张明楷：不要盲从民意，也不要把教科书上的定义当作永恒真理
来源：麦读
麦读君按：这是张明楷教授2009年在江苏省检察机关检察干部高级培训班的授课录音，据说由扬州市检察院侦监处整理，经过重重转载，原文件我也没有找到（如果有知道的朋友可以留言告知）。张明楷老师不喜欢做讲座，也不建议学生多听讲座（延伸阅读：张明楷：我从来不主张法学生去听讲座），但他自己的讲座，含金量极高，除了深入浅出地一招点出理论与实务交叉地带的痛点，还经常蕴含读书、做人的道理。
张老师在文中说「刑法应该是变动最快的，它是社会的一面镜子」，恰恰呼应最近出台的史上最长司解《新刑诉法解释》，划到文末可以领取新司解新旧条文逐条对照解读。
小标题为编者所加
01 不要盲从网民之意
理念这东西需要变成自己内心深处的想法才有用。如果我们知道刑事司法有哪些理念，但是没有变成自己内心深处的想法，是没有用的。很多人在论述刑事司法理念的时候，说的很好听，而在解释具体条文的时候，却完全没有按照他那个理念去解释。为什么呢？因为那个理念没有变成他内心深处的想法。
在某种程度上讲，刑事司法理念实际上是一种刑法的理念。你怎样理解这个刑法，你当然就知道怎么去司这个法。如果对刑法本身是什么不了解，或者是对法是什么不理解，那你去司这个法，当然是没办法的事。
我觉得，刑法是为我们处理刑事案件、做出妥当合理结论提供法律根据的东西。我们处理的刑事案件要得出妥当合理的结论，这种结论不一定是有罪的结论，在很多场合是无罪的结论。因此，一旦某个人认为他是依法、依刑法办的案，但是这个结论又不合理的话，一定是他把法律理解错了。
话说回来，一个刑事案件怎样处理结论才妥当合理，说起来可不是那么容易，如果要唱高调的话，就是要什么公平、正义等。但是，我觉得我们司法人员在办很多案件的时候，只要你稍微动脑筋，把一些案件之间、一些法条之间进行比较，你就会知道这样处理是妥当的还是不妥当的，然后你就会思考法律条文这样去理解，究竟是合适还是不合适。
司法工作人员时时刻刻要想到，在办案的时候不能孤立地办案。你要想到以前的这个案子是怎么办的，要想到假定这个案件发生了另外一种情形又该怎么办，你再比较这些案件，你觉得应该怎样处理合适。结论是否妥当合理你是要比出来的。
我经常这样说，假如说全世界只有一辆桑塔纳轿车，无论卖多少钱，你都不能说这个价格合理或者不合理，对吧？它只有一辆，卖十个亿美元也不能说高，对吧？那么世界上有 2 辆桑塔纳轿车，一个人卖 10 亿，另一个人卖 10 万，你就会觉得不公平了。那这个不公平怎么来的呢？就是比出来的。不比怎么会知道呢？所以，我们对妥当不妥当、合理不合理，首先要去比较。
说到法律规定合理不合理，我觉得不能单纯地以网民的议论为标准。我们现在是“民粹主义”盛行。法律本来就是一个很有技术性的东西，刑法不是任何人都能看懂的，没有哪一个国家的刑法，说任何一个一般人都能看得懂。刑法是要明确，但它是一个相对的要求，不可能谁都说一看就懂。
法学最博大精深，它难就难在这个文字不变，让我们遇到表面上相同的案件，却会产生这两个案件需要不同处理的想法，而你又必须在法律上解释得通，在法律上能找到根据。我们要追求一种合理结果，就要想尽千方设尽百计。
无论什么东西，不是网民怎么说的、我们就怎么办。现在很多案件，连真正的事实都没有出来，网民就在那里讨论，我们能看网民怎么说的就去怎么判吗？不合适！
我们只能在法律规定的范围内去选择最合理最妥当的结论，我不认为最符合网民之意的结论就是妥当的、合适的。我倒不是说不要重视，但是他们不是一个基本的标准，更不是一个唯一的标准。
02 人权和法益谁优先？
在世界范围内，刑法有两个机能。一个就是人权保障机能，它的作用在哪里？实际上是限制司法权力。为什么这么讲，就是说只要人家的行为不违反刑法，司法机关就不能定罪量刑；即使他违反了刑法，你也只能在刑法规定的范围内去定罪量刑，而不能超出刑法的规定定罪量刑。
另外一个机能，就是“法益保护机能”。现在有些做法和观念我是不太赞成的。比如说，我们总是强调缩小打击面，总是强调认定犯罪、刑罚处罚的范围越窄越好。于是，现在搞“刑事和解”，我觉得太盲目了。
