生命原则与法律正义
——从长时段看罗尔斯的正义理论
（何怀宏 北京大学哲学系）
本文来自《哲学动态》2021年第2期
“专题讨论：罗尔斯正义理论的价值与限度”专栏
所用图片均来自网络
［摘要］若从人类文明的长时段历史看罗尔斯的正义理论就会发现，生命原则仍需要被置于一般正义原则的首位，而保护生命的法律正义也应该放在分配正义之前来考虑。但这些方面的内容在罗尔斯的正义理论中是相对薄弱的。罗尔斯的“原初状态”论证是精致的，但其中“最大最小值”的价值取向导致了他的正义理论，尤其是第二个正义原则呈现出一种相当彻底的平等主义倾向。而他的“反思平衡”论证则可以为更大范围和更长历史的正义考察（包括对其正义理论的省思）提供方法上的借鉴。罗尔斯的正义理论符合西方社会时代“进步”的方向，但今天这种“进步”的持续乃至极端化正在日益导致社会的分裂，而一些有关生命原则和法律正义的问题也在社会中凸显。今天的人们更需要各种对更广阔的及真实世界的正义原则和准则的理论探讨。
［关键词］生命原则 法律正义 分配正义
2021年正值罗尔斯诞辰百年，《正义论》出版半百。我们在五十年后回看《正义论》、百年之际回看罗尔斯，是一个合适的反思时刻。而作为后学者的思考、反省、批评、争辩，也是对罗尔斯这位一生为一事、殚思竭虑探求正义的思想家的最好纪念。自20世纪80年代后期接触和翻译罗尔斯的思想著述以来，我对罗尔斯及其理论经历了一个颇长且变化的认识过程：最初主要是尽量准确地理解和领会其思想，追溯其在思想史上的渊源；后来试图在中国和当今世界的语境中思考其理论的意义和限度；现在则尝试将其放在一个更长的历史范畴里反思其理论。的确，我目前的这种反省还是很初步和概略的。一种长时段、大范围的视角也使本文不会只是一种理论内部或对文本的分析批评，而且是一种不仅引入思想史，也引入对真实世界和文明历史的观察和批评。罗尔斯的人格令人尊敬——无论是作为普通人的人格还是作为哲学家的人格，但对他的正义理论我渐渐形成了一些不同的看法。在他的主要著作中，除了《正义论》，我还欣赏他在《政治自由主义》中对“重叠共识”的追求，虽然我并不认为他的所有正义原则都适合成为这种“重叠共识”，而且如果完全排除信仰和感情，仅凭理性寻找这种共识是艰难乃至无力的。我也欣赏他晚年在《万民法》中对这个世界的愿心。我还很欣赏罗尔斯思想的出发点，这见之于他早年的学士论文《论罪与信的含义》，他那时还坚定地信仰上帝。其中，他对“自然主义”的批判奠定了一种反目的论的立场；在构建人类共同体方面，他对一种政治上的“立己主义”比对“利己主义”更为警惕。至于《正义论》，罗尔斯对中国思想的一个最初启发可能是他对独立的制度伦理的特别强调，还有他对正义的不懈追求，他的温和渐进，他对第一个正义原则优先性的强调，以及对社会下层生活状态的永不枯竭的同情心。但是，在我看来，罗尔斯的正义理论也存在着重要的弱点，其观点多有偏颇且价值相当有限。更有甚者，他的后继者对其理论单一方向的持续推进导致了不良后果，其在社会实践中引发的严重弊端也已经显露。我在反思罗尔斯的思想的时候，希望能够尽量回溯到人类文明最远的过去，却也伸展到最近的未来。所谓“最远的过去”，就是文明开端以来的历史，当然，尤其是人类的精神文明开端以来的历史。每一个时代有每一个时代的精神状态的一些特点，每一个时代的特定社会也有自己的一些“时代正确”。虽然我相信有一些亘古不变的东西，诸如最基本的正义和道德规范，但是从价值和信念来说，各个时代在演进方向上会有很大的不同，而且，现时代的“政治正确”甚至也有改变基本规范的倾向。在某种意义上，罗尔斯代表了现今西方世界的“时代正确”。他在“二战”从军期间改变了自己思想努力的方向。在“二战”之前，他的思想更多是属于过去、属于传统的，他甚至想去做一个牧师；但“二战”之后，他开始为了自己心目中理想的人间社会而努力。