写在前面：本文仅做法律论证分析，作者的结论不作为对读者任何行为的鼓励、支持，读者需自行评估现实法律风险并为自己的行为负责。
今年9月份的时候微博有人发帖子，称有一个程序员因为通过“翻墙”方式在海外的互联网平台GitHub上为境外公司写程序、使用海外软件ZOOM办公等事项，被承德某地公安认定为违法行为，并且没收了他的“违法所得”100余万元。本文单就承德公安的行政处罚做一个简要分析，主要涉及两个问题：一是科学上网安全吗？或者说违法吗？二是科学上网后，合法劳动或经营所得的收入属于“违法所得”吗？
公安机关对于翻墙行为的处罚依据是国务院于1997年5月20日施行的《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》（以下简称“《暂行规定》”）第6条、第14条，以及1998年2月13日施行的的《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》（以下简称“《实施办法》”）第7条、第22条。上述两个规定的内涵一致：在我国进行国际联网时，需要使用国家公用电信网提供的国际出入口信道。如有违反，最高可处1.5万元的罚款、没收违法所得。但是，上述两个规定并非法律，即使违反了最多也是违规行为，并不是违法。这样说似乎有点不负责任的诡辩论，如果要严肃展开的话，刘律师认为翻墙不违法的依据主要有以下几点：（一）并未有任何法律、法规、部门规章禁止翻墙
“翻墙”“科学上网 ”等词汇并不是一个法律概念，甚至也不是一个互联网行业的技术概念，更像是网民自发的、约定俗成的网络词汇。稍微靠谱一点的解释是中国长城防火墙项目（GFW）屏蔽了境外的一些网站，大陆公民想要访问就需要越过GFW设置的屏障，类似于现实中的翻墙。查遍中国法律、行政法规、各部门规章，并未有任何规定明确指出禁止翻墙。即使是《暂行规定》《实施办法》也仅仅是禁止公民通过国家提供的国际出入口信道以外的其他信道进行国际联网，也就是说如果公民是通过国家正规的国际信道访问境外网站，是完全OK的。在我国访问外网是完全合法的。一些网站因为被屏蔽不能访问，并不意味着成功访问这些网站就违法了。比如，大家可以自由地访问美国政府的官网，但是不能正常访问谷歌、推特、油管等网站；但假如机缘巧合，你不小心进入到了谷歌、推特、油管的页面，请放心，你并没有违法（毕竟前主编胡锡进和前外交部发言人华春莹等都有自己的推特账号）。当然，我们限定的语境是被访问的外网页面是无暴恐、色情、政治反动等等内容，如果境内网站有这些内容的话，你访问境内的这些网站也是违法的。
（二）《暂行规定》处罚的是私设物理信道行为
《暂行规定》最早施行于1996年2月，1997年5月的时候进行了修订。而GFW项目最早开始于1998年，甚至“防火墙”这一词在2002年才出现。《暂行规定》中规定的“国际出入口信道”不可能包含未来可能会突破GFW审查的翻墙方式，比如VPN。进一步说《暂行规定》中规定的国际出入口信道，只能是物理信道。这在《实施办法》中也能得到证实：《实施办法》第三条：“国际出入口信道，是指国际联网所使用的物理信道。”什么是物理信道？顾名思义至少是实体的、有形的，常见的有国际电缆（陆缆或海缆）、国际光缆、国际卫星通讯等。只有你绕开国家指定的国际联网信道，私设上述物理信道进行国家联网的，才属于违反《暂行规定》第6条、《实施办法》第7条，继而承担相应行政处罚后果。（三）现有翻墙行为仍然是通过合法的信道进行国际联网
有一些法律工作者会认为即使将《暂定规定》中的“国际出入口信道”局限在物理信道，也不能规避掉《暂行规定》第10条的规定：“需要进行国际联网的，必须通过接入网络进行国际联网、、、需要接入接入网络的，应当征得接入单位的同意，并办理登记手续。”继而仍然认为翻墙就是违法。但是刘律师认为，只要当事人不存在私设物理信道进行国际联网，而是通过现有的合法网络供应商（电信、联通、移动等）接入网络，之后进行的合法互联网访问，即使是访问外网（不含色情、暴力、恐怖、政治反动等内容），都是合法行为。因为即使用户打开了VPN或者是其他梯子，在全局模式下也是完全有可能实现全网访问自由的。