最高院专委刘贵祥：《民法典》施行后，原相关司法解释如何衔接适用？

来源：《法律适用》2020年第15期，转自：民事法律参考

原标题：《民法典》实施的若干理论与实践问题

节选自该文章第五部分

《民法典》即将于2021年1月1日施行。根据《民法典》第1260条的规定，《民法典》施行后，现行《婚姻法》《继承法》《民法通则》《收养法》《担保法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》《民法总则》将同时废止。正如全国人民代表大会常务委员会副委员长王晨在“关于《中华人民共和国民法典 (草案)》的说明”中所言：“编纂民法典不是制定全新的民事法律，也不是简单的法律汇编，而是对现行的民事法律规范进行编订纂修，对已经不适应现实情况的规定进行修改完善，对经济社会生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定”，因此上述九部法律在《民法典》施行后废止，并非是因为立法机关制定了全新的法律，而是因为立法机关在对这九部法律进行修改完善后将其编纂进了《民法典》。这就在一定程度上保持了法律的稳定性和延续性，从而避免了因《民法典》的实施而给司法实践带来过大的冲击和不适。例如，由于《民法典》的编纂仅仅是对上述九部法律进行了适当修改，因此最高人民法院原来根据上述九部法律制定的司法解释在《民法典》施行后并非当然失效，只要是不与《民法典》相冲突的规定，就仍然可以继续适用。也正因为如此，不仅最高人民法院自己启动了司法解释和规范性文件的清理工作，也要求各高级人民法院抓紧时间清理各种指导意见、会议纪要等规范性文件，目的在于废除与《民法典》不一致的规定，保留仍然可以适用的规定。当然，尽管《民法典》的施行不会给司法实践带来太大的震动，但《民法典》毕竟对原有的法律作出了不少修改，并增设了一些新的规定，因此新旧法的衔接及其适用问题仍然值得重视，其中主要涉及的是《民法典》的溯及力问题。

根据《立法法》第93条的规定，法律原则上没有溯及既往的效力，但“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”，这在理论上被称为“有利溯及”。此种所谓“有利溯及”在刑法的适用上表现为“从旧兼从轻”，但民法的适用上，则没有一个统一的规则，需要根据具体情况进行分析，看适用《民法典》更有利于当事人合法权益的保护还是适用当时的法律更有利于当事人权益的保护。当然，最高人民法院对于一些常见的问题也制定了相关的司法解释或者司法政策文件。例如，《合同法》通过并实施后，最高人民法院发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》在坚持“法不溯及既往”原则的同时，明确规定“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”（第3条）。之所以如此规定，就是考虑到认定合同有效更有利于保护当事人的合法权益，因为当事人订立合同的目的，自然是希望合同效力能够得到法律的承认从而得到履行。也正因为如此，《全国民商事审判工作会议纪要》亦明确指出：“民法总则施行前成立的合同，根据当时的法律应当认定无效，而根据民法总则应当认定有效或者可撤销的，应当适用民法总则的规定”。此外，《民法总则》通过并实施后，最高人民法院专门就《民法总则》规定的诉讼时效的有溯及力问题出台了司法解释，以统一司法实践的裁判标准。上述司法解释和司法政策文件虽然并非是针对《民法典》的实施所作的规定，但亦可以作为判断“有利溯及”的重要依据。

值得注意的是，除了“有利溯及”这种例外，民法还可能因民事审判本身的特殊性而被赋予溯及力。如前所述，民事审判不同于刑事审判和行政审判之处在于，在制定法存在漏洞的情况下，人民法院要通过一定的法律解释方法（如类推适用）来填补制定法的漏洞，并据此对待审案件作出判决。既然如此，在新旧法律交替时期，如果新法对某一问题已经作出明确规定，而旧法对此没有规定，则人民法院自应将新法的规定用于填补旧法的漏洞，并据此作出判决。从这一意义上说，人民法院适用的虽然是旧法，新法只不过被作为填补旧法的漏洞而被适用，但是如此一来，也就扩大了新法的适用范围，实际上赋予了新法一定的溯及力。关于新法此种溯及力，在《民法总则》制定过程中，专家意见稿曾专设一条予以明确规定，但因分歧较大没有最终规定到《民法总则》。不过，《全国民商事审判工作会议纪要》明确指出：“虽然法律事实发生在民法总则施行前，但当时的法律对此没有规定而民法总则有规定的，例如，对于虚伪意思表示、第三人实施欺诈行为，合同法均无规定，发生纠纷后，基于‘法官不得拒绝裁判’规则，可以将民法总则的相关规定作为裁判依据。”这一规定虽然旨在解决《民法总则》的时间效力，但亦可类推适用于处理《民法典》的溯及力问题。

