论政府行为引发情事变更原则适用的司法认定何艳*何艳：《论政府行为引发情事变更原则适用的司法认定》，《民商法争鸣》2022年第1辑（总第19辑），第227-240页。摘要：在我国法院支持适用情事变更原则的案例中，因政府行为引发的案件占比较大，但其并不具有必然的推定性，在个案中仍应重点审查是否满足“在订立合同时无法预见”和“履行对一方明显不公平”要件。对主观预见要件的判断宜以一般理性人标准为原则，综合政府行为对合同目的实现可能造成的影响、当事人对政府行为的发生是否有可归责性、政府行为是否属于当事人承担的风险范围进行认定；对客观结果要件的判断则须重点审查政府行为发生后合同权利义务的变化以及合同继续履行的可能性，并将公平原则作为认定的基准。关键词：政府行为；情事变更原则；司法适用20世纪以来，基于解决因世界范围内政治经济格局的剧烈变化所引发的合同履行纠纷的现实需要，古老的情事变更原则[1]重新受到重视，通过梳理这一时期各国的相关案例发现，在二战刚刚结束的20世纪50年代，适用情事变更的案件多系因战争导致，尤其是作为战败国的日本、德国等，战争对其原有的社会经济秩序造成极大破坏，当事人对调整或解除合同的需求尤为突出；[2]到20世纪60年代以后，当事人主张情事变更原则案件的主要起因转变成经济因素、政策因素或市场参与者自身因素变化的市场波动。[3]我国法上正式引入情事变更原则较晚，在全球金融危机背景下最高人民法院（已废止）《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》（已废止））中首次被明确后，2020年颁布的《民法典》第533条对其在民事基本法中正式规定。一、问题的提出自2009年我国原《合同法司法解释（二）》施行以来，当事人直接主张或援引情事变更原则进行抗辩的案件呈逐年增长的态势。通过以“情势变更”为关键词调取合同纠纷案由下的判决书和裁定书，[4]在2009年至2019年的案件中，当事人主张情事变更原则的有24876件，[5]其中大部分案件未能得到法院的支持，符合最高人民法院关于严格、谨慎适用情事变更原则的精神。为进一步了解法院对情事变更原则进行认定的态度，笔者通过分层抽样，在这些案件中重点选取法院支持当事人主张并在判决书中进行详细说理的200件案件，其中包括土地承包经营权合同纠纷[6]49件、租赁合同纠纷42件、房屋买卖合同纠纷23件、建设工程合同纠纷9件、民事主体间房屋拆迁补偿合同纠纷[7]9件，除此之外案件数量较少的还有服务合同纠纷、承揽合同纠纷、供用电合同纠纷、渔业承包合同纠纷等。上述案件中发生重大变化的类型包括政府行为、自然原因、第三人行为、市场波动等，其中以政府行为居多，数量达150余件，占比超过75%。情事变更原则在我国的司法实践中，表现出与政府行为高度相关的特征。其中受具有普遍约束力的政府行为影响的主要情形有：第一，国家惠农政策的出台对涉土地类合同履行的影响，主要指2006年国家全面免除农业税后，农民耕种的积极性极大地提高，土地流转价格也随之大幅增长，大量此前订立的期限长达十余年的合同约定的流转价格远低于政策出台后的市场价格，进而引发大量纠纷。[8]第二，中央军委2016年下发的关于要求全面停止军队和武警部队参与有偿服务活动的通知，使得此前订立的不动产租赁或承包经营等合同无法继续履行而被判决解除。[9]第三，政府出台的房地产调控政策，使不符合条件的当事人在订立房屋买卖合同后无法办理过户手续或无法获得银行贷款。[10]第四，政府出于节能环保的目的，取缔重污染行业或禁止其他破坏生态环境的行为，要求相关行业进行整改，使合同丧失原有的履行基础。[11]除此之外，因政府拆迁、征地等规划调整以及市政建设等影响合同履行引发的纠纷也时有发生。