《民商法争鸣》 | 杨遂全：民事平等与人力产权平等制度透视与启示
民事平等与人力产权平等制度透视与启示
杨遂全*
杨遂全：《民事平等与人力产权平等制度透视与启示》，《民商法争鸣》2022年第1辑（总第19辑），第3-8页。
摘要：民事平等包含所有的民事权利和义务主体平等。而其中的就业机会平等和人力产权平等保护制度，是通过社会基本制度从根本上破除贫富世袭惯性的制度性力量。法国一直试图在这方面走在世界前列。我国应当汲取法国等发达国家的反歧视制度建设的经验教训，首先解决市场经济体制下必要的流动就业者（农民工等）及其家庭的新市民化民事制度性融入问题；其次需要在不同性别之间科学地确定如何平等就业；最终还须建立不同民事主体之间就业机会均等的平等竞争机制，实现良性转化，清除所有可能造成“输在起跑线上”的各种制度设置，尽可能地消除各种招聘制度中因出身和社会关系造成的消极影响。要全面落实我国《民法典》的立法精神，切切实实推进我国的社会平等，让全体人民共享改革成果，增强人民的幸福感和获得感，最终走向共同富裕。
关键词：流动就业；知识转化；富二代；平等竞争；劳资税收比
一、宏观上的民事平等概观
我国《民法典》第1条明确规定的立法目标之一在于“弘扬社会主义核心价值观”，第二条明确确立各种平等民事主体之间的平等关系为其调整对象。事实上，为了消除人间不平等、不公正、歧视和相互对立的社会现象，世界各国人民和文明进步的政府都一直在为此进行不懈的努力。近几年间，法国、德国等欧盟国家多次掀起全国性的的反歧视，特别是反就业歧视的大规模社会浪潮，催生了欧盟现行多领域的反歧视法律制度。[1]同时，也促成了从宪法改革到一般行政制度改革的大规模清除歧视的制度改革运动。这些法律制度的改革是多方面的，而最终都会落实在民商法律制度上。
笔者曾在法国和其他发达国家学习生活多年，对此，身同亲受，事实上它已经成为人类文明素养的主要组成部分，并且作为人类命运共同体未来文明进步努力的主要方向。为了全面反映世界各国，特别是欧盟国家这场多种类法律以反歧视为旗帜，全面促进就业和社会机会均等的社会运动的全貌，笔者注意收集了有关一手资料，并亲自拜访了法国和欧盟有关行政部门和有关专家。
笔者认为，欲深入了解发达国家这场制度改革运动的积极成果，为我国未来反就业歧视，促进群体性知识进步转化社会生产力，防止“富二代与穷人抢饭碗”等立法的借鉴意义，必须搞清民事平等运动产生和发展的各种历史、政治和社会的制度背景，从中取其精华去其糟粕。
二、法国经验借鉴：由起点平等到全面平等
1789年法国大革命胜利后，法国的资产阶级即开始构建以“机会均等”为根本目标的社会制度体系。立法者认为法律只追求机会均等意义上的平等(即起点地位平等、交易机会平等、交易对价)，而不是不论人的天赋、努力、劳动、才智的运用如何，去追求“结果平等”。结果不平等只要不危及机会均等，不使其后代不参与竞争即可处于优越生活的地位，不会形成新的起点不平等，法律原则上即认为做到了机会平等。同时，立法认可结果差异性平等为合法，而予以法律保护，禁止任何利用行政或法律手段人为地抹平竞争结果的行为。[2]
为了实现机会均等，法国的立法者一开始就从公民就业前受教育权，特别是享受职业教育的平等和机会均等入手，用宪法和法律规定所有的公立学校一律免学费。所以，目前法国的公立学校从学前班到博士生毕业都是免学费的，包括外国留学生和外国劳动者进入法国流动就业者的子女。为了保障贫困家庭的子女能够进入类似于巴黎政治学院、行政学院等大学，国家在每个大学均设立奖助学金，保障每个公民能够平等进入企业就业前和公务员招聘的职业选择机会中。[3]
为全面实现民事的机会均等的法律制度，法国各部门法均对就业平等和反就业歧视给予了原则性的规定。总览法国现行的相关规定，它首先体现在《宪法》《公务员权利义务法》《男女职业平等法》等各宪政制度中明确规定的男女平等、职业平等、阶层平等、种族平等的一般性规定中；其次，在2008年修订的《刑法典》有关反歧视的一般性规定中；再者，在2008年《劳动法典》新增加的反歧视一般性规定中。此外，制订于1953年，2010年又进一步修改的《家庭与社会援助法》中也有一定体现。甚至，反就业歧视的相关条款还可能出现在法国签订的相关国际条约或国际协议中，特别是涉及国际人才的引进和国际劳动者流动的法规中。[4]
