于志刚：青年刑法学者要有跟上时代步伐的激情和责任——20年来网络犯罪理论研究反思

【作者】于志刚，中国政法大学司法文明协同创新中心教授、教育部长江学者特聘教授。

【来源】《法商研究》2017年第6期，“转型期青年刑法学者的刑法观”笔谈。

一、我国刑事立法和司法的更新与突破 

时代转型期对于成文刑法典而言无疑是“最坏的时代”，法律滞后的固有缺陷被急剧放大。全新的网络危害行为的涌现和传统犯罪的网络异化，让刑事立法和司法不得不频繁做出“灭火式”的回应。

（一）刑事立法的更新：以网络危害行为入罪化为主导

我国信息时代的刑事立法更新，从1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）颁布时就已经开始。1997年《刑法》增设非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪，就当时而言，应当说是一种超前性和预测性的立法。在1997年《刑法》颁布之前，虽然实践中亦出现过部分破坏计算机信息系统的行为，但是并非大面积出现的典型危害行为，在缺乏足够实践需求和理论积淀的情况下，立法机关参照外国刑事立法的最新趋势增设了两个罪名，无意中将原属于工业时代的中国刑法拉上了信息时代的“快车”，中国刑法自此开始走上转型之路。

由于缺乏足够的实践和理论经验，因此非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪的立法是较为审慎的。虽然初步实现了计算机信息系统的刑法保护，但是立法设定的保护范围比较狭窄。前者仅针对特定领域的计算机信息系统，后者则针对严重破坏计算机信息系统的行为，罪名体系明显过于疏漏，难以满足司法实践的需求。因此，通过2009年颁布的《中华人民共和国刑法修正案（七）》［以下简称《刑法修正案（七）》］，刑事立法实现了第二轮信息时代更新：一方面，扩展了计算机信息系统的范围。例如，增设非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，实现了对于普通信息系统的保护；同时，增设提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，实现了对于危害计算机系统帮助行为的独立性评价。另一方面，刑法关注的焦点开始从计算机信息系统向给予“数据”价值赋予和法律定位后的“信息”转向，增设出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪，将“公民个人信息”纳入刑法保护的范围，使其成为与国家秘密、情报、军事秘密、商业秘密并列的“信息类”保护对象，历史意义重大。

2015年颁布的《中华人民共和国刑法修正案（九）》［以下简称《刑法修正案（九）》］是中国刑法的第3次刑事立法更新：一方面，通过将出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪合并改造为侵犯公民个人信息罪，拓展了对个人信息的保护范围和刑法的打击半径；另一方面，拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪的增设，表达了刑法对于网络空间秩序的关注，而3个罪名都具有明显的“兜底性罪名”色彩。“宜粗不宜细”的立法更新思路，显然是对既有罪名体系对网络危害行为评价不足的回应，希望通过开放性的罪状设置，使刑法能够在较长的时间 满足信息时代的刑法保护需求，让刑法不至于滞后于时代。

（二）刑事司法突破：以司法能动性为特征

面对压力，刑事司法也不得不改变其扮演的传统的“被动适用者”角色，在立法不完备或不明确的情形下，充分发挥司法能动性积极解释法律，通过６部重要司法解释在关键领域承担起司法责任。

1.明确新生网络事物的性质。通过3部司法解释明确了网页链接、通讯群组和网络空间３种网络新生事物的刑法性质，解决了司法适用的困惑。关于网页链接，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》［以下简称《淫秽信息解释（一）》］对于网页链接的性质和内容作出了规定，将网络链接本身解释为等同于链接背后的信息；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》［以下简称《淫秽信息解释（二）》］对于网络通讯群组传播的性质进行了认定，即通讯群组的建设者和管理者在性质上等同于传播者；而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）则明确规定网络空间、网络秩序具有公共场所、公共秩序的属性。

２.重构网络犯罪定量的标准。在5部司法解释中设定了特定网络犯罪的全新定量标准，对于惩处其他网络犯罪具有重要的参照意义。《淫秽信息解释（一）》对于网络违法信息传播犯罪的定量标准作了规定，这是司法上第一次针对于网络犯罪引入新定量模式，从此“点击数”“注册会员”成为新的刑法量化标准；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博意见》）规定了网络赌博犯罪数额的重复计算模式，并对传统空间赌博与网络空间赌博的定量标准作了区分；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《信息系统解释》）明确了危害计算机信息系统安全犯罪的量化标准，结束了计算机犯罪罪名无量化标准的历史；《网络诽谤解释》在《淫秽信息解释（一）》的基础上，又将“浏览”“转发”作为网络违法信息传播犯罪的定量新标准；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《个人信息解释》）则对侵犯公民个人信息犯罪设定了基于信息数量的全新的“条”标准。