罗尔斯的两个正义原则中的第一个正义原则是接受“现在”的，当然那也曾经是一个“未来”，即近代之初的“未来”；但到罗尔斯生活的时代，这个“未来”基本上已经实现了。他的第二个正义原则，则是朝向当时尚未实现或未完全实现的“未来”的，而他这方面的一些思想后来慢慢地变成了“现实”——他是为此付出了一种推动之力，甚至有一种思想上的开创之功的。他的思想标志着一种西方大多数学者渴望的单一“进步”方向。当然，罗尔斯的“进步”思想是缓进的，甚至在某些点上是知止的，但他们的大方向是一致的。今天这种思想乃至舆论的“进步”已经开始造成西方社会的严重分裂。我们对庄子所说的“道术将为天下裂”（《庄子·天下》）有同样的感受。在世界是如此，在西方社会也是一样，我们甚至可以在那里发现更深也将更具影响的裂痕，因为目前西方世界的思想学术毕竟更多地影响着西方世界而不是相反。但我对罗尔斯的批评和反省可以说还是基本符合罗尔斯的一个大的论证方法的。相对来说，罗尔斯的“原初状态”的论证是特属于他的，是他的一个思想创制，展现了其哲学思辨与分析的精致和自洽；而他的另一个或者可以说是更有意义的论证方法——“反思平衡”，其应用则是相当广泛的，不仅在此前和此后可为他人所用，而且，我们还可以超出罗尔斯设想的一个“良序社会”的范围来应用。我们既可以考虑在正义理论与某个特定社会所推重和流行的正义准则之间进行比较对照，也可以将正义理论与更多社会（包括历史上的社会）实际推重和流行的正义准则之间进行比较对照。也许我们还可以说，在近代以来理论突飞猛进、相当高调的情况下，我们应该更看重常识性的正义准则，让经过了千百年考验的正义准则对新的正义理论进行修正而不是相反。而且，近代以来，各种新颖的，包括高调的、乌托邦的理论层出不穷，以致有些思想也渗入了当代流行的正义准则。所以，我们还须从更长的时段，乃至人类的整个文明历史合观之。罗尔斯特有的“原初状态”是一个非常精致的、但也是非历史的逻辑论证。原初状态并不是意指一个真实的原始自然状态。虽然有些学者批评说它是“多余”的，或者说这种论证并不能构成一种根本性的论证，但它的确有一种思想方法上的重要意义，是富有启发性的。我们可以看到，原初状态的设计相当合理，甚至可以说是相当充分地考虑到了人类历史和人性的因素，比如说指出正义的环境中总是存在着某种中等程度的匮乏；人既非野兽也非天使，在人那里始终存在着某种自利或者说自爱的因素；或者说选择的各方是互相冷淡的，但除了自己的善观念，还有基本的正义感。至于“无知之幕”的设计，可能是比较特异的，但作为一种思想实验，也不是完全不可理解的。值得我们注意的是，原初状态中的各方在选择正义原则的时候，持有一种“最大最小值”的选择策略。这并非一种不重要的策略，我们甚至可以说，最后导致罗尔斯认为原初状态中的各方将会选择包含了第二个正义原则的公平机会平等，尤其是涉及经济利益的差别原则的，正是由于这一策略。如果选择者追求“最大值”或者“最高平均值”，都不会得到这个结果。换言之，导致无知之幕后面的各方选择的真正有力的、也是根本性的直觉论据是罗尔斯对选择者动机的设定。也就是说，这个不知自己的特殊情况为何的人，在无知之幕撤除之后无论进入一个什么样的具体社会，他都希望他的处境即便最差，也是一种“最好的最差”，都是一个“最大的最小值”。这是一种对人性的前提假设。有学者认为，这是一种不完全的人性假设，因为可能还有一些人宁愿冒险，希望得到一个最优的前景——哪怕可能冒险不成，落入一个很糟的境地，也是他更加希望的一种人生。但罗尔斯的这一假设还是符合多数人的愿望的，甚至也可以说它是一种相当保守的假设。不过，它依然没有明确这一最不坏的标准究竟是什么。是达到了一种体面的、像样的人的生活标准就足够了呢，还是必须和那些处境最好的人尽量接近，也就是达到同样的富裕水平？一些人的冒险气质还是较小的问题，因为那可能只是一部分人所具有的；更大的问题涉及人类普遍的价值追求或欲望。