为什么国外检察官的裁量权大，为什么我们也搞他们的刑事和解，搞了不少年？国外的情况跟我们国家是不一样的！我们国家的立法有量的限制，盗窃要数额比较大，动不动要情节严重。国外呢，任何犯罪在法典上都没有量的限制。
我在德国波恩大学的时候，跟一个刑法教授请教：我把你的圆珠笔拿走，是盗窃罪吗？他说当然，只要我告你。但是也不要以为在国外，此类轻微的行为都当犯罪处理，也不是。为什么检察官有这么大的裁量权？原因在于他们刑法规定的范围实在是太宽了，因此需要由司法人员去裁量。
我们刑法第 3 条说，刑法规定为犯罪的应当依照法律定罪处罚。这是任何国家都没有的。为什么我们有？就是说我们对犯罪的限制已经在立法上解决了，司法人员不能够再有那么大的自由裁量权，动不动就说什么不起诉，动不动就什么和解。我是不主张有些人说的不能扩大处罚啦！跟国外比，我们处罚的已经实在是太窄了。
我们在许多问题上都是如此，例如我们动不动就讲所谓的“刑民关系”。在庭上经常听到律师这样讲，“我的当事人是不当得利，不是犯罪”“这个案件是民事欺诈，不是刑事诈骗”，这些话都是经不起推敲的，是不当得利就不构成犯罪了吗？不当得利可能构成侵占罪，可能构成盗窃罪、诈骗罪，任何假冒专利都是民法上的不当得利，怎么能说民法上的不当得利就无罪了呢？！要这样的话，那杀人案件就说我的当事人属于侵权行为，所以不构成犯罪，行吗？当他们这样辩的时候，你不要和他辩是不是不当得利，你就承认是不当得利，但是不当得利已经构成盗窃罪、诈骗罪等等。
换句话说，民事欺诈当然包括刑法上的诈骗罪，怎么一说民事欺诈就不是刑事犯罪了呢，就不是诈骗了呢，怎么一说经济纠纷就无罪了呢？这些话听起来好像习以为常，但是你仔细揣摩，好像说不过去、说不通。因此，我是不主张动不动就搞和解，也不主张我们检察机关有那么大的裁量权。
刑法中机能中既限制权力又保护法益这两者，它总是一个很矛盾的问题。如果一直强调对所有的利益都去保护，那么当然对被告人的权利就很难保障了；反过来，都以被告人的人权优先，那么我们一般人的利益就得不到保护了。这两者怎么去平衡，这是一个永恒的话题。
我个人不主张两者要么永远人权保障优先，要么永远法益保护优先。因为在不同的时期、不同的条件下，有时甚至针对不同的案件来讲，都需要具体的判断和考虑。但我认为，作为司法人员，在办案的时候，尤其是办一些有争议案件的时候，你都要想到这两者。
03 适用刑法，你需要一个方向，而不是一个答案
司法、尤其是一些判决，对一般老百姓所起的引导作用比刑法本身更大。没有人出去做个什么事的时候还先翻个法条，即使是刑法教授也不一定把这四百多条都看完了。谁去超市买东西还要先翻翻合同法？不可能，也没必要。但是一个判决出来，就会影响很多人。只要知道判决内容，就知道这个事可以干或不可以干。
因此，司法在某种意义上说是解释法，广义的刑法解释也就是讲的适用刑法的问题，一个条文如果不和具体的案件联系起来，是没有解释的需要的。
大家也不要以为解释刑法就是解释这些条文本身，不是这样的。我碰到很多人，都说教科书没有用，到上面找，一个都找不到。为什么？因为他就是进行单纯的文字定义，他不考虑你现实中有哪些问题，哪些案件要处理，所以没有用。国外的教科书为什么有用？他谈到什么都会有案例和判例。这个案件怎么处理的，判决妥当不妥当他都有，所以他那教科书有用。
什么叫适用刑法？适用刑法无非是说我们要把手上的案件和刑法相关条文进行对照，这个对照是要把条文的含义向案件事实拉近，把案件事实向条文的含义拉近，从而看它们是否对应。换句话说，他是把法律规范朝案件事实方面去解释，把案件事实朝法律规范方面去归纳，然后取得它们的一致性。但他这样做的时候，一定是，至少在很多场合，有一个导向、一个方向，他觉得这个案件怎样处理是合适的。
有人问我：“我为了进步，给领导一点钱，算不算犯罪？”我问他：“‘进步’是什么意思？”，他解释：“就是为了从科长当处长呗！”你看他把买官、卖官归纳成“为进步”给领导一点钱。一听这个人就是想说他无罪，才这样归纳事实，对吧？从另外一个角度，法律也是这样的，法律怎么去解释也是一样的。
