳理中利用网络信息收集公民个人信息、销售伪造的国家机关证件等司法判决均符合该罪实行行为的要求，这也体现出非法利用信息网络罪作为网络犯罪基础性罪名的特征。
　　(三)法益解释对罪量要素的解释的指导作用
　　法益解释对于合理界定罪量元素也发挥着指导作用。我国刑法分则中“情节严重”与情节恶劣”规定是指所涉行为可罚的违法性程度的要件属于整体的评价性要素，情节严重与情节恶劣作为整体的评价性要素是表明法益侵害严重程度的客观的违法性要素。[29]因此根据个人法益的类型即生命、健康、财产、自由、名誉等，在罪量要素的认定上，利用信息网络可能对个人法益造成危害的，反映行为社会危害性、侵害法益可能性的要素才可以被纳入罪量考虑的范围。当前司法案例中反映罪量因素主要有：获利数额(主要表现为销售金额或者销赃数额或者通过劳务费等形式取得的报酬)、数量因素(主要表现为犯罪对象的数量)。因非法利用网络信息犯罪作为危险犯，因此在罪量要素上考量时，着重考虑违法犯罪信息发布的范围，如网站浏览量、点击量较大、群众通讯中对象较多，发布违法信息数量较大。[30]
　　鉴于司法实践对情节严重认定差异较大，且尚未出台相关司法解释，对于非法利用信息网络罪情节严重概括性的定罪量刑情节，应综合考量上述因素，并根据司法实践的情况从犯罪的客体、客观方面、主体、主观方面等多个角度加以考察，具体应综合考虑非法利用信息网络的类型、次数、数量、访问量、犯罪手段和牟利数额、造成的损害后果、被他人利用后造成的危害结果和社会影响程度等因素。信息时代的定量标准可以采用标准为信息符号数/网络平台数量*时数/次数。其中信息时代的前者是网络中系统台数、数量、网站数量等，综合考虑资源自身的数量级被利用过的或者被侵害的时间长度、次数，反映社会危害性[31]，可以考虑以相关网站、域名的数量认定“情节严重”。对于多个近似的域名指向相同的网站，应当累计计算。网站被点击数、注册账号数可以反映网站的传播面，群组的个数和成员账号数也可以作为认定“情节严重”的标准。因此关于有关信息侵害法益程度的判断，首先应考虑发布信息的条数、实际点击数以及用户、账号的数量。其次还应根据网络信息的传播面认定，具体包括设立网站、发布信息数量和访问次数。而违法所得，主要是发布信息，可能获取广告费、会员注册费或者其他违法所得，并不直接反映利用信息网络造成法益侵害的危险程度，不宜单独作为入罪情节。
　　(四)法益解释对罪名竞合的指引作用
　　因非法利用信息网络罪在行为方式限定上可以包含所有的犯罪行为类型，在司法实践中也出现了与多个罪名的纠缠，因此，需要回归到该罪名的体系定位，对罪名竞合情形分别认定：
　　1.非法利用信息网络罪不构成与其他犯罪预备犯的竞合。立法规定实质预备犯，通常是预想到其可能连结的犯罪，既然将其独立规定，而且往往规定了较之预备犯更重的法定刑，在上述情形下意味着不再认定构成该特定犯罪的预备犯，而直接按照该实质预备犯加以认定即可。[32]因此在罪名体系定位上，非法利用信息网络罪属于实质预备犯罪，作为网络犯罪的量刑规则，对于任何犯罪在网络中构成预备犯罪行为，不再适用刑法总则关于预备犯处罚的规定，直接根据非法利用信息网络罪处罚。因此可以按照法条竞合的原理，属于量刑规则中特殊法与一般法规定，直接适用特殊法非法利用信息网络罪的规定，不构成想象竞合关系。