也就是说，这里还要充分考虑到大多数人的欲望，考虑到他们的物质欲望会有不断增加乃至膨胀的趋势。如果说罗尔斯的第一个正义原则已经可以将所有人置于一种信仰、良心、政治权利平等的话，那么，在实质性机会和物质利益上是否也要求全面和彻底的平等呢？他的第二个正义原则就是致力于此的。在公平机会方面，他希望达到实质性的、尽可能地排除了所有社会的偶然因素，乃至家庭的偶然因素的条件平等；而在差别原则方面，他希望通过政策和制度的补偿，在物质利益和财富收入方面尽可能达到一种甚至排除了个人的天赋等偶然差异的结果平等。但这是否反而会不断刺激和鼓励人们的物质欲望，使得整个人类的主要价值追求始终定位在不断扩大的物质财富和经济发展之上，而将人类的精神价值的追求置于边缘乃至被无视呢？这一选择原则的一个前提的人性假定是：人不仅被认为是追求自己权益，尤其经济利益的（甚至被视作一个功利动物或经济动物），而且持一种保守的而非冒险的策略：不是追求得到“最好的结果”，而是追求得到一种“最不坏的结果”。当然，我们可以说，这一人性的设定基本上考虑的是人的最可能的共性、类似性而非个性或差别性，或者说，它是设想一种大多数人可能的价值追求，问题在于罗尔斯将其表述为这是所有人的追求（原初状态的各方其实也是在设想每一个人）。正如前述，引入这样一种人性的前提设定并不是不可以的，甚至也并非不合理，但将按这一策略选择的正义原则置于“社会基本结构”的基本正义原则的地位是否合适或相称则是需要考虑的。的确，由此我们也可以看到，论证尽管足够精致，但一些基本的前提可能仍然会依靠个人的一些直觉，包括对人性的推定。一切理想的理论或愿景归根结底是不可能脱离人性的，一旦脱离则难以成功，会出现逆反乃至带来灾难。如果将有关经济利益的原则置于基本正义原则的地位，而且是尚未实现、需要推进的基本正义原则的地位，就还需要考虑它可能带来的实际后果。如前所述，罗尔斯的正义理论希望尽量排除偶然因素的影响，第一个正义原则主要致力于排除来自权力和政治方面的偶然因素对人们基本自由权利的影响，第二个正义原则中的公平机会平等原则则致力于排除来自社会和家庭方面的偶然因素的影响。但即便如此，人的自然天赋还是会导致差别，所以，差别原则只允许那些对天赋最不利者最有利的差别。这里的价值取向是尽可能地缩小差别，尽可能地实现平等。但如果过于彻底，是否会影响到人的丰富个性的充分展开乃至泯灭个性呢？个性总是和偶然性相关的。一个排除了偶然性的世界会不会是一个单调乏味的无趣世界呢？第一个正义原则涉及的主要是权利，权利的平等可以是彻底的，甚至是绝对的。对于权利，比如良心和言论自由、选举的平等权利等，一个人是否履行也不会影响到他人。在这个领域内，自由与平等并无矛盾。但如果是第二个正义原则所涉及的地位、名声、好处和经济利益，则有份额的多寡和差别，一方的突出就意味着另一方的被冷落，一方的多得也就意味着另一方的少得乃至受损。要求结果平等，还将涉及对另一方自由的限制。如此一来，自由与平等就会发生矛盾，或者说不同理解的平等观念之间会发生矛盾。在这个时候，处理自由与平等的矛盾就可能主要是一个权衡或平衡的问题，而不是将追求结果和利益的平等直接作为基本的正义原则。尽管罗尔斯将有关权利的第一个正义原则置于优先的地位，但第二个正义原则作为一个尚待实现的目标，可能会成为实践中一个主要的努力方向。如此很可能会带来人类物欲和利益期望值的不断提升，甚至不断地主动刺激物欲，导致功利滔滔。我相信反对功利主义的罗尔斯不会愿意看到这一情景，但他对人类在精神文化方面的卓越追求很少提到，或者他认为那些最不利者达到良好的物质生活水准之后就会自动地追求人的全面发展？社会的确应该努力保障所有人都能过上一种“人之为人”的体面的物质生活，但是，持续不断地关注和提升人们的物质利益欲求，则可能阻断人们在“人之为人”的其他方面的追求。