３.突破传统共同犯罪的理论。通过5部司法解释，不断地扩张网络犯罪中片面共犯的适用范围，并且突破性地采纳了刑法理论界提出的“共犯正犯化”学说，开辟出信息时代一条新的刑事司法路径。《淫秽信息解释（一）》给网络传播淫秽信息犯罪中片面共犯的成立预留了空间，首次通过司法解释突破了共同犯罪的传统理论；《淫秽信息解释（二）》则提出了网络传播淫秽信息犯罪中的共犯正犯化问题，将共犯行为独立为正犯化行为是制裁网络犯罪帮助行为的重大突破；《网络赌博意见》明确了网络赌博犯罪中的共犯正犯化，进一步扩展了共犯正犯化的司法解释思路；《信息系统解释》规定在危害计算机信息系统安全犯罪中可以普遍成立片面共犯；而《网络诽谤解释》则对利用网络实施犯罪的片面共犯进行了广泛的承认。

二、我国刑法学理论发展的脱节与滞后

时代转型期对法学理论研究者而言无疑是一个“最好的时代”。随着传统制度和理论的逐渐解体，法学理论研究者有了践行自己法学理念、推动理论更新甚至成为新时代理论奠基者的宝贵契机。从整体上看，我国刑法学的研究者显然“辜负了时代”，理论更新研究与立法和司法实践相比明显脱节与滞后。

（一）近24年我国信息时代刑法学理论更新研究概览

笔者以1994年１月至2017年８月近24年来“中国法学创新网”发布的16种法学核心期刊刊发的论文为样本，对研究信息时代刑法规则和理论更新的论文进行了统计分析。样本期刊近24年发表的相关论文共计201篇，具体的年度分布如下图所示。

如上图所示，我国刑法学界显然对信息时代理论的更新长期缺乏足够的重视，除2008年有一个短暂的小高峰外，直到2014年才逐渐把上述问题作为热点问题研究，研究成果开始出现快速增长。

（二）基于“承上”功能的刑法学理论研究脱节

刑法学理论研究对于实践的功能和价值主要体现在“承上启下”两个层面。“承上”，是指理论研究能够为刑事立法提供立法修正建议；“启下”，是指理论研究为刑法条文和司法解释的具体适用提供观点，以提高刑法规范的适用效率和适用效果。

1997年、2009年和2015年是3个关键的立法更新节点，与此不相适应的是理论研究极为滞后：（1）从1997年立法更新点看，1994年到1997年4年间仅有5篇与计算机犯罪相关的论文发表，具体提出增设计算机犯罪罪名建议的论文仅１篇。实际上，在1997年《刑法》出台之前，有单位曾经邀请10位刑法学者进行笔谈，全面探讨刑法的修改和完善，但没有一位学者谈及计算机犯罪的问题，彼时理论界对于信息时代的忽视可见一斑，1997年《刑法》增设有关计算机犯罪的罪名确属一种没有足够理论支持的超前立法。（2）从2009年修正更新点看，1994年到2009年16年间共有样本论文68篇。与2009年刑法修正增设罪名相关的仅有5篇，其中，包括刑法修正案草案出台后对草案新增罪名的评析１篇，另４篇是从不同侧面提出的与2009年刑法修正相关的立法更新建议。（3）从2015年修正更新点看，1994年到2015年22年间共有样本论文135篇，其中，与2015年刑法修正相契合、可以实现“承上”功能的研究成果共计10篇，数量依然不突出，参与的学者依然过于单一。

综上所述，截至目前理论研究仍然处于追赶状态，2008年《刑法修正案（七）》草案的公布带来了第一次信息时代刑法问题研究的小高峰，但未能持续。直至2014年，中共中央网络安全与信息化领导小组成立，从国家层面确立网络和信息安全的全局性重要地位后，2015年《刑法修正案（九）》再次实现了重大的立法更新，整个刑法学理论研究才开始转向。从1994年我国接入互联网到2014年20年，理论研究实际上与不断更新的刑事立法脱节，未能实现应有的“承上”功能，可以说立法比理论研究整整超前了20年。

（三）基于“启下”功能的刑法学理论研究滞后

刑法学理论研究能否做到“后知后觉”，充分发挥“启下”功能？答案同样是不容乐观。

１.从立法更新方面看。立法更新后增设的新罪名往往会迅速成为理论研究的热点。这也是理论研究回应实践需求、指导司法机关对于新罪名理解和适用的“启下”功能的表现。然而，根据对样本论文的统计，以刑法更新后２年为期间进行考察，1997年《刑法》新增2个有关计算机犯罪的罪名，但仅有２篇样本论文对此进行研究；2009年刑法修正新增４个有关信息网络犯罪的罪名，但仅有４篇样本论文对此进行研究；2015年刑法更新后，共有６篇样本论文对新增的４个罪名进行研究。从整体看，在信息网络犯罪领域，理论研究者应有的学术敏感性严重退化，甚至在刑法已经实现信息时代的立法更新后，理论界对新增罪名的跟进研究依然较为滞后。

