潘剑锋｜民事诉讼法学：学术发展与推动实践比翼齐飞
潘剑锋 郑含博
本文刊登于《检察日报》2019年1月8日第3版
— 潘剑锋教授 —
引言
我国民事诉讼法学研究是与改革开放后民事诉讼立法和民事司法改革共同成长的，民事诉讼法学研究在关注中国问题、民事诉讼法修订与完善等领域取得了长足的进步。同时，民事诉讼法学研究在理论创新、实证研究、多学科交叉研究、与实体法结合等方面需要进一步加强。
在过去的一年里，学者们在诉的理论、诉讼标的理论、既判力理论、释明理论、民事诉讼法理体系建构等领域展开深入研究，进一步夯实了民事诉讼法学基础理论。
证明问题是2018年学者们关注的重点，尤其体现在证明责任领域。学者们除继续争论证明责任的适用前提外，进一步深化和扩展了举证责任的合理依据，证明责任减轻的具体方法以及证明责任适用领域等问题。
在程序研究上，学者们除持续关注传统程序领域外，例如第三人撤销程序、再审程序、非诉程序等，同时积极关注新兴程序领域。从总体上讲，学者们关注最多的程序领域是家事诉讼程序和执行程序。
2018年，是改革开放四十周年。四十年间，中国民事诉讼法学研究从起步到发展，迎来了前所未有的繁荣。2018年的民事诉讼法学研究，就是在这样的一个历史背景下展开的。这一年中国民事诉讼法学理论在研究领域上呈现出细致化与宽口径的特点，一方面，学者们持续关注以往的热点问题，并在此基础上进行深入探讨，如关于证据和证明问题、执行问题等；另一方面，许多在理论上值得进一步挖掘和研究的问题，如关于家事诉讼程序、互联网诉讼等问题，也为学者们广泛关注。在研究方法上，针对不同的研究对象，学者们综合运用法教义学、比较法学和社科法学的研究方法，呈现出以规范分析为主，其他方法也陆续被运用的百花齐放的新局面。学者们的研究取得了丰硕的成果，推动了学术的发展，也为实践问题的解决提供了有益思路。
改革开放四十年的民事诉讼法学
改革开放四十年是我国经济、政治、文化飞速发展的四十年，也是法制大发展的四十年。通过回顾民事诉讼法学在过去四十年的演进，有助于吸取民事诉讼法学在发展过程中的经验教训，使民事诉讼法学未来发展更进一步。
有学者从民事诉讼法历次立法的角度出发，通过回顾描述、揭示民事诉讼立法在不同时期的理念、思路和基本考量因素，清晰反映我国民事诉讼各项制度演变过程，并对特别单行法及民事诉讼其他各项制度的完善提出了希望。有学者以“三大刊”论文为分析对象，认为我国民事诉讼法学研究是与改革开放后民事诉讼立法和民事司法改革共同成长的，民事诉讼法学研究在关注中国问题、民事诉讼法修订与完善、理论联系实务、研究方法更新、学术规范等领域取得了长足的进步。同时，民事诉讼法学研究在理论创新、实证研究、多学科交叉研究、与实体法结合等方面需要进一步加强。
有学者从研究对象与研究方法互相塑造的角度观察民事诉讼法学过去四十年的发展，在以民事诉讼法规范为研究对象的注释法学与法教义学方面，认为司法解释和其他司法指导文件存在形式上的立法性与实质上的本位性冲突，也缺少体系性的思维和扎实的理论基础。我国的法教义学处于起步阶段，研究过程中，广大研究人员在相当程度上没有以现行法秩序为研究前提，但在梳理、明确规范文本的领域中，法教义学的研究方法是值得肯定的。研究对象多元化的比较法学带来外国诉讼理念和诉讼制度，为完整构建我国系统的民事诉讼法学理论提供了大量素材，但许多研究人员将关注点放在价值层面与技术层面，并不探究外国法律规范背后的价值目标、功能预设、运行后果等问题，只是在表面上进行比较研究。社科法学以司法行为和法律现象为主要研究对象，为我们观察转型期大量存在的中国问题提供了重要工具。社科法学者应在尊重民事诉讼法学基本原理的基础上保持对现实问题的持续关注，与掌握其他法学研究方法的学者进行合作和竞争。
基础理论研究