我上面的这一批评主要是因为考虑到了人类文明的全部历史。在一万余年的文明史中，当人类在基本解决了温饱问题之后，人类对更具人禽之别的精神文化这一人类特性的追求，的确在文明史上的大部分时间里占有更主导的地位。不过，我们在此还是更多地关注正义原则的规范问题而不是价值追求。我曾经说过，在漫长的传统社会中，其正义的理论和实践更多关注的是法律正义的问题，而不是经济利益分配的问题，或者说，主要是一种“报的正义”而非“分的正义”。[1]传统正义理论的基本原则可以说是“应得”或“对等”。对于伤害他人或社会的人，要给予他应得的、与罪刑相称的惩罚。对于利益的交换和分配，也要实行对等和相称的原则。而且，其中大部分交易是通过双方自愿来完成的，传统国家在经济领域的功能相对有限，其强制功能主要体现在保护人们的财产安全和公平交易的法律领域。我一直注意罗尔斯自己提醒我们的、他的正义理论的广泛适用性，即它是有限的，只是为一个“良序社会”的基本结构设计的。如果“反思平衡”不是局限在一个作者所处或者理想的政治社会中，这种适用性就要受到怀疑。如果从全球的各种政治社会看，保存生命的原则在正义的原则中不仅应该有一个独立的位置，而且是一个优先的位置。回溯人类文明的历史，情况就更是如此了。同时，我们还要考虑未来的情况。未来的人类会不会遇到大的灾难，以致不得不调整它现在理想的社会基本结构的原则呢？也就是说，如果我们不是像罗尔斯那样仅仅考虑一个理想的“良序社会”，那么就应当将“保存生命”单独地提出来作为一个基本的正义原则，而且应该是最优先的第一正义原则。如此才能更真实地既反映今天的世界，也反映历史和未来的真实世界的各种可能情况，从而也考虑一些更全面的、兼顾历史与现实的正义理论。真实的世界不会是一个全部服从的世界，而更可能是一个部分服从的世界。但哪怕不服从、不遵守法律的是极少数人，如果不予以遏制，也足以让整个世界动荡不安。但是，独立的保存生命的正义原则似乎完全没有进入罗尔斯的思想视野——哪怕是作者为它不出现在其正义理论中而作出一些说明。而且重点在于保护生命安全的法律正义在罗尔斯的理论中也没有重要地位。他的社会正义理论主要是考虑分配，虽然这种分配是广义的，也包括分配基本的权利和义务、责任和负担，但由于这一部分内容多已实现和没有争议，其理论的重心还是在分配实质性的机会和经济利益。罗尔斯对法律正义（包括法治）的专门讨论，是在选择用于社会基本结构的正义原则之后的立宪会议、立法阶段和司法阶段才出现的。他认为，第一个正义原则即平等的自由构成了立宪会议的主要标准。该标准的基本要求是保障个人的基本自由、良心和思想自由。在立法阶段，第二个正义原则发生了作用。它表明社会、经济政策的目的是在公正的机会均等和维持平等自由的条件下，最大程度地提高最不利者的长远期望。最后则是司法阶段，法官和行政官员把制定的规范运用于具体案例，而公民们则普遍地遵循这些规范。罗尔斯颇有些奇怪地认为，在这方面，举出各种严重的侵犯行为，例如受贿、腐化、滥用法律制度来攻击政敌，还不如举出诸如在司法诉讼程序中实际上歧视某些团体的细微的成见和偏心更有启发意义。[2]但如果换一个语境，我们会说前一种腐败比后一种歧视具有重要得多的意义。罗尔斯正确地指出，法治和自由显然具有紧密的联系。法治体系建立了人们合法期望的基础，构成了人们相互信赖以及当他们的期望没有实现时可直接提出反对的基础。如果这些要求的基础不可靠，那么人的自由的领域就同样不可靠。在罗尔斯看来，法律的正义也就意味着作为规则的正义。我们可以考虑“应当意味着能够”这一准则。第一，法治所要求和禁止的行为应该是人们能够被合理地期望去做或不做的行为，它不能强制一种人们不可能做到的义务。第二，“应当意味着能够”可以表达一种那些制定法律和给出命令的人是真诚地这样做的观念。