总体来看，在我国关于情事变更原则适用的争议案件中，法院多认可在对“无法预见”“不属于商业风险”等要件认定时，相较于其他因素而言政府行为具有较强的推定性作用，进而需对履行受到影响的合同关系进行调整，这导致情事变更原则在我国的实然状态与其在世界范围内主要用于应对经济形势极端变化的发展趋势有所差异；再者，多数影响合同履行的政府行为对不特定的公众具有普遍约束力，如一概支持其适用恐与情事变更原则的例外性和补充性相冲突，故有必要对政府行为引发情事变更原则的司法认定立场进行反思。需要说明的是，本文对“政府行为”的概念采狭义理解，主要指向行政机关为履行管理职能实施的行为，政府虽作为一方当事人签订合同，但其内容是执行公务，且政府在合同中居于主导地位并享有一定特权的行政合同，以及通常表现为建议、劝告等方式、不具有强制性的行政指导等行为，不属于本文探讨的范围。二、政府行为引发情事变更适用的认定现状及争议焦点（一）关于政府行为影响合同履行的司法认识分歧以“政府行为”作为关键词进行考察，进一步梳理相关案例发现，在司法实务层面对政府行为影响合同履行的性质认定，不同法院仍然持有分歧，大致有三种立场：第一种是认为当事人仍然应当承担违约责任，如在高某与左某某房屋买卖合同纠纷案中，法院认为“国家对于房地产市场的宏观调控并非是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，房屋买卖合同作为一种标的额相对较大、与买卖双方切实利益密切相关的合同，当事人在签订合同时对可能出现的房地产市场风险均应有一定程度的预见和判断”；[12]第二种是支持受不利影响一方提出的不可抗力免责抗辩，如在某公司与某村委会房屋租赁合同纠纷案中，因租赁房屋被当地政府依法征收，导致租赁合同无法继续履行，法院认为是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，构成不可抗力并据此解除合同；[13]第三种是适用情事变更规则变更或者解除合同，如在任某某、胡某某房屋租赁合同纠纷案中，因政府出台的关于调整市场布局的规范性文件，使得当事人之间签订的委托经营协议无法继续履行，法院认为属于情事变更而得以解除合同。[14]上述分歧在此次新冠疫情防控措施影响合同履行导致的纠纷中也有所体现。2020年4月16日，在最高人民法院印发的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》第三条第（一）项规定，疫情或疫情防控措施直接导致合同不能履行的，依法适用不可抗力的规定；第三条第（二）项中提到，疫情或疫情防控措施导致合同履行困难的，当事人可重新协商，以合同履行困难为由请求解除合同的，不予支持，以继续履行对一方明显不公平为由请求变更的，结合案件实际情况决定是否支持，该规定虽没有明确提及情事变更原则的表述，但实质上体现的是情事变更原则，此外部分省市高级人民法院出台的司法政策对该问题有进一步细化。法院的总体态度是承认因疫情及疫情防控措施给合同履行带来的影响需要对当事人的合同关系进行调整，也认同对符合不可抗力的按照不可抗力规则处理，[15]但在路径上却为了实现案件的实质公平而绕过不可抗力另谋出路，[16]甚至在裁判层面已经先行突破了原《合同法司法解释（二）》第26条确定的不可抗力与情事变更的相互排斥关系。反映在实践中，出现了对不可抗力和情事变更的关系把握模糊、判决结果缺乏统一的标准等问题。以较为常见的“减免租金”问题为例，面对新冠肺炎疫情对租赁合同承租人的经营活动造成的影响，有的法院认为疫情对于合同履行不属于不可抗力，[17]有的法院在认定疫情属不可抗力的同时判决调减部分租金，[18]有的法院对其是否属于不可抗力不置可否而径行基于利益平衡判决减免租金，[19]诸多差异尚待规范。（二）情事变更原则与相关制度关系的学理论争1．情事变更原则与“第三人原因造成违约”的关系《民法典》第593条规定了因第三人原因造成违约的责任承担问题，而情事变更原则中的“重大变化”系不可归责于双方当事人的其他事由，因此属于广义的“第三人原因”范畴。但深入分析其中的成因可知