一个公司往国外运钢铁的时候，船沉了，人家就想怎么去打捞它。结果一个渔民知道了，他就去打捞，打捞价值多少万的钢材上来卖了，然后律师就辩，说他不符合盗窃罪所要求的时空条件，怎么可能到海底去盗窃呢？这很怪，盗窃罪什么时候有个时空条件呢？盗窃罪什么时候规定了什么时间什么地点盗窃？他对盗窃罪这个解释就不一样。为什么他这样解释，因为他有个方向，他要朝无罪去解释。
04 凭感觉定罪，很正常
我想你们肯定有这样的感受：拿到一个案件，先看要不要定罪，至于定什么罪再说。会有这种情形吧？我想说，这很正常，我经常也是如此！不是说我经常也是这样，才说你们正常。
三段式推理时候，最后才有结论，而我们定罪在很多场合先有结论，这不违反罪刑法定原则！我的感觉认为有罪，然后我再去找法律的有关规定，再去解释法律，再去重新归纳这个事实，使这个案件的事实和那个相关的定罪条文相一致，就可以了。
我在国外开会的时候，外国学者也是这么讲的，说他们很多时候就是凭感觉去判断有没有罪。但是这个感觉是经过训练的感觉，经过法律训练的，而不是一个完全不懂法的人的一个感觉。当然，一个即使完全不懂法的人，在很多场合下他也可能是对的，只要他不是带有某种情绪。
我们不是凭感觉定罪，而是说有了这个感觉我们就有了一个方向。因为我觉得这个要按盗窃罪处理，我就要把这个事实往这个方向去归纳，就要把盗窃罪的涵义朝着这个案件事实去解释，最后我还是有法律根据去支持的。当然，感觉实际上写不进判决书里的，但如果采用自由心证的话，对于证据的判断那完全是凭感觉。
回过头来说，这个凭感觉，只要你不把案件的处理和你的利益挂起钩来，你的感觉通常都是正确的。检察官经常去接触一些案件，再加上听一些案件，看一些案件，这些都能构成你的感觉。
我刚才也讲了，你不可能在起诉书上写你的感觉，你必须找到根据，这个时候就需要回过头来让法律和事实对应起来。
举个例子，我在北京西城检察院作了七年副检察长，曾经遇到一个案件，被害人拿着五万块钱去银行存钱，在填单子的时候把钱往桌子上一搁，喊到他的时候，他就一把抓，结果只抓了四万，剩下一万留在了桌子上。在柜台上的时候工作人员告诉他只有四万，此时那一万已经被人拿走了。他要求银行把录像给他看，银行拒绝，他就报了警。警察后来根据录像找到拿钱的人，那个人只好把钱交还失主，警察就认为是侵占，但我认为是盗窃。如果是侵占的话，你就应该把案卷材料交给被害人起诉。但警察说那怎么行，我公安哪里有专门为被害人收集证据的，要我收集证据我就交给检察院。于是警察就把案件交给检察院，检察院说自诉案件怎么给我呢？公安说不给你给谁，难道给被害人呀？检察院没有办法只好向法院起诉了，结果人家法院不受理。法院说这个是自诉案件，“告诉才处理”的案件怎么能由检察院公诉呢？检察院要退给公安，公安也不收了。我当时建议以盗窃起诉。
但我想说的是，即使是侵占，检察院也可以起诉。法律从没有规定“告诉才处理”是指被害人向法院起诉才处理。法律只是说“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。”并没有规定是一定要向法院起诉才算，我认为“告诉才处理”是指被害人向公、检、法告了，你们才能处理的意思。换句话说，就是你侦查、起诉、审判要经过我同意。对先前的理解太过于根深蒂固，于是法律的涵义就死了。
当然你们不要误解我的意思，不要以为我这个人是让你们把所有的案件一次定到有罪为止。我刚才讲的这些案件，是因为我觉得他有罪，凭我的正义感，凭我的法感情，凭我这么多年对法律的一种精神理解、把握、训练，我觉得要定，我才朝这个方向解释。一旦我觉得不定罪，我就想方设法朝无罪的方向解释；一旦我觉得要对被告人适用更轻的法律，我也会朝这个方向解释。