立法者、法官以及其他官员必须相信法规能够被服从，命令都能够被执行。此外，权威者的行动必须是真诚的，而且他们的诚意必须得到那些服从法规的人的承认。只有人们普遍地相信法规和命令能够被服从和执行（包括立法者和执法者遵守）时，法规和命令才能被广泛地接受。罗尔斯认为，法治也含有“类似的情况类似处理”的准则。这也可以说是法律面前人人平等的一个实施原则。但他似乎有点低估了这个原则的意义，因为他说“这个观念并不十分吸引我们”[3]。另外，法治还有“法无明文不为罪”的准则。最后，有一些规定自然正义的准则，它们是用来保护司法诉讼的廉正性的指南。如法治要求某种形式的恰当程序；法官必须是独立的、公正的,而且不能判决他自己的案子；各种审判必须是公平的、公开的,不能因公众的呼声而带有偏见；自然正义的准则要保障法律秩序被公正地、有规则地维持，等等。罗尔斯对法律正义内容的叙述是准确的，问题在于他赋予它们的地位。他将这些旨在保障人们生命安全和首要公义的原则放到了一个不重要的位置，而将人们对机会和经济利益的追求反而放到了它前面。第二个正义原则说的几乎都是利益，甚至第一个正义原则所说的“权利”也是一种“利益”，我们或许可以将之笼统地说成“权益”。我们看到的是不断地要求保障人们的权益，却很少谈到责任、义务和承担，也很少谈到对善恶正邪的辨别，以及对作恶者的惩罚。我们不是不要保障人们的基本权利，但也需要从责任、义务和承担来说明和解释这些权利。当代美国著名法学家德沃金的名言“如果政府不认真地对待权利，那么它也不能够认真地对待法律”[4]，也符合这一“进步”的大趋势，他和罗尔斯一样在推动这一潮流。但他这样说可能已经脱离了法的本意。法的本质首先是一种约束，如果它也变成一种优先的权利，而且主要是强调权利，那么最后也就可能没有什么约束性的东西了。谁都可以漫无止境地、“理直气壮”地要求自己的利益。也就是说，他们的自利要求变成了“正义”。但如此一来可能导致一种“新的丛林状态”。今天，我们事实上已不难发现这些理论的一些后果，发现以高尚的“正义”之名来追求和满足某些特殊群体欲望的运动和行为。欲望不再是赤裸裸的了，而是包装以精美的外衣。他们事实上不再只是要求平等，而是要求偏爱，而且将这种偏爱解释为“正义”。如果得不到满足，他们甚至不惜引发骚乱。而这大概也不是这些进步主义学者的“初心”。在当今世界，包括罗尔斯所在的美国，还是会不断遇到生命安全的问题，更不要说社会的进一步分裂，乃至人类可能遇到的其他自然的和人为的灾难——例如政治的、军事的，甚至高科技本身带来的灾难——有可能使一个社会突然陷入相当无序的状态。因此，仅仅靠个人的觉悟和自律是不够的。虽然可以说，法律就是人类的自律，而自律还需要训练和培养，一个不断被鼓励追求自己利益和好处的人群，怎么会一下子就变得自制和自律？我们还可以回顾人类的历史——文明的历史，也是人性的历史，来说明在正义原则中应当把什么置于首要地位。人类的正义理论和实践或可分为原始正义、传统正义和现代正义三个阶段。人类在脱离动物界以后，曾长期处在一种非正义的丛林状态。人们主要的生产手段是狩猎和采集，由于没有很固定的生活区域，人们经常随着猎物和可采集物的多寡处在一种流动状态，他们的观念中也暂时无所谓明确的正义和不正义。那时人烟稀少，各个原始群体相对来说可以自由流动，弱势的群体可以尽量避开强势的群体，但如果狭路相逢，也可能遭受被打杀甚至覆灭的命运。在山顶洞人等原始人群体聚集的地方，常常可以发现被打杀吸髓的人骨痕迹。人类进入以种植畜养的农业文明后，群体扩大了，并且开始定居。群体之间的密切接触也增多了，乃至无可回避。这时可以说一种原始的正义观念乃至雏形的规则体系发展起来了，即人类进入了一种“原始正义”阶段。这一规则或观念体系可以说是以对等报复为核心的，就像《圣经·旧约》等诸多古老经典中不约而同写到的“以眼还眼，以牙还牙”。