基础理论是一个学科发展的根基，具体的制度、程序无一不是在基础理论之上发展起来的，基础理论的繁荣将为民事诉讼法学理论研究的整体繁荣奠定坚实的基础。在过去的一年里，学者们在诉的理论、诉讼标的理论、既判力理论、释明理论、民事诉讼法理体系建构等领域展开深入研究，进一步夯实了民事诉讼法学基础理论。
诉的理论及其相关问题是民事诉讼法学理论研究的重点，2018年学者们在诉的客体、诉的合并、诉的变更领域均有探索，精密研究则主要体现在具体诉的内涵和制度设计，此诉与彼诉的界限等领域。其中，确认之诉和共同诉讼的研究最为典型。
在确认之诉上，有学者认为确认之诉是诉讼法发展到相当成熟阶段的产物，与给付之诉相比，具有补充性、预防性等特征，但是实际上我国确认之诉的对象已经超出了民诉法理论限定的范围，引发了诉讼标的功能失灵、与给付之诉关系模糊、削弱形成之诉等问题。在我国尚无确认利益的法律规则、理论基础以及判断环节情形下，从诉讼标的的角度出发限缩确认之诉适用类型是可行的。还有学者从确认之诉核心之确认利益的角度出发，阐述了德国法和我国法对确认之诉的不同态度，相较而言，德国在坚持限制确认之诉运用的基础上，还因具体个案的不同有着更为灵活的处理机制。确认之诉与形成之诉在构成要件和法律效果上均有差异，通过形成判决中的诉讼法理，得以进一步明确两种判决区分的标准。
在共同诉讼的问题上，学者们研究得非常细致，在研究范围上包括诉的主体合并、诉的客体合并和诉的主客体合并，在研究方法上重视理论与实务的差异，中国国情同域外理论的相符合性。例如，有学者从诉讼-实体的视角出发，认为我国必要共同诉讼在“二分法”的规定下，适用范围极度扩张，实践中运行混乱，和实体法原理多有抵触。我国应当在考量共同诉讼必要性与合一确定必要性上，对必要共同诉讼的类型进行规定。有学者以民事诉讼四层基础理论的分析框架来研究民事连带责任之共同诉讼，认为我国应当以民事诉讼基础理论的第一层诉讼目的、诉权理论和第二层辩论原则、处分原则为导向，以第三层诉讼标的和既判力理论为中心，重新界定民事连带责任的共同类型诉讼。有学者将研究重点放在了共同诉讼与第三人参加之诉的界限上，共同诉讼有诉讼经济、防止裁判矛盾等功能，第三人参加之诉则侧重于纠纷的一次性解决，二者各有优势，也有不足。在采用诉讼标的旧实体法学说而向当事人主义诉讼模式转型的我国，应当在共同诉讼和第三人参加之诉的问题上，明确各自的适用领域和程序规则。
制度研究
民诉法学者一直关注民事诉讼制度的研究发展，在多个领域都有所体现，如陪审员制度、撤诉制度、保全制度、证据与证明制度等，并取得了丰硕的成果，其中证据与证明制度的研究在2018年具有新的特色。
（一）证据研究
有关证据的研究，集中在法定证据的定位、实践中具体适用问题以及证据规则领域。对于当事人陈述的问题，有学者以裁判文书为分析样本，指出当事人陈述制度在适用中存在“主张”与证据方法混用的情形，而且当事人陈述由于判决书模式化、证明力较弱并需要结合其他证据认定事实等因素，发挥证明的作用有限。凸显当事人陈述的证明作用，一方面要重视指导性案例等方式来促进当事人陈述在司法实践中的运用，另一方面要总结实践经验以完善现有规则。专家辅助人制度，学者们普遍认为现行规定过于粗糙，不仅应当对专家辅助人的合法诉讼地位和法定证据效力予以明定，还应当规定专家辅助人出庭条件、资质要求、权利义务、法院审查标准等，解决实践中专家辅助人意见证明力弱，法官采信难以操作的困境。在法官询问上，因缺少法官询问规则，造成了“独白”询问和“策略化”询问等问题及不良后果，有学者建议应当在遵循法官与当事人、其他诉讼参与人对话理念和原则的基础上，完善当事人知情权等权利，以正当程序为依托，健全法官询问对话的运行机制，并在裁判文书中予以展现。对于证据排除规则发展动因问题，有学者从制度史角度给出了解释，证据排除规则是陪审团转型、危险信息来源以及庭审激烈对抗下的产物，在司法程序改革的当下，我国也需要构建证据排除规则体系。
（二）证明研究
证明问题是2018年学者们关注的重点，尤其体现在证明责任领域。学者们除继续争论证明责任的适用前提外，进一步深化和扩展了举证责任的合理依据，证明责任减轻的具体方法以及证明责任适用领域等问题。