这时，如果有人说用户访问百度就是合法，访问谷歌就是违法。那确实就有点滑稽了。此时，就算是用户绕过了GFW的审查机制，访问了谷歌，其仍然是通过三大运营商提供的国际出入口信道进行的，也就是说是通过合法的信道进行的。除非是你自己私自架设了一条海底电缆或发射了一颗通讯卫星进行国际联网，这才是《暂行规定》《实施办法》所明令禁止的行为。这时，聪敏的您也许已经发现了，当下问题的核心不在于是否通过什么方式访问了外网。而是具体访问了外网的什么内容：你因受不了国内视频网站无休止的广告，翻墙出去看奥特曼、喜羊羊、熊出没、海绵宝宝是没有任何问题的；但就算你不翻墙，在国内网站看色情、暴恐、政治反动等内容也是违法的。二、科学上网后，合法劳动或经营所得的境外收入，属于“违法所得”吗？
承德这位程序员的案件之所以引起大家的关注，并非是他翻墙后被处罚了翻墙的行为，而是公安将他的劳动所得100多万元全部认定为违法所得，予以没收。这合理吗？我们看到网传的公安机关在被行政复议中的答辩状，里面提到将程序员的劳动收入认定为违法所得的理由为：“违法所得是指，违法行为人因实施违法行为所得的赃款、赃物和其他非法利益。”从律师的角度看，这个答辩状写得是相当的粗糙：（图片来源网络）
首先，《公安机关办理行政案件程序规定释义与实务指南》仅仅是一本法律实务书籍，并不属于法律、行政法规、部门规章，不能作为法定的执法依据；其次，公安机关引用的内容仅仅是解释什么是违法所得，并不能说明这位程序员的收入属于违法所得；最后，即使按照公安的引用内容，违法所得是指因行为人实施违法行为所得的赃款来理解，这位程序员的100多万收入并不是因为实施翻墙行为所得到的，而是为海外的公司敲代码、做售后服务支持等行为获得的报酬。按照承德公安的逻辑，通过肉身翻墙的方式到境外打工，无论是擦盘子、开饭店还是去敲代码，赚的钱更应当被没收。或者像这个例子：张三通过逃票的方式从A地坐火车到B地去卖烤面筋，因为张三是通过违法的方式到达的B地，所以应当把他在B地获得收入全部没收？刘律师认为，只要是合法的工作、合法的收入，并按照中国法律纳税，那么他的收入就是受中国法律保护的私人财产，不能被任何人以任何借口掠夺。
上面的内容看似洋洋洒洒那么多，现实生活中到底有没有用呢？比较无奈的是，目前的公安机关大多还是会把通过虚拟信道（比如使用VPN）翻墙的行为认定为违法行为，甚至也会把翻墙做买卖赚的钱顺带认定为违法所得，下图是一个山东阳信县的行政处罚决定书，当事人李小姐通过翻墙在Facebook卖货，后被公安行政处罚，并没收违法所得。
但现实中的执法现状并不等于这种执法口径就是正确的，被处罚的人如果不认可处罚结果，可以通过法定途径进行司法救济，如提起行政复议、行政诉讼等；对于执法机关来说，要准确理解《暂行规定》及《实施办法》相关条文的含义，1997年的暂行规定距今已经过了26年，它是否还能适应当下社会的实际情况，有无进一步解释甚至修改或废止的必要，都是相关部门要考虑并实际推进的。互联网的本质是互联、共享、自由的，它是造福人类的工具。基于现实原因，如国家安全、政治稳定等因素一些国家会限制互联网的使用，很多时候都会得到多数本国国民的理解或支持，但是此种限制亦应在合法合规的前提下作出。如果一些法规本身早已被时代所实质淘汰，甚至法规本身也违法（所谓恶法非法即是此种），那么恰如公民孙志刚用自己的生命换来了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的废除，我们希望如今大量的实务争议案件能够让有司尽早明确《暂行办法》第6条以及《实施办法》第7条的含义，或者是干脆废除早已不合时宜的条款、法规。
作者简介
刘正要
上海曼昆律师事务所
业务领域：
刑事辩护，区块链、虚拟货币、Web3 等领域诉讼、非诉法律服务。
在刑事辩护中，刘律师对于网络犯罪、经济犯罪、知识产权犯罪和涉税犯罪等领域拥有丰富的辩护经验；在区块链、虚拟货币等Web3.0领域，刘律师及团队律师提供全面的法律服务，包括币圈高发刑事案件辩护、银行卡解冻、刑事控告等诉讼或非诉服务。【联系方式】
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