彻底讲明白：夫妻一方将共同财产赠与第三者，另一方能否要回？
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作者：李明君，自由法务工作者，曾在法院工作近三十年，主要从事民事审判和执行工作。微信联系方式：wxid_6deh1r2wvacp22
夫妻关系存续期间，其中一方将夫妻共同财产赠与他人，特别是生活中人们常提起的夫妻一方赠与“小三”财产的问题，那么，如果遇到此类问题，夫妻关系中的另一方是否有权追偿，又该追偿一半还是全部呢？夫妻离婚后是否有权追回？
一、夫妻一方擅自将夫妻共同财产赠与他人的行为是无效的，并且是全部无效。
1、在夫妻关系存续期间，双方对夫妻财产享有的权利是平等的。《民法典》第一千零六十二条第二款规定：“夫妻对共同财产，有平等的处理权。”夫妻一方非因日常生活需要而将共同财产无偿赠与他人，严重损害了另一方的财产权益，有违民法上的公平原则，这种赠与行为应属无效。
那么，当夫妻关系中的一方将财产赠与第三方，另一方是有权主张追偿一半还是全部呢？有的观点主张，既然是夫妻对共同财产均享有处分权，赠与人在共同财产中自己享有的一半的财产赠与则是有效的，也就是说赠与人将共同财产赠与他人，如果需要受赠人返还的话，受赠人返还也仅需返还二分之一即可。但是，最高人民法院的倾向性意见是：支持夫妻一方以另一方在婚姻关系存续期间擅自将夫妻共同财产赠与第三者系无效行为，判决返还全部财产。
对于这一问题，最高人民法院在“民事审判信箱”中也曾有过明确的答复：“问：夫妻一方将大额的夫妻共同财产擅自赠与他人，显然侵害了另一方的财产权益。但有种观点认为，该赠与行为应认定部分无效，而非全部无效。理由是夫妻共同财产中既包含夫妻的份额也包含妻子的份额，他人所获赠财产中有一半为夫妻一方的份额，一方处分自身份额的意思表示应为真实，他人可取得一半的财产权利。对此在审判实践中应如何掌握？答：在婚姻关系存续期间，夫妻双方对共同财产具有平等的权利，因日常生活需要而处理共同财产的，任何一方均有权决定，非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定的，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。夫妻一方非因日常生活需要而将共同财产无偿赠与他人，严重损害了另一方的财产权益，有违民法上的公平原则，这种赠与行为应属无效。夫妻共同财产是基于法律的规定，因夫妻关系的存在而产生的。在夫妻双方未选择其他财产制的情形下，夫妻对共同财产形成共同共有，而非按份共有。根据共同共有的一般原理，在婚姻关系存续期间，夫妻共同财产应作为一个不可分割的整体，夫妻对全部共同财产不分份额的共同享有所有权，夫妻双方无法对共同财产划分个人份额，也无权在共有期间请求分割共同财产。夫妻对共同财产享有平等的处理权，并不意味着夫妻各自对共同财产享有半数的份额。只有在共同共有关系终止时，才可对共同财产进行分割，确定各自份额。因此夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的赠与行为应为全部无效，而非部分无效。”
山东省菏泽市中级人民法院在(2018)鲁17民终2539号民事判决书中认为：“夫妻共同财产是基于法律的规定，因夫妻关系的存在而产生的。在夫妻双方未选择其他财产制的情形下，夫妻对共同财产形成共同共有的一般原理，在婚姻关系存续期间，夫妻共同财产应作为一个不可分割的整体，夫妻对全部共同财产不分份额地享有所有权，夫妻双方无法对共同财产划分个人份额，在没有重大理由时也无权在共有期间请求分割共同财产。夫妻对共同财产享有平等的处理权，并不能意味着夫妻各自对共同财产享有一半的处分权。只有在共同共有关系终止时，才可对共同财产进行分割，确定各自份额。因此夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的行为应为全部无效，一审法院认定第三人向上诉人转款的行为无效并无不当。”