那时虽然还没有国家，但各个扩大了的氏族、部落会支持自己的成员进行报复，甚至派遣自己的成员帮助受害人对涉外的侵犯部落人员进行报复。然而，在一个固定的地域内，如若还没有垄断的暴力和执法机构，这样的报复就可能导致战争，或者世代冤仇不已。当人类走向政治社会，产生了国家，这时就进入了“传统正义”阶段。国家在一个固定的地域内垄断了暴力，有统一的侦察机构和执法机构，报复就可以相当精准和有效了，而且国家的报复或者说由国家来“做恶人”还有助于切断冤仇不已的链条。虽然报复的主体改变了，但传统正义基本没有改变原始正义的内容，仍然以对等报复为核心。一个国家需要处理两种基本关系：一是人与他人的关系；二是人与政府的关系。这里优先的，或者说根本性的还是人与他人的关系，人与政府的关系也常常是通过人与各级官员的关系来表现的。第一，政府要保障该社会的成员不受内部侵犯，也就是个人不受他人的侵犯。第二，政府还要努力保护该社会的成员不受来自外部力量的侵犯。如摩西十诫中所说的一些道德戒律：不可杀人、不可盗劫、不可欺诈、不可性侵等，即是一些基本的正义原则。这在传统社会中都是被放在首位的，甚至构成正义的基本内容。现代以前的各种人类文明虽然在其他一些方面相当不同，但在提倡和坚守这些戒律方面相当一致，这些戒律也就变成政府的法律。尽管各种政府在其他方面的性质和特点非常不同，但颁布和执行具有这些基本内容的法律是相当一致的。如果不能坚守这些法律，政治社会就很可能崩溃。人类的文明延续至今，也是有赖于这些法律大致得到遵行。总之，传统正义可以说是由原始正义发展而来的。在人类还没有进入政治社会之前，就已经有原始正义的观念了。这种正义观念的核心就是“报”——对侵犯进行相应的报复或报仇，对利益和服务也给予相称的回报或报酬。在人类建立国家之后，关于正义还是传承了这一基本内容，只是“报”的主体由个人换成了国家。鉴于个人报仇很有可能带来判察失当、报复过分或无力报复的问题，现在则改由国家来进行报应的惩罚而禁止私人直接报复。个人之间的交易和报酬基本上由个人去履行，但如果出现欺诈和强迫压制，国家也会进行干预。传统国家也不是不考虑其社会成员的经济状况，虽然它们主要是从保存生命必须有一定的物质生活资料的角度来考虑。比较正常的传统国家也会关注那些特殊弱势人群的生计，对鳏寡孤独予以救济，或者鼓励民间社会和慈善社团予以关怀，而对大面积降临的灾难也都会负起救灾的责任。它们有时还会采取抑制兼并的政策，或反对强取豪夺。正常的传统国家也是希望所有的社会成员都能达到一定的物质生活水平，过上小康的生活。这是为了社会的安全稳定，也符合统治阶层的利益。但传统国家的确不以经济利益的国家再分配为己任，乃至不以经济发展为政策的中心。从古希腊罗马到中世纪阿奎那的传统正义理论来看，一个社会的成员各得其所应得的惩罚，各得其所应得的利益，也就实现了基本的正义。现代的正义理论并不是由传统的正义理论发展而来的，而是出现了一个大的转折，这在20世纪表现得尤其明显。正义的思考重心转向了分配，虽然广义的分配也包括分配权利和责任，但是关注的方向越来越朝向经济利益的分配，利益分配的原则也越来越由“对等”向“均等”转移。但是，政府不是利益的源泉，也不是惩罚的渊薮。政府本身不创造利益，也不创造惩罚。利益和惩罚都是由人们的行为引起的，而且，政府要优先关心惩罚以约束人们的行为。在法律中，究竟应以约束规则还是权益诉求为更为优先或主要内容是一种重要的古今之争。但即便站在维护权益的观点看来，对权益的保障也是要通过约束他人，尤其是公职人员来体现的。先要有约束规则，才会产生权益。诸如有了“不可杀人”，才会有生命安全；有了“不可盗劫”，才会有能够保证生命供养和发展的财产安全；有了“不可欺诈”，才会有交易公平；有了“不可性侵”，才会有社会及其基本细胞——家庭的稳定和秩序；有了对政府权力和个人强暴的约束，也才会有普通民众的生活空间或者公民的自由。