关于如何理解真伪不明，也即证明责任适用前提的问题，有学者以民事诉讼法第112条虚假诉讼为分析对象，认为法官在裁判的过程中没有依据当事人主张的证据（民事诉讼法第64条）来论证证明责任的本质是客观证明责任（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条、第91条）。有学者认为真伪不明是一种客观存在的事实认识状态，也是裁判方法之一，高度盖然性的证明标准决定了真伪不明的适用空间。无论从德国还是从我国古代来看，真伪不明以及与之相关的客观证明责任在“任何时期、任何诉讼”中都显示出了实际意义。如何理解我国实践中的举证责任？有学者认为，在传统文化否认“三分式”的事实认定模式、重视整体思维和直觉思维的背景下，我国在实践中并没有按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条的规定将证明责任进行分配，而是将举证责任问题作为事实判断问题。为此，应当在事实领域承认并尝试构建中国式举证责任理论与制度，而在证明责任的问题上，将重点放到调整民事审判过程的证明责任分配上来。在证明责任减轻的问题上，学者们主要通过域外法及实践论述了事案解明义务的方法。有学者通过中美对比，认为我国不具备一般性事案解明义务的必要性及可能性，但在当前主要由当事人对真实发现负责的情形下，应当引入有限的、作为例外的事案解明义务，与证明责任、主张责任、具体化义务的规定形成补充。还有学者在考察德国事案解明义务的理论及实践时发现，该义务是解决民事诉讼信息—证据偏在问题的有效手段，在当下我国实务中证据调查空洞化的情形下，有必要将其作为主张—证明责任的例外情形引入，减少造成冲击辩论主义等负面效果。在证明责任适用领域的问题上，有学者提出不仅实体法中存在证明责任的分配，而且诉讼法上如起诉、上诉、申请再审等程序中也可能存在对程序法要件承担证明责任的情形，并认为在诉讼法要件事实证明责任的分配上，应当按照法律和司法解释的规定和法律要件分类说的顺序进行分配。
程序研究
有什么样的制度，就需要什么样的程序来予以实现。制度决定程序，程序反映制度，二者相辅相成。在程序研究上，学者们除持续关注传统程序领域外，例如第三人撤销程序、再审程序、非诉程序等，同时积极关注新兴程序领域。从总体上讲，学者们关注最多的程序领域是家事诉讼程序和执行程序。
（一）家事诉讼程序
2016年最高人民法院开始推行家事审判方式改革后，学者们持续进行理论研究，并已经取得了相应成果。从家事审判方式改革和学界研究情况来看，有必要尽快制定独立的家事程序法，按照家事纠纷案件的特点，系统地对其进行规定。
有学者认为家事审判改革的理念需要进行更新，家事审判的专业化与社会化同时并举，家事案件的混杂性决定家事审判中部分案件需要遵从传统程序法理，部分案件则要对传统法理进行修正。家事审判改革还需要协同机制的配合，如加大立法机关、行政机关、社会组织和专业团体的参与度。但有学者提出反对看法，认为司法方式不利于解决家事纠纷，以亲缘关系为核心的家事纠纷，无法适应个体权利为中心的纠纷解决路径，也无法适用非诉程序。家事程序要重视非司法方式研究，以亲缘取代权利，让个体回归家庭。家事审判具体领域也要予以细致化规定，如确认亲子关系诉讼的原告应当按照诉的类型分别规定，亲子关系形成之诉的原告应当由法律进行封闭式规定，亲子关系确认之诉的原告则要有确认利益，而不应当预先作出规定。构成家事审判重要组成部分的证据规则，也纳入学者的研究视野，家事诉讼限制辩论主义原则的适用，强调法院职权行使，在事实主张和证据的收集上，法院可以主动发现而不受当事人诉讼行为的限制。证明责任分配规则适用于家事财产类案件和家事身份类案件，但在家事身份类案件中，主观证明责任无法适用。不同类型的家事案件，分别适用不同的证明标准。
（二）执行程序