根据2008年法国颁布的两部关于“反歧视法律施行法”的规定，目前法国的反就业歧视具体体现在以下几个领域：（1）反因出身、种族、民族、国籍、家庭而予就业歧视。（2）反因性别或性取向而予就业歧视；（3）反因身体特征（比如身高）或健康状况、怀孕或残疾而予就业歧视；（4）反因年龄或工作年限而予以就业歧视；（5）反因参加工会互助会等其他公共活动而予就业歧视；（6）反因诉讼或作证行为而给予就业歧视；（7）反因习俗、政见、宗教等其他形式的就业歧视。[5]据笔者以应聘者身份实地了解，为在招聘中执行这些制度，法国法限定招聘候选人的求职表格实行匿名，防止以名字区分家族或入籍前身份；免贴照片，防止区分种族或以貌取人，免填性别、婚姻状况等。
法国形成这些机会均等就业制度的成果并非一日之功。它有其深刻的社会、政治、历史背景。同时，它也还有很多教训和现实问题。据笔者实地了解，许多法国企业往往优先录用显赫家族出身的候选应聘者，一些贵族性公司甚至有各种暗记在招聘表格中。比如，用某以字母代表可优先录用某一（家族）姓氏的人或决不录用的某一家族姓氏的人。以至于法国国家就业局不得不提出招聘匿名制或化名制。常人认为无可指责的子承父业的就业观念，在法国事实上也被作为就业歧视的理由。新贵族之间相互扶持，优先录用同阶层的竞争者视为常见。而法国学校的教育体制也先天性地培养了这种就业歧视的社会土壤。私立贵族学校是公开的、合法的歧视。有的用人单位变相地要求员工必须填明其家庭住址和可以通知结果的家庭成员的职业和就业场所。
三、发达国家反歧视与人力产权平等制度反思
据笔者在美国、日本、德国等发达国家进行学术交流的体会，笔者认为，法国与其他发达国家相对比，在民事和社会平等保护方面应属于比较好的国家之一。大概是由于其大革命的巨大影响，更多地来自于现代法国社会科学界和社会各界的推动。目前，它所容纳的其他不同国籍和种族的就业人口比例，在欧洲发达国家应数最多的。随着全球经济一体化程度的加强，人类文化多样化的影响，法国的反就业歧视法律制度应可为我们提供更多的经验。
尽管国内外许多学者对法、德的民事和社会平等保护产生的副作用多有质疑，但是它在人类历史文明长河中是一种不可阻挡的历史潮流。法律面前人人平等，是我国《宪法》确立的一项基本法律原则。与其他国家相比，特别是发达国家相比，我国不仅追求形式上的民事平等，更追求实质意义上的社会平等，而无论是财产权，还是人身权。为此，我国在借鉴其他国家的民法典中的“人法”编，增加了我国《民法典》的“人格权编”。在产权平等方面提出了国企和民营企业产权平等的同时，还提出了城乡公共福利产权平等，劳动力就业劳务产权平等保护的合同法、侵权责任法意义上的平等。
笔者主张，在反思发达国家形式上的平等的基础上，在贯彻落实我国《民法典》时，明确确立民事主体的“人格平等法律原则”和财产权各主体平等[6]以及人力产权平等。在这些方面，发达国家尽管迫不得已改善了工人等劳动者的社会和社保福利，而在实质上并没有给广大的劳动者在财产权、人身权和劳动力产权的平等保护。特别是某些条件下要实现实质平等，必须相对合理地打破形式上的平等，倾斜性地保护劳动者。
四、我国的民事平等与机会均等制度构建设想
通过对国内外民事平等制度的粗略分析，笔者主张，要全面落实我国《民法典》的立法精神，切切实实推进我国的社会平等，让全体人民共享改革成果，最终走向共同富裕，我国的民事平等具体至少可以如下几方面思考。
（一）应由注力于机会均等到实体平等
法国反就业歧视的法律制度与其他法律制度一样，是直接受其政治和社会观念影响的产物。近年，法国学术界和理论界正在拼命地宣扬，将社会平等和反歧视事业从机会均等推向实体平等。这种理念也越来越受到欧洲其他国家学界和政界的认同。因而，法国2008年宪法修正案明确将男女比例实体平等的要求，从政治职位领域推向社会职位和职业职位方面。