举个例子，“盗窃，多次盗窃”，司法解释里面讲“一年之内三次以上入户盗窃或者在公共场所扒窃的，是多次盗窃”，太形式化了！十多年前新刑法刚实施不久，有的地方很穷，农民家里什么都没有，养一只鸡，鸡还不能放在外边，鸡窝都在家里，出去干活，门都不是锁着的，用绳子一系用木棍把门别着。一个人喜欢吃鸡刚下的蛋，热鸡蛋他一打开就往口里吃，他一个月之内进到四户人家去，一共吃了七个鸡蛋，定不定“多次盗窃”？一年以内三次以上，他四次，应该定盗窃吧。可是这个事在中国就定不了，有人或许会问为什么明明符合构成要件你怎么就不定呢？我认为，“多次盗窃”虽然不要求数额较大，但也必须是客观上可能盗窃数额较大财物。从他所进去的那些户人家来看，客观上没有数额较大财物，他客观上不可能盗窃数额较大的财物，不定。我为什么这样解释？因为我联系到我们中国的现状，联系到我们法律整体的规定，觉得这样以犯罪处理是不合适的，因此这样去解释。
大家不要把教科书上的定义当作是永恒的真理，不管他多权威。事实，我是指案件事实是最能使我们产生对法律作新的解释的愿望的一种动力。
有时候难就难在什么地方呢？就是说给人的感觉是事实就是这样的，法律就这么规定，那只能就这么处理。不合理，但我只能这么处理。我觉得一个真正的法官、检察官，你遇到一个案子，表面上看法律规定要这样处理，虽然我觉得不可以，但好像也心安理得——这是不合适的。
一个真正的法官、检察官不可以接受自己都难以接受的一种判决。他一定要让这个判决做出来后，心安理得，很欣赏自己的判决，这才合适。要么你在法律解释上做文章，要么你在事实认定上做文章，一定要使这个结论很妥当。
05 不要盲求法律原意
解释和适用刑法不是单纯靠查字典来明白这条文是什么意思，一定要联系具体事实去判断，是一个相互对应的过程，需要我们发挥自己的主观能动性。一个对案件事实没有做出了解的人要想对这个案件做出结论，那是很好笑的。我想讲的是你们要善于解释刑法，不要总觉得你自己不能解释，其实法官、检察官要做的就是刑法解释的工作。
适用实际上就是一种解释，不要依赖立法解释，不要动不动就来个这个问题有待立法解释。立法机关是不应当作解释的，没有哪个国家的立法机关作解释。你说出来一句话，就已经脱离了你这个人说这句话的含义，听者在决定这句话的含义是什么，根据当时的语境，当时谈的内容来判断这句话是什么。
如果我们总是觉得策划的人、起草的人，他才知道法律的意思，那时间长了就意味着活人将永远生活在死人的统治下。比如说，日本刑法 1908 年实施，日本刑法实施了有 100 年，少数条文进行了修改。100 年来，尤其是二战后他们国家发生了翻天覆地的变化，有谁还去说：“这个条文当时立法者制定时是什么意思呢？让他们来解释解释。”
成文法国家，就是要用文字来表达立法精神、立法目的。当然，仅仅靠文字又是不能解决的。既然你这么表述了，那么我们就可以从文字中读出它的意思来。文字实际上起两个作用，一个是提示的作用，另一个是限制的作用。你不能超过文字特定的含义，但具体它是什么意思，实际上变幻无穷。
文字本身太奥妙，它表达的含义只是个框架。就像现在盖房子一样，如果你去装修的时候，承重墙你是不能动的，你可以把三居室变成两居室，或者反过来都是可能的。
有人问我：“张老师，你当时参加过什么什么讨论的，你告诉我立法本意是什么。”我说：“我不知道立法本意，我只知道我的意思，你要知道我怎么理解我可以告诉你，你要知道立法本意我无可奉告。”他为什么这样问呢？他的意思是你说的没用！但，哪有什么立法本意呀。
千万不要想着本意，法律要每时每刻都适应社会发展的需要。如果老是想着本意，社会怎么发展呢？挪威宪法，以前在制定的时候，“公民”都有选举权的时候，“公民”这个词尾是只表示男性的词尾，不包括女性在内——当时女性就没有选举权和被选举权。因此，“公民”这个词起初指男性，不包括女性。随着社会的发展，女性也有了选举权。
什么都要原意，就不符合社会发展变化的现状了。法律上的有些用语，它有时可能是很用心地用的，结果可能是没多大意思，有时可能是很无心的地用了，你会发现它可能很管用，这都不是起草的人所能左右的！
06 不是法律有缺陷，而是你对法律的解释有缺陷
你们也不要依赖司法解释，司法解释最大的问题在于它把法律的含义固定化了，它解释的时候几乎都跟立法一样“多次盗窃是指······”。我每次参加司法解释的讨论，都提这样的建议，我说你们不要这样去解释，如果要解释的话，比如说“什么样的情形要认定为多次盗窃”，你不要讲“多次盗窃是指什么什么”。因为一旦你说“多次盗窃是指什么什么”，这个“多次盗窃”的含义就固定了。我还希望他用“下列情形属于什么什么”，比如说“情节严重”，但“情节严重并不限于下列情形”。但愿以后司法解释会慢慢有这方面的变化。