2、《民法典》第二百九十九条规定：“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。”夫妻对共同财产享有平等的处理权，并不意味着夫妻各自对共同财产享有半数的份额。只有在共同共有关系终止时，才可对共同财产进行分割，确定各自份额。
这就是说，并不是任何情况下夫妻关系的另一方都有权百分之百追偿赠与的财产，当夫妻离婚且对财产进行分割后，则有可能只追回赠与财产的部分。
湖南省高级人民法院（2020）湘民申1061号民事判决书中认为：“夫妻财产共有的法律基础为婚姻关系，婚姻关系结束后，夫妻财产共有的基础消灭。在夫妻双方对婚姻存续期间共有财产没有明确约定的前提下，可按照按份共有的原则处理。本案中，各方对于李志武向陈黄芳支付的款项金额为1327823元并无争议。陈黄芳用该赠与款项购入车辆，现已将车辆退还李志武，故李志武向陈黄芳支付的赠与款应扣除购车款，还有1140417元（1327823元-187406元）。李志武向陈黄芳支付的上述赠与款1140417元，为李志武与王华在婚姻存续期间的夫妻共同财产，现双方婚姻关系已经解除，夫妻财产共有的基础消灭，王华仅能主张属于自己的财产份额，在双方对该笔款项并未作出明确约定的情况下，原审对该笔款项予以分割并无不当。李志武作为已婚人士，为了与陈黄芳同居生活而赠与钱款，其行为有违公序良俗原则，自身存在较大过错，原审据此认定上述赠与款项，李志武可分得456167元（1140417元×40%），王华分得684250元（1140417元×60%），并无不妥。李志武已将其财产份额456167元无偿赠与陈黄芳，视为其对自身权利的处分，陈黄芳可不予返还。因李志武无权处分王华的财产份额，故其将王华的财产份额赠与陈黄芳的行为无效，陈黄芳应将该部分款项返还王华。综上，二审判决陈黄芳返还王华684250元正确。”
当然，也有的法院判决并不持有类似的观点。湖南省株洲市中级人民法院在（2021）湘02民终1082号民事判决书中认为：“本案系赠与合同纠纷。从诉争各方争执的情况看，本案的焦点问题在于上诉人乙女是否应当向上诉人甲女返还款项及返还金额的确定问题。从一、二审查明的事实看，上诉人乙女与被上诉人甲男在上诉人甲女与被上诉人甲男婚姻期间存在不正当的婚外情关系，并基于此被上诉人甲男向上诉人乙女赠送了一些款项。首先上诉人乙女与被上诉人甲男的这种特定关系违背了善良风俗，背弃了社会公德；其次，被上诉人甲男向上诉人乙女赠送财产的行为均发生在上诉人甲女与被上诉人甲男婚姻关系存续期间，侵犯了上诉人甲女的合法权益，故被上诉人甲男向上诉人乙女的赠与行为无效。关于应当返还金额的确定问题，经一、二审审理查明，上诉人乙女向被上诉人甲男微信转账99148.64元，被上诉人甲男向上诉人乙女微信转账207055.33元，另上诉人乙女还收到被上诉人甲男朋友微信转账23000元、2080.54元，故在微信部分被上诉人甲男向上诉人乙女转账的差额为207055.33元+23000元+2080.54元-99148.64元=132987.23元；在支付宝转账部分，上诉人乙女通过支付宝向被上诉人甲男转账128100.1元，被上诉人甲男通过支付宝向被上诉人甲男转账109647.69元，二者相核减，上诉人乙女则多向被上诉人甲男转账18452.41元；因而上诉人乙女实际接受被上诉人甲男赠与的财产为132987.23元—18452.41元=114534.82元，但考虑到日常生活中双方互为对方开支一些费用，且有些为小额零星转账，亦不宜认定为赠与，故本案中应当返还的财产金额酌情确定为100000元。上诉人甲女所持的应返还147670.07元的上诉理由与事实不符，本院不予支持。上诉人乙女上诉提出应返还的财产应核减含有特殊含义的金钱及冲减50%的理由，经本院审查，本案中被上诉人甲男对上诉人乙女的财产赠与行为未经协商同意而作出，系被上诉人甲男单独所作；且该处分的行为作出非因日常生活需要，更非基于家庭的共同投资经营，而系被上诉人甲男为维护其与上诉人乙女的非正当情侣关系的需要所作出，这一行为明显有违社会公德；另就被上诉人甲男向上诉人乙女赠与的目的出发，如认定部分有效，既违反社会公德，也与公序良俗背道而驰，故上诉人乙女的该上诉理由不能成立，本院不予支持。”