然而，笔者在与法国有关专家讨论到就业完全实体平等时，有专家认为在就业方面只能是保障就业机会平等，很难实现实体平等，因为每个人的劳动能力是不一样的；如果在就业方面也要搞实体平等，就可能造成事实上的不平等，或者等于歧视努力刻苦学习和奉献更多的人，甚至减弱经济增长的根本动力和日常活力。笔者认为，这些学者的观点不无道理。
笔者贸然评断我国的就业状况和平等目标的实现状况，且根据自己平时反思过程中形成的反就业歧视和我国经济发展关系的总体印象，得出在我国目前社会存在客观前提下，我们应“先以实现机会均等为制度建设的大方向和突破口”。然后，附带地，作为次要目标，随时纠正由于过分追求机会均等而形成的某些明显不合理的实体不平等现象。比如建立类似于法国的招聘匿名制度，及时开征遗产税，在劳动与社会保障制度中严防“富二代”与穷人争抢福利房和就业机会，尽可能地消除各种招聘制度中固有社会关系对新一代就业者的消极影响。
（二）多样化需要宽容和非歧视性就业制度
两年前，笔者在法国举行相关讲座和在撰写一本比较法的书籍时曾经明确提出，“用法律保护人类工作和生活方式多样化”，是人类社会未来文明进步的一个大的历史趋势。[7]笔者认为，即使在同一经济文化背景下，也存在工作生活方式多样化和相互不歧视的合理性。民商法和劳动制度供给模式应尽可能地多。这样才能使人们真正实现自由和相互平等。
在经济全球化的大背景下，文化多元化也是一个必然的历史趋势。笔者召集了法国巴黎政治学院的几位同行，进行了一次文化多样化的座谈会，还参加了法国阿图瓦尔大学举办的跨文化对话研讨会，笔者主张用文化多样化和工作生活方式多样化来消弭种族和移民歧视，受到了同行们的赞赏。
总体上来看，一个社会要建立一个相对宽容、多元化的氛围和制度体系，用多样化的制度供给，才能保障反就业歧视事业的顺利发展。
（三）由就业反歧视想到的中国反歧视农民工
在读到法国关于反移民就业歧视的法律和文章时，笔者不禁联想起了笔者当年背井离乡当农民工备受多方面的非人待遇的歧视。所以，笔者欲借此文再次大声呼吁，“中国目前首先应当建立的是反对歧视农民工的法律机制”。[8]而目前我国的户籍制度中歧视性规定所造成的伤害足以改变多少人的一生。
一些学者认为，我国的农民工不同于国外的移民，因为农民工在农村还有土地做生活保障；所以，我国的法律如果追求城乡就业者社会保障完全平等就是不公平的。[9]笔者认为，农民工在家乡是有土地作生活保障，但它远不及城市劳动者的各种社会保障（城市居民在房改房分配时获得的保障比农村宅基地更多），不平等事实上仍然在多方面存在。土地保障最多相当于城市的最低生活保障线，并不是给劳动者的社保，而是普遍给当地居民的生活保障，每个人生下来都有的。所以，笔者赞同在不改变当前土地保障的前提下，只要农民工缴纳了其他种类的社保基金，就应当让他们在城市享有同等的社保权利。
此外，笔者认为，法国法律近期在保障“移民劳工家庭团聚权”方面所做的努力，特别是提供“可诉住房权”、[10]迁移居住证、统一社会保障、子女免费就近就读权、家属医保优惠等保护的各种法律规定，值得我们效仿。这涉及到农民工日常基本人权的平等保护问题。我国目前还有农民工子女平等入学、高考、就业、廉租房的问题。不能让外来的劳动者及其后代一开始就“输在起跑线上”。
（四）由对家政服务员歧视想到的性别歧视问题
目前，客观说，绝对多数从事家政服务的就业者是女性。与法国法律相比，我国对家政服务员的法律保护事实上还有制度性歧视。第一，我国还缺乏对钟点工的充分保护；第二，社会保障（工伤、养老、医疗、失业、生育等社会保险）在家政服务员和钟点工方面还有死角；第三，家政服务员还没有可靠的工会组织来日常维护自己的权益。家政公司往往只维护自己的利益或雇主的利益，不管是否损害雇员的利益。
在法国，如果雇主或家政公司雇请保姆所付工资低于最低工资线，或者不包括应缴各项社会保险金额，雇员可以向警察投诉，或拒绝签订合同。[11]我国劳动法的调整范围前些年是不包括家政服务员，很难适用相关法律进行保护。