对“所有人都应当享有与他人平等的权利”或可加上一句“所有人也都应当承担和他人一样的责任”，甚至也可以直接表述为：“所有人都负有尊重他人同等自由的义务。”这是对个人的正义要求，也是对政府的正义要求。对政府的要求就是：首先要维护社会，准确地给予那些犯下恶行的人们以相称的惩罚，保证在案件的审理中不受任何特殊集团，尤其是特权集团和统治者对法律的不当干扰。其次还要防范自身，防止官员个人的侵犯，也防止体制性的腐败。很难设想一个广泛的正义理论，不首先放入不可杀害无辜、不可强暴、不可冤屈好人、不可任意剥夺合法财产等内容。如果不独立和优先地提出保存生命的原则和针对恶行的法律正义，也就很难阻止以“良善”理想之名采取恶劣手段的行径。
我最初对罗尔斯在现代西方思想谱系中的地位并不敏感，在翻译他的《正义论》时主要是致力于尽量准确地理解原意。我也希望追溯他的正义理论的思想渊源和发展线索，并在社会契约论的三个主要代表霍布斯、洛克和卢梭那里发现了一种正义原则的次序，即生命、自由与平等原则的历史和逻辑的一致。后来却慢慢发觉，如果从一个更广阔的社会和历史的视点观察，亦即从我自身所处的社会及其历史观察，对罗尔斯的理论其实是有许多东西可以补充和修正的。我曾经思考罗尔斯对中国的意义，指出差别原则对一个非常平均（均贫）的社会还可以有另外一种运用，即它也可以用来支持扩大差别，也就是对最不利者最有利的经济收入差别。罗尔斯对独立的制度正义的强调促使我们将制度的德性与个人的德性区分开来进行思考，以弥补我们的传统思想中制度德性薄弱的短板。罗尔斯对第一个正义原则及其相对于追求实利和收益的第二个正义原则的优先性的阐发，还有他对社会作为一种合作体系的强调，也对我们启发甚多。我认为，我们对平等自由的第一个正义原则应该有更大的权重，另外还要考虑在这个原则之前应该有一个更优先、也是应该独立提出的正义原则，即保存生命的真正的第一正义原则。相应的法律正义，尤其是司法正义也应当放在经济利益分配的正义之前予以更优先的考虑。从罗尔斯的学士论文《论罪与信的含义》到《正义论》出版之前发表的论文，再到《正义论》《政治自由主义》《万民法》的陆续问世，罗尔斯理论自身也经历了一个比较关键的转折时段。他本人的思想变化也是一面时代的镜子。罗尔斯的思想反映了西方许多知识分子从20世纪中叶到末期的思想演变过程，即从基于宗教信仰的思想转到脱离宗教信仰的思想理论的构建，从强调信仰的共同体到强调一个良序的政治社会的正义原则。世俗化和强调分配正义这两点可能代表了他所处的时代和美国知识分子的一种主导思想倾向。罗尔斯正义理论中的第一个正义原则是适应已经成形的社会，几乎不体现司法正义，也拒绝“应得”概念。第二个正义原则则是进一步朝向实利平等的进步主义，它基本上是主张非暴力的，更强调社会合作而非冲突。但这两个正义原则之间其实隐含了一种不易消解的矛盾，即自由与平等的矛盾。而如果在一个更大的范围内观察，则还可以说它隐含了一种经济平等与保存生命的矛盾。罗尔斯在哲学上相当精致地以“分的正义”取代了“报的正义”在正义理论中的中心位置。这并不是说这种取代是从他开始的，但他的确以一个博学而精致的哲学思考的体系，在相当程度上完成了这个工作。然而，一方面，在今天的真实世界里，法律的正义并不是已臻完善，生命的安全也不是全然无忧，而且还要考虑种种可能出现的不测情形和下滑状况。另一方面，当这种思想向着尽量平等分配的方向呼啸而去的时候，却没有意识到我们的文明有可能被不断增长的物质欲望和消费主义釜底抽薪，而这种滔滔物欲可能正是因为对平等分配的不断追逐引起的。罗尔斯谨慎地限制自己，自认他的正义理论只适用于一个理想的良序社会的基本结构，但也可以说他是为他所处的美国社会进行一种未来发展方向的设计。在这一设计中，他将地位、机会和财富的尽量平等和缩小差别的分配作为主要的努力方向。