其实司法解释所解决的问题，大多数都是解决法律原本就是想把裁量权交给我们处理案件的人的情况，结果我们都不去裁量。于是就层层请示，于是最高法院就来一个统一的规定。一但规统一规定，法律的意图就落空了。
比如“情节严重”，你能说全国各地都一样判断吗？例如广州对飞车抢夺判的比较重，因为太多了。而你看北京就不可能，在北京你没法飞，走都走不动，别说飞车抢夺了，你还不如步行抢夺呢。你说什么情节严重、数额较大等等，本来就是叫你自己去判断嘛。你偏要规定下来 1000 元就是数额较大，990 元就不够，这显然不合适。
再说万一你司法解释出问题了，一错全国跟着错。遇到问题要自己去解释，解释不通的，去翻翻书，理论上有这么多观点，不要怕，观点越多越好。理论上的观点就是超市里的商品，你看中了谁，拿来用。不要怕有争议，如果没争议，反而这个案件处理起来很麻烦。都这么说，你就找不到一个能使案件得到妥当解决的结果。各种学说是不可能全部统一的，因此要自己去解释，实在解释不通的，回去再好好想想，不要怪刑法，说“这个刑法有缺陷”。
刑法怎么可能有缺陷呢？凡是说刑法有缺陷的，一概是他制造出来的缺陷。为什么别人没有缺陷，你就有？因为你解释的有缺陷。即使有缺陷也是文字上的表述，也可以补正解释。立法原意的缺陷或许是存在的，但不等于法律的缺陷。
批判法律不利于对法律的信仰，国外没有哪个人批判法律，除非是法定刑，绝对的死刑之类。因为数字没办法解释，我总不能说刑法规定的这个 10 年是 5 年的意思。其他的都有解释的余地，任何一句话都可以作出 2 种以上的解释，只是我们有了一种理解之后，就不关心这句话还可不可以作别的解释。然后我们就把先前的理解固定化了，出现问题就说法律有缺陷。
全部的问题你都可以在法律内去解决。这个问题刑法有缺陷，不是你动不动就来个建议增加什么，建议删除什么。你要人家改，人家就不改，你说这有什么用处？你还要执行对不对？比如，很多人提出受贿罪中“为他人谋取利益”这句话要删掉。但一直到现在都没删。这就要看你怎么去理解这个“为他人谋取利益”。如果你把它理解为真正为他人谋取利益，那当然不合适。
有这样一个例子，两个户籍警察，一个在东区、一个在西区，张三、李四分别求两个警察转户口。张三给了一个警察 2 万元，这个警察为他办了；李四也给了另一个警察 2 万元，但那个警察收了钱就没有给他办。按刑法条文去望文生义理解，张三找的那个警察构成受贿，李四找的那个就不构成。这样显然不合适。我们要对“为他人谋取利益”进行正确的理解。立法精神是什么，无非是强调这个钱与你的职务有关联。所以现在的座谈会纪要就是采用这样一个解释，只要承诺就视为“为他人谋取利益”。我十多年前就写文章说，承诺既可以是真实的也可以是虚假的，只要人家有求于你给你送钱的时候，你不拒绝就可以看成你承诺了。
遇到了问题不要总是想法律有问题。法律有没有问题，在很大程度上是因为我们把我们先前的理解太固定了。
刑法应该是变动最快的，它是社会的一面镜子。德国的法官检察官不可能看 10 年前的书，更不可能用 10 年前的知识来办案，一定要每时每刻掌握新知识。德国的很多教材一年一版，或者是三五年一版，没有人去看 10 年前的书。很多学者还是以 80 年代的知识在教学，甚至是五六十年代的知识在教学。我可以这么说，我们遇到的所有案件，国外肯定早出现了。可是我们不太善于学习新的东西，所以导致许多问题解决不了。
我给你们司法系统讲课，都是主张你们自己去解释。你们总是担心错案追究等等，但如果你真的去说理，把理说透，怎么叫错呢？
我觉得真正的法官、检察官一定要追求结论的正确，公平、正义、合理。得出一个判决也好，一定要自己心安理得。要学会欣赏自己合理的判决或起诉，这样才能想方设法把这个案件办好。
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