类似于目前我国一些学者提出的男女统一退休年龄问题，法国在上世纪50年代也曾经讨论过。但是，反对派最终没有能够改变长期统一男女退休年龄的规定，因为立法者认为男女工作的强度和衰老的年龄差别不大。[12]不过，我国男女工作强度目前仍有重大差别，且男女生理衰老的情况也很不相同。
五、发达国家反歧视程序和实施办法对我国的借鉴意义
在程序和制度方面，必须思考我国应否建立专门的反歧视局的问题。尽管我国已经通过了《促进就业法》，但是，我国的反就业歧视工作还刚刚开始，任重道远，各界对歧视的危害性认识也不足。鉴于目前我国最繁重的任务是反农民工就业歧视制度建设，笔者建议此专门机构设在人力资源与社会保障部。
从法国的反歧视法律制度和操作实践来看，笔者建议，在法律程序上给相关协会（比如妇联）或团体反歧视诉讼诉权。在立法和执法程序方面，笔者建议来一次全面地清理，彻底查清哪些法律法规还存在制度性歧视，哪些执行措施还不公平。
在技术要求上，一方面对计算机和电子互联网络等方面防止作为歧视行为的工具。比如，政府机关和公私营企业单位均不得随意采集个人信息用于区别对待公民，更不得采用法律禁止的任何歧视性的标准管理数据，提供产品与就业服务。另一方面，要注意目前我国一些少数民族地区的劳动者对内地一些企业在当地开办分支机构以技术性要求来拒绝雇佣当地员工很反感。需要引起相关管理部门的高度重视，找出妥善的解决办法。
在司法领域和审判技术上，未来我国也应当尽可能地在反歧视领域引入举证责任倒置原则，借鉴法国法院的“暗访和模拟试验”作为反就业歧视证据的经验，以及特别保护作为证人的劳动者的权利。
* 杨遂全，四川大学法学院教授，民商法学博士生导师，经济学博士生导师。本文为杨遂全主持2018年度国家社科基金重大研究专项“平等公正核心价值观融入产权保护立法研究”（批准号18VHJ007）项目的阶段性成果。
[1] 据法国《解放报》2006年11月9日的有关报道。本文所有相关引证大多数有纸质实物存留，个别来自于网络。
[2] Pierre Pactet, Institutions politiques, Armand Colin, 17e Edition, aout 1998, p.122.
[3] Direction des etudes, France et ses institutions, Les edtions de l’ENA, 2000, p.34.
[4] Jean Pelissier, Droit du travail, Precis Dalloz, avril 2001,18e Edition, pp.25-35.
[5] loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, JO du 28, loi tendant à lutter contre certaines formes de discrimination.
[6] 我国《民法典》在“物权编”明确确立国有、集体、个人产权完全平等，实行市场经济体制。
[7] 杨遂全：《比较民商法学》，法律出版社2007年版，序言。
[8] Yang suiquan, Chine: Les droits de l’ouvrier-paysan, Bulletin d’Universite Montesquieu-Les droit compare du travail et de la securite social, 2004, p.225.
[9] 在四川省法学会举行的一次学术研讨会上，一位自由发言人以农民有土地和宅基地为由明确反对给城乡居民同等的社会保障。
[10] 可诉住房权指政府有义务为其国民和国际劳工提供基本住房，如果其无法取得基本住房，可以起诉当地政府，要求政府为其提供住房补贴或廉租住房。
[11]《欧洲时报》社编：《欧盟、法国实用知识指南》，浙江教育出版社2000年版，第729页。
[12] [法]安德烈·拉布戴特：《退休制度》，商务印书馆 1997年版，第32页。
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