二、法院审理中，是否将赠与财产的关系与其它法律关系合并处理应视情而定。
1、法院不宜将非婚生子女的抚养费与受赠财产混为一谈。
无论是婚生子女还是非婚生子女，父母对子女的抚养义务是法定的，不可推卸的，因此，有的法院认为当赠与人与受赠人生下孩子后，赠与人赠与的财产可斟情扣减孩子抚养费，例如：山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民终11269号判决书认为：“.男方与第三者生育儿子，儿子一直与第三者共同生活。男方作为父亲，有法定抚养义务，不能直接抚养时应承担生活费、教育费。故，应认定男方所赠与第三者的款项包括抚养费和赠与款项，二者无法区分，一审法院认定第三者返还赠与第三者款项的一半价值，并无不当。”
但是主流的观点却认为孩子抚养关系与财产赠与关系不宜合并处理，因为诉讼的主体不统一，即孩子抚养费的权利主体是孩子，赠与案件的权利主体却是赠与人夫妻的另一方，双方之间不存在法律关系。
山东省临沂市兰山区人民法院在（2017）鲁1302民初10827号民事判决书中认为：“被告刘青春与第三人刘照仪的婚外同居行为，不仅违反了社会公德和公序良俗，违反了婚姻法的禁止性规定，且经人民法院审理已构成重婚犯罪，不属于被告刘青春庭审时所主张的‘事实婚姻’。第三人刘照仪未经原告王西花同意，擅自将婚姻关系存续期间取得的财产即本案所涉房屋赠与被告刘青春，侵害了原告王西花的夫妻共有财产权益，刘照仪对刘青春赠与房屋的行为应依法认定为无效。......被告刘青春提及的非婚生女刘亚彤的抚养问题，与本案系不同的法律关系，本案不予处理。”
2、夫妻关系一方出资为第三者购房，房屋登记在第三者名下，赠与财产的另一方有权要求法院撤销房产赠与。
赠与人全资购买房屋，即使未过户到自己名下，但是已具备办理过户产权登记条件，应认定为房屋实际权利人。该房屋也即夫妻关系存续期所得的财产，为夫妻共同财产，一方将房屋擅自赠与的行为无效，受赠者应予返还。
山东省济南市中级人民法院在（2019）鲁01民终6173号民事判决书中认为：“根据本案中贾学英的陈述，以及各方提交的房屋买卖合同、涉案房屋登记信息等证据，足以认定贾学英将涉案房屋赠与了郑湘，并办理了产权登记，双方之间的赠与合同成立。贾学英虽未取得过涉案房屋的产权登记，但其与山东省交通厅机关服务中心签订了涉案房屋的买卖合同，并支付了相应的房屋价款，已具备了办理产权过户登记的全部条件，因此，贾学英为该房屋的实际权利人。在孙凤芝、贾学英婚姻关系存续期间，贾学英购买了该房屋，该房屋应系孙凤芝和贾学英的夫妻共同财产。贾学英未经孙凤芝同意即自行处分并将涉案房产赠与郑湘，严重侵害了孙凤芝对夫妻共有财产的财产权利。故，贾学英对郑湘的赠与行为无效。一审判决确认本案赠与合同无效，由郑湘将涉案房屋返还给孙凤芝和贾学英，符合法律规定。”
三、谁有权提起受赠人不当得利诉讼？
1、能够提起受赠人不当得利的权利人肯定是利益受到损失的人，即夫妻关系中赠与财产的相对方。
浙江省绍兴市中级人民法院在（2016）浙06民终396号民事判决书中认为：“对于杨黎利诉讼主体是否适格的问题，本院认为其虽然不是赠与当事人，但何成南的赠与行为侵害了杨黎利的利益，其有权以何成南处理了夫妻共有的100万元为依据要求上诉人予以返还。上诉人关于杨黎利主体不适格的意见本院不予采信。”
