办案手记|牛健：从一起诈骗案批捕后不起诉，看律师调查取证的关键作用
在律师办理刑事案件的工作中，关于调查取证的问题，一直有两种声音，一种声音是“律师在刑事案件中调查取证风险太高，能不做就不做”，另一种声音是“律师没有公权力，调查取证力度小，没有用”。事实上，在执业以来，这两种声音一直围绕在耳旁。从某种意义上讲，这两种声音都基于一定的现实，每一年通过司法行政机关公布的数据，因律师调查取证而触犯《刑法》被追责的大有人在，而在自己执业生涯中，无论是办理刑事案件还是民商事案件，调查取证处处受到刁难，困难重重却也是个无奈的事实。
然而，在很多案件中，能够决定案件最终走向的还是“关键证据”，因此调查取证成了律师执业中，特别是诉讼律师的必修课，“大胆取证，处处小心，合法合规，处处留痕”成了每一次调查取证默念的口诀。笔者于2020-2021年度办理的一起Q某某涉嫌诈骗案，在本案中最终检察机关作出不起诉的核心在于律师调查取证到的关键证据，而本案也使我更加坚定的相信，在辩护工作中，调查取证至关重要。
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案件背景：以办理学历认证为由，收取酬金，但最终认证失败，公安机关以诈骗立案侦查。
在本案中，嫌疑人Q某某曾留学英国，后回国工作。在留学期间，Q某某通过网络认识了J某某，Q某某在回国办理学历认证遇到问题时，J某某给予了其很大帮助，尽管两人从未见面，但是因学历认证一事，Q某某对J某某有了信任。Q某某回国后，一直在京工作，此时J某某联系Q某某，表示双方可以合作进行学历认证事宜，由Q某某进行推广、宣传，J某某负责办理学历认证。
基于对J某某的信任，Q某某在留学生论坛等多个网络平台上发布了办理学历认证的信息，也因此有很多留学生与Q某某线下联系，委托办理学历认证事宜。在一年多的时间中，有些学历认证成功完成，但是也有部分学历认证不符合相关要求最终没有成功。时隔很久之后，学历认证未成功的相关人员向Q某某要求退还费用，此时J某某已失联，在酬金分配时，Q某某仅作为介绍人获取小部分费用，而大部分费用由J某某获取，因此Q某某也确实无力退钱。于是相关人员以被诈骗报案，因J某某失联且无法确定真实身份，因此公安机关对Q某某采取强制措施，以涉嫌诈骗罪立案侦查。
02
律师介入：检察院批准逮捕，第一次与承办检察官沟通，检察官相信诈骗事实的存在。
在本案的代理中，我与同事是在案件批捕后介入，当事人家属最开始找到我们的时候，也一直在观望案件，看案件是否会被检察机关批捕，最终检察院于2020年9月29日作出批捕决定后，家属正式委托律师介入。批捕后，公安机关的侦查活动进展很快，在此过程中，我们尝试与侦查人员进行沟通，提交意见，但是侦查人员以“系统内部规定禁止与律师进行任何沟通”为由，拒绝了律师的正当诉求。
经过两个月的侦查，公安机关向检察机关移送审查起诉，我们按照法律规定进行了阅卷，并与当事人进行了充分的沟通。在形成律师意见后，我们与检察官进行了沟通，第一次沟通时，检察官基于对卷宗证据的单方看法，认为确有诈骗事实的存在。当我们提到存在Q某某被J某某欺骗的可能时，检察官直接回应“J某某同名很多，谁是J某某，哪个是J某某，有证据证明吗”，此时，案件进入到了一个死循环，如果我们无法证明Q某某与J某某的真实关系，那么案件将以Q某某涉嫌诈骗进入到审判阶段。时间紧，任务重，留给我们的时间不足一个月。
03
调查取证：三重取证方式下，案件迎来拐点，检察机关决定案件退回补充侦查。
在与检察官充分沟通后，我们意识到，仅仅是提出问题远远不够，必须有相当的证据或证据线索，还原案发当时的整个过程中，以及在本案中Q某某与J某某的关系、地位、作用，才能客观的评价Q某某的行为。因此我和同事开始了调查取证的三重奏，基于过往办案经验，我们将本次的调查取证分三个部分进行，最后每个部分的成果汇总到一起，撬动了本案的走向。