他也许认为有关生命安全的法律正义问题在美国已经基本解决，甚至有关基本权利的第一个正义原则问题也已经得到基本解决，或者说，生命安全的问题可以放在“权利”理论的框架内，用权利理论的术语得到解决。但是，迄今我们可以看到情况并非如此，生命安全依然是一个大问题，而且对这个问题存在着极大的争议。从2020年美国发生的“弗洛伊德事件”以及爆发的抗议示威事件来看，究竟应当更强调“黑人的生命宝贵”还是“所有人的生命宝贵”？在执法体系中是不是存在着“系统性的种族歧视和不正义”？如何看待由此引发的大规模抗议示威，以及出现的暴力活动？应努力“为正义呐喊”还是强调“法律与秩序”？对于这种种问题，美国社会陷入了分裂。而这些问题，看来更适合通过独立的生命原则和法律正义来予以考虑，而不只是在分配正义甚或权利理论的框架内得到解决。罗尔斯的第一个正义原则或可说已成为现代西方世界的一种“重叠共识”，但第二个正义原则很难说已经如此，或许目前还只是一种以知识界为主体的“特殊共识”。而且，这两个正义原则之间是隐含矛盾的，即要实现第二个原则，可能会损害到第一个原则。从第一个原则不仅推不出第二个原则，而且追求实质的平等可能会损害到法律面前的人人平等，即损害到人们的基本自由和权利，或至少两者不能兼得。罗尔斯的确没有像当代“左翼”知识分子走得那么远。他在《政治自由主义》中就开始更多地探讨如何在一个自由的多元社会建立政治共识，强调在一个政治社会里对基本的正义原则的普遍认同。因而，他大概不会赞同今天盛行的各种分化多元的特殊身份政治认同。但之后一些拥趸他的西方知识分子继续他的早期演变方向，比如要求将他的差别原则继续推进，乃至从一个政治社会的内部扩展到各个政治社会之间。罗尔斯不像他的一些学生所尝试的那样试图将两个正义原则推广到全世界，他尤其谨慎地拒绝将差别原则用于国际社会。我赞同罗尔斯所认为的，差别原则不应、实际上也不可能扩展到国际关系的领域，或者说如果强行扩展将带来灾难性的后果。我还认为，包括了差别原则的正义原则也许不具有罗尔斯所设想的那种普遍性。面对更大范围的真实世界的正义原则也许仍可以有两个原则的先后序列，但逻辑上不宜是罗尔斯所说的基本自由权利和机会经济平等，而是保存生命与平等自由。而且保存生命的原则具有更大的普遍性，它是所有政治社会都应遵守的基本原则，平等自由则是现代社会所遵循的原则。至于实质性的公平机会平等和差别原则，则是可以让不同国情和历史的政治社会去选择的次要方案。概言之，罗尔斯“原初状态”的论证方法是精致和富有启发性的，但它的最后价值取向，相当依赖于对“最大最小值”的人性价值偏好假定，后面其实还隐含有人作为“经济理性人”的假定。“反思平衡”的方法更有意义，但是其范围可以扩展，转向真实的世界和历史。不过，恰恰是按照这一方法，罗尔斯的第二个正义原则不太适合作为基本的正义原则，至多可以作为一个次要的权衡原则、补偿原则。如果说这是原则的“增多”的话，罗尔斯的正义理论还“遗漏”了更为重要的、理应成为第一正义原则的保存生命原则，以及在这一正义原则中应该阐述的法律正义的内容。罗尔斯并非没有意识到他的正义理论的有限性，我们今天对他的理论的这种有限性应当更为敏感。和罗尔斯提出的一种理想的正义愿景相比较，我们今天更需要各种对更广阔的及真实世界的正义原则和准则的理论探讨。
注释：
[1]参见何怀宏：《报的正义与分的正义》，《中华读书报》2018年10月10日。
[2]参见约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社，2009，第184页。
[3]约翰·罗尔斯：《正义论》，第186页。
[4]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社，1998，第270页。
微信号：zhexuedongtai
微信编辑：罗启权