2、赠与人因与受赠人关系出现矛盾断绝情人关系，赠与人无权以民间借贷起诉受赔偿人返还财产。但是，合法的借贷关系受法律保护，借款人应当按照约定的期限返还借款。
杭州市中级人民法院（2009）浙杭商终字第1138号民事判决书认为：“张X青 与张X方无视我国的婚姻家庭制度，以协议的形式用金钱去维系双方不正当的情人关系，其行为违背了社会公德。因该协议引起的纠纷，不属于人民法院民事诉讼受理的范围。”
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院在（2017）新0105民初2232号民事判决书中认为：“合法的借贷关系受到法律保护。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定‘借款人应当按照约定的期限返还借款。’具体到本案，原告沈某某为证实其主张向法庭提交了两张借条、证明一份、欠条一张、银行流水、转款凭证等证据，上述证据可以证实原告沈某某与被告李某某之间民间借贷关系的成立。对于被告李某某提出的‘本案实质上属于婚外情引发的债务纠纷，原被告存在包养关系，涉案借贷违反公序良俗，借贷合同无效，不应受到法律保护’的意见，经查，一、庭审中被告李某某并未举证证实原被告存在包养关系以及本案债务产生于包养期间；二、被告李某某向法庭出示的《赠与合同》签署于2017年5月26日，而本案的债务产生在2017年5月26日之前，即便最后一笔借款也产生于2017年2月10日；三、原被告双方发生过不正当两性关系，但并不代表双方形成了包养关系；四、被告李某某向原告沈某某出具的借条、欠条等，是对双方之间民间借贷关系的确认，与银行流水、转款凭证等证据可以相互印证。综上，被告李某某的抗辩意见没有事实及法律依据，本院不予支持。对于原告沈某某要求被告李某某偿还借款本金928,000元的诉讼请求，结合借条、欠条以及银行流水等证据，本院予以支持借款本金728,000元。由于原告沈某某未提供证据证实双方对借款利息有过约定，故对于原告要求被告李某某按月利率2%支付借款利息的诉讼请求，没有事实及证据支撑，故本院不予支持。”
值得注意的是：当财产纠纷双方存在情人关系等特殊身份关系时，不宜适用《最高院关于民间借贷的司法解释》第十六条的规定分配举证责任，而应根据《民事诉讼法》第六十四条第一款关于“谁主张，谁举证”的规定，由主张借款关系的一方对其与对方之间存在借款合意以及其实际给付借款的事实承担举证证明责任。
最高人民法院在（2019）最高法民申2190号民事裁定书中载明：“本案与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定的’原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务’的情形不符，二审判决适用该条司法解释分配举证证明责任有误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，易会厅应当对其与涂丽之间存在借款500万元的合意以及其实际给付500万元借款承担举证证明责任。其次，易会厅提交的500万元借条，经鉴定不能确认是否涂丽本人书写。从易会厅与涂丽的银行交易明细可以看出，双方账户资金往来频繁，从几千元到几十万元不等，且与易会厅主张的500万元（包括82万元在内）借款金额不能对应，在涂丽否认转款系借款的情况下，易会厅未能对此作出合理解释。因此，在借款凭证存疑且易会厅主张的借款金额与其提交的转款凭证不能对应的情况下，仅以易会厅与涂丽之间存在转款差额为由，尚不能认定易会厅与涂丽之间存在借款合意。”►住建部新版合同：今后签施工合同必须注意5个细节、10个事项、23个坑！►高院辞职博士法官：我欠债太多了►最高法：离婚协议约定房屋归子女所有但未办理过户的，该房屋并未发生物权变动