执行程序研究依然热度不减，学者们将关注点主要集中在了以下几个方面。
在执行权配置上，有学者总结域外经验后，提出我国可以借鉴域外“内外分权型”的执行权配置体系，采取司法性执行与非司法性执行分段相互结合的模式，将法院的执行权限定为网络查控、财产处置、价款分配及必要的调查搜集上。执行和解问题，有学者在总结执行和解两种效力学说，即私法行为学说和诉讼行为学说的基础上，从历史演进、域外制度比较等新视角下，提出我国执行和解可以当事人意思表示为基点，按照是否约定违约救济条款，将执行和解协议区分为一般执行和解协议与特殊执行和解协议，在违约后可根据执行和解协议的具体类型，选择申请恢复执行、另行起诉、申请执行和解协议的多元救济模式。对失信被执行人的权利保护，也是正常执行活动的一部分。在实体权利上，要保障被执行人的人格权、人身自由权、被执行人及其扶养家属的基本生存和发展所需要的财产权益。程序权利则要充分给予失信被执行人知情和申辩的权利。在承认外国判决与执行的问题上，我国要在保留互惠原则的基础上予以改进。互惠原则是否存在，应当由被请求人，即判决债务人来证明。互惠原则在适用范围上应当排除自然人身份判决和婚姻家庭领域的非金钱债权判决。在互惠与礼让的关系上，礼让应该是互惠的前提。
司法体制改革研究
司法体制改革的关注点，主要集中在审判主体改革和审判方式改革上。审判主体改革在先前争论焦点的基础上，进一步深化了司法责任制、审判委员会改革等领域的探讨。在审判方式领域，庭审实质化问题被进一步深入研究，但关注最多的还是互联网诉讼问题。
关于基础理论问题，有学者首次较为系统、全面地提出了互联网诉讼的深层次理念、价值和原则。在诉讼理念上，互联网诉讼只是在诉讼中增加了互联网元素，并没有改变传统诉讼的本质，应当坚持处理好人和技术、诉权和审判权的关系，反对审判权中心主义和技术中心主义的错误理念，坚持当事人中心主义的立场。互联网诉讼的几大程序价值，其中程序公正价值是底线、程序效益价值是核心、程序自由价值则是基本保障。诚信原则、处分原则、直接言词原则等虽然没有被完全颠覆，但在互联网诉讼中需要被予以重新诠释，新诉讼原则如信息安全原则和电子送达有效性原则需要有效建立起来。
在具体问题领域，关于管辖案件范围，有观点认为应当缩小，只管辖纯正的互联网案件，即法律关系在互联网上产生、变更、消灭且主要证据产生和存储于互联网的案件。有学者认为，互联网诉讼实际上已经打破了地域管辖的基本原则，即原告就被告原则变得更加灵活。但更加自由灵活并不代表没有规则，例如在协议管辖的问题上，当事人所协商确定的法院应当在诉讼标的、诉讼标的物或者法律事实等方面与法院辖区之间存在联系。证据提供方面，电商平台等第三方在互联网诉讼中有证据协助义务，即在电子商务诉讼中，应当向法院提供其所掌握的证据信息。线下证据如书证、鉴定意见等经过电子化处理后，并未成为电子数据，线下书证、鉴定意见等仍然属于线下证据。另有观点认为，互联网诉讼中的电子证据包括电子数据和其他诉讼证据的电子化，也就是说经过电子化处理的书证和鉴定意见属于电子证据。线下证据转成线上证据，在部分案件中可能工作量巨大，转换准确率难以保障，如何识别错误的转换证据就成了一个很大的问题。对于审理程序问题，互联网法院是将法庭的审理程序放置在互联网上进行，应当严格遵守民事诉讼法有关审理规则的规定。互联网线上审理的优势是弥补了时空的局限性，降低了诉讼成本和司法成本。制约因素包括互联网审理对技术依赖性强，涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的案件不适合进行在线审理，数据安全和庭审纪律等问题难以控制等。在电子送达上，有观点认为民事诉讼是审判权和诉权互相作用、协力推进的结果，电子送达应当以电子传递发展和现状为依据，对互联网诉讼的送达进行不断地修正。有学者则认为应尽快明确诉讼信息电子送达的法律效力，划定诉讼信息电子送达的适用范围及相应的保障规则等。