　　2.择一重罪处罚原则适用于侵害多种法益的情形。我国《刑法》287条之一第三款规定：……同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。可能适用的情形是非法利用信息网络罪与其他犯罪构成想象竞合犯或者是牵连犯的情形。(1)构成想象竞合犯情形，如行为人非法利用“伪基站”发送诈骗信息的行为，既可能构成非法利用信息网络罪，也可能构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，同时侵犯两个以上法益的情形，应按照想象竞合犯从一重处理。(2)实施非法利用信息网络罪后又实施后续犯罪行为的应按照牵连犯从一重处理。在罪名体系上，本罪属于危险犯，因此在“情节严重”界定上，不要有实际的危害后果，应当是对行为本身的数量、规模、潜在的危害要求，不包括行为的结果在内。[33]造成危害结果的应该按照实际侵害的法益认定构成特定的犯罪；非法利用信息网络可能构成其他犯罪的手段行为，行为人制作虚假的网站后供他人诈骗使用，诈骗数额较大的，行为人非法利用信息网络的行为又构成诈骗罪的帮助行为，实质预备犯中“所预想的特定犯罪已经实行的场合，实质的预备行为就为后者所吸引或者构成实质的预备犯和后者的未遂或既遂的牵连犯，采取相应的原则处理。”[34]此时应按照牵连犯从一重处理。
　　(五)法益解释司法适用的技术保障路径
　　“非法利用信息网络罪”属于新罪名，上文已分析该罪在实践中暴露出的问题和司法实践中的困境。目前针对非法利用信息网络罪行为，应坚持刑事立法和刑事司法双轨并行的模式。在立法已经明确纳入刑法规制后，应完善司法应用的技术保障。立法的意图如果没有转化为司法解释或规范文件的细化规定，实际上很难在司法判断中得以实现，至少无法获得统一且高效的适用效果。[35]因此为应对新型网络犯罪，针对网络犯罪应尽快总结司法审判实践中遇到的困境，在现有的刑法体系下，针对非法利用信息网络罪的特征，对本罪条文进行合理解释，出台具备可行性的司法解释或指导案例。
　　当前对于非法利用信息网络罪出台司法解释主要解决以下几方面问题：1.统一入罪条件。因为对情节的认定过程本身就是主观判断的过程，由于个体认知差异和对案件具体把握存在较大的差异，这种主观评断导致客观认定差异较大，不利于司法裁判实践标准的统一，造成司法判决说理不清，解释不明的状态，出现司法实践中认定模糊、认定标准为随意、情节严重和后果严重相混淆等相对混乱的现状。2.对法律竞合的情形进行明确，尤其是针对争议较大、认定分歧较大的高发类犯罪进行重点解释，以统一裁判尺度。如：最典型和最具争议的是关于利用伪基站发送诈骗信息的行为，关系到诈骗、非法利用信息网络罪、扰乱无线电管理秩序罪、破坏公用电信设备罪等多个罪名交织。3.明确与当前已出台的司法解释衔接关系。因非法利用信息网络罪规定初衷是基于“打早打小”的策略，因此入罪的门槛应该有所降低，而现行的一些司法解释中设置定量标准过高。例如在认定非法利用信息网络罪第3项“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的”中，由于没有相关的司法解释明确入罪标准，因此往往参照“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》5条的规定，而按照该司法解释规定又将非法利用信息网络行为作为诈骗罪处理。据此，在入罪标准上如果引用其他司法解释作为参照，则会导致非法利用信息网络罪在司法适用中被悬空和搁置，被关联性罪名所代替。因此在新罪名设立后，还需要通过对司法解释进行清理，做好衔接工作，以此发挥非法利用信息网络罪在网络犯罪中基础性、兜底性罪名的作用。
　　结语
　　随着我国对纯正计算机、网络犯罪立法逐步完善，已经形成了网络刑法与传统刑法入罪、量刑的二元刑事立法规制方式，因此非法利用信息网络罪虽然作为刑法分则中一个独立的罪名，实际上作为兜底性罪名已成为网络犯罪预备犯的一般性处罚的量刑规则，具有网络刑法总则性的意义。作为纯正网络犯罪的一种，非法利用信息网络罪在司法适用和解释中，应立足于网络犯罪的特殊性和独立性，逐步推动刑法知识和司法裁判对网络发展的及时回应。