（1）充分与家属沟通，寻找仅存的部分证据
在刑事案件中，与家属和当事人沟通，提出证据线索的可能性，在家属的配合下寻找证据至关重要。很多证据载体，作为非法律人士的家属无相关意识，此时律师的调查取证经验就很重要。在与家属的多次、充分沟通下，家属找到了一部当事人使用过的手机，在万能充充电开机后，我们在该手机中找到了Q某某与J某某的短信往来记录，这一纪录充分证明了J某某并非Q某某虚构的，而是真实存在的。
（2）调取银行流水，找到关键的转账记录
仅仅有Q某某与J某某的短信记录还远远不够，在经济类犯罪案件中，钱的走向至关重要。在本案中，大部分的酬金到底去了哪里？是Q某某私自占有，还是Q某某转给了J某某。但是J某某仅有英文名字，无法对应到中文名字，根据Q某某的记忆，律师在与银行充分沟通的情况下，通过调查取证的方式，获得了Q某某当年度所有银行卡的转账记录。并与Q某某、J某某的短信记录时间进行核对，查找到了Q某某向一个名为“C某某”的卡上多次转款的记录。而转款金额，与本案中约定的办理学历认证金额基本一致。至此，钱去了哪里终于水落石出。
（3） 律师提供线索，向检察机关提出申请调查取证
在查清楚Q某某与J某某的关系、钱去了哪里之后，到了最后一个关键问题“J某某到底是谁”。基于律师调查取证权限的限制，我们无法核查J某某的真实身份，但是根据法律规定，我们可以向办案机关提出调查取证的申请。因此，我们在充分查询到J某某手机号、QQ号、C某某银行流水等信息后，向检察机关提交了调查取证申请。检察机关基于我们提交的“律师提交新证据说明”“调查取证申请”“不起诉律师意见书”，开始相信本案确有关键事实未查清楚，因此在审查起诉期限即将届满之时，决定退回公安机关补充侦查。
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补充侦查：J某某浮出水面，公安机关重新移送审查起诉后，检察机关作出不起诉决定。
在检察机关将案件退回公安机关补充侦查以后，公安机关通过我们提供的证据线索，经过一段时间的寻找，定位并找到了这位一直带着面纱的“J某某”，所谓的J某某实际上就是接受银行转账的C某某，手机号、QQ号、银行流水三者对应，最终确定了J某某真实身份。公安机关也最终联系到了J某某，此时J某某远在外地，以疫情为由，承诺在疫情稍缓后前往办案机关说明情况。考虑时间期限，公安机关对J某某另案侦查处理。
在案件重新回到检察机关后，根据律师提供的调查取证证据以及公安机关调取的关键证据，最终检察官接受了律师对于本案的不起诉意见。在综合考虑后，检察机关以“侦查机关认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件”，作出不起诉决定。
回顾本案的办理过程，在最后检察官现场宣布不起诉决定后，检察官向当事人说“你律师提出的意见和证据起到了作用”，那一刻很感谢检察官，从最开始的沟通不畅，到逐步接受律师的部分观点，到最终案件取得了不错的效果，一路走来，感慨万分。本案的情况我与多位体制内外法律人作过交流，基本共识是定诈骗没问题，最终能取得不起诉的结果，我想调查取证是最关键一环，其次，检察官愿意听取律师的意见，并在关键节点退回补充侦查的决定改变了案件的走向。在本案之后，我更加坚信调查取证在律师办理刑事案件中的作用，或许接下来的每一次调查取证都依然会困难重重，但每一件艰难的取证后面，一定会有推动案件走向的意义，选择相信，然后尽力而为！
END
牛健
北京市亿达律师事务所
作者简介：牛健，北京市亿达律师事务所执业律师。毕业于西南政法大学法学专业，北京市律师协会青年律师阳光成长计划优秀学员。从业以来，办理了一系列疑难、复杂争议解决案件，专注于刑事辩护、刑事合规、刑事控告以及刑民交叉争议解决业务。。
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