总之，虽然根据《立法法》的规定，《民法典》原则上仅能适用于该法施行后发生的法律事实，《民法典》施行前发生的法律事实，原则上只能适用当时的法律，但依据《立法法》的规定和民事审判本身的规律，在例外情况下还是要承认《民法典》的溯及力。此外，一些人可能错误地认为，在《民法典》在施行前，该法对当前的民商事审判不发生任何影响。在笔者看来，即使在《民法典》施行前，《民法典》的一些规定对当前的民商事审判也具有重要的指导意义，这是因为在《民法典》施行前，虽然人民法院不能依据《民法典》作出裁判，而只能依据现行的法律进行裁判，但如果现行法律没有规定或者规定得不清楚，而《民法典》有规定或者规定得更加清楚，人民法院在裁判理由部分援引《民法典》的规定作为说理的依据，也是前述法律解释方法的必然要求。就此而言，《民法典》一经通过，《民法典》时代就已经到来，我们必须做好充分的准备，为《民法典》的正确实施贡献自己的力量。

这里笔者还想顺便谈一下司法解释的溯及力问题。如前所述，司法解释是最高司法机关针对法律在实践中的具体适用而对法律作出的理解，因而与立法不同，其目的并非创设规则，而是运用法律解释方法解决法律的实施问题。就此而言，大多数司法解释虽然制定于被解释的法律施行之后，但却应溯及到被解释的法律实施之日发生效力：在司法解释采用“解释”的形式对某一法律的具体应用作出规定时，司法解释应溯及到该法律施行之日；在司法解释采用“规定”“批复”的形式对某类案件的法律适用问题作出规定时，如果被解释的法律有多部，则应根据司法解释的条文所规范的对象判断被解释法律，进而根据被解释的法律的施行日期来判断该条的时间效力。也正因为如此，通常情况下，最高人民法院的司法解释大多会在条文的最后明确规定司法解释生效后，尚未终审的一、二审案件应适用该解释，但依照审判监督程序再审的案件，不应适用该解释。尚未终审的一、二审案件之所以要适用该司法解释，是因为案件所涉法律事实虽然发生在司法解释生效前，但却发生在被解释的法律施行后，自应适用该被解释的法律，在最高人民法院已对法律的适用作出明确规定的情况下，各级人民法院应根据最高人民法院对法律的理解来适用法律，而不能再依据自己对法律的理解来适用法律。依照审判监督程序再审的案件不适用该司法解释，是因为司法解释生效前，审理该案的人民法院已经根据自己对法律的理解对案件作出终审判决，如果再因为司法解释的发布否定已经生效的判决，则不仅会影响到司法的权威性，从而引发大规模的再审申请，更为重要的是，这种以现在的理解否定过去的理解的做法既不符合司法的规律，也不符合认识的规律。

值得注意的还有，最高人民法院发布的个别司法解释在对法律的适用问题作出理解时，为了统一裁判尺度，对法律所规定的一些不确定的概念进行了具体化处理，甚至创设了法律没有规定的具体期限。例如《物权法》《公司法》均没有规定按份共有人或者股东行使优先购买权的具体期限，但为了平衡优先购买权人和受让人之间的利益，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的规定（一）》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》都明确规定了优先购买权的行使期限。尽管从法理上看，优先购买权的行使必然要受到合理期限的限制，因此上述司法解释也仅仅是运用了制定法漏洞填补的方法来解释已有的法律，但如果司法解释一经公布即发生效力，则可能给当事人带来不可预见的风险。为了解决这个问题，有些司法解释规定了特定的生效日期，以留出合理的时间让人民群众熟悉司法解释的相关规定，从而避免自身权益受到损害。需要指出的是，即使司法解释规定了特定的生效日期，在司法解释生效后，尚未终审的一、二审案件亦应适用司法解释的规定，而不论案件涉及到的法律事实究竟发生在司法解释生效之前，还是司法解释生效之后。

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