２.从司法突破方面看。理论研究的“启下”功能应当包括两个方面：一是在司法解释出台前进行研究以催生相关的司法解释出台；二是在司法解释颁行后对司法解释提出的关键性问题进行研究以指导司法实践。然而，学者对既有的司法突破的研究令人遗憾：（1）在新生网络事物性质明确的领域。在2004年《淫秽信息解释（一）》明确网页链接性质之前，未见样本论文对此问题进行研究，直到2013年才出现样本论文；在2010年《淫秽信息解释（二）》对于通讯群组的性质进行界定之前，甚至截至目前也未见相关样本论文对此问题进行系统研究；在2013年《网络诽谤解释》对网络空间的性质进行界定之前，仅有一篇样本论文对此问题进行研究，司法解释出台后倒是迅速引起了学术界的注意，当年便有2篇样本论文刊发，该问题直至目前仍是理论研究的热点问题。（2）在网络犯罪定量标准重构领域。在2004年《淫秽信息解释（一）》明确规定违法信息传播犯罪定量标准之前未见样本论文对此问题进行研究，在司法解释颁布之后，直至2013年才出现样本论文；同样，2010年《网络赌博意见》规定了网络赌博犯罪的特殊定量标准，但是直到2015年首篇研究此问题的样本论文才刊发；在2011年《信息系统解释》规定计算机系统犯罪量化标准之前，已经有较多的相关研究样本论文，最早在1997年就已出现，不过研究者都是从个罪方面进行研究，类型化的研究直到2010年才出现，而体系化的梳理和研究依然是在司法解释出台之后；2017年《个人信息解释》规定了侵犯公民个人信息罪的定量标准，但由于在2009年刑法修正中已新增相关罪名，因此2009年之后便已出现样本论文，在2014年整体研究转向后更是出现了大量的样本论文。（3）在共同犯罪理论突破领域。片面共犯虽然是传统刑法学理论的主流观点，但是在2004年《淫秽信息解释（一）》出台前，我国很少看到关于信息网络犯罪片面共犯研究的样本论文，在司法解释颁布后，探讨网络共同犯罪和专门探讨片面共犯的论文，仍未关注和提及司法解释的这一重大突破，理论界忽视司法解释是显而易见的；对于2010年《淫秽信息解释（二）》中规定的共犯正犯化，也是在司法解释颁行后理论界才进行了系统的跟进性研究，但直至2015年刑法第３次更新采纳了共犯正犯化理念后，才引起理论界的普遍重视。

三、青年学者的角色定位和时代使命

立法和司法天然具有保持稳定性的倾向，信息时代的立法更新和司法突破实际上是一种源于社会客观变化的被迫转向。但是，理论研究的滞后令人失望。以危害计算机系统犯罪罪名体系为例，罪名设置14年后才出台量刑司法解释，而理论界在这14年间没有对它的量刑标准进行充分的研究，缺少详细解释甚至导致这一罪名成为新时期的“口袋罪”。

从以上分析看，我国刑法学理论面对刑事立法和司法实践的全面脱节与滞后的问题应当引起整个学术界的集体反思。2014年以后我国刑法学界开始转向，研究成果日益丰富，然而这并不意味着理论研究已追赶上立法和司法的步伐。一方面，基于网络社会的技术性和虚拟性因素，许多学者对网络新生事物缺乏全面的认识，理论研究也就容易转向现象描述，难以触及隐藏在表面现象背后的深层本质；另一方面，当前的理论研究，依然还在固守传统的工业时代的刑法学基础理论，不敢或不愿进行理论突破，形成理论“保守”而实践“激进”的倒挂现象。我国立法和司法在信息时代变革的漫漫征途中已先行一步，我国刑法学者乃至所有的法学者依然扮演的是一个“追赶者”的角色。实际上，我国法学者对于“追赶者”这一角色并不陌生，新中国最早的一批法学者就扮演了“追赶者”的角色，在“文革”以后百业凋零、法律规则残缺的恶劣条件下，以高度的责任感和使命感，从无到有，建立起完整的现代法律规则体系和理论框架，使理论一直引领着实践，并且逐步缩小了我国法治与域外成熟工业社会法治之间的差距。

当代法学者，尤其是“70后”学者，正是在继承上一代学者研究成果的基础上发展起来的。“70后”学者作为当前法学研究的中坚力量和未来的领军人物，同样要扮演“追赶者”的角色。一方面，要充分发挥“启下”的功能。对于立法和司法更新提出的信息时代的全新问题，应当突破传统理论的限制，提出符合时代要求的理论解决方案，尽快实现理论与实践的同步发展。另一方面，要积极实现“承上”功能。信息技术革命仍未停止，云储存、物联网、大数据等颠覆性技术层出不穷，都起着进一步解体传统社会结构和制度的作用。世界各国都在建立全新的信息时代法律规则，只有依靠理论研究独有的预测性来指引，未来的法律规则才能实现体系更新，而青年法学者也就必须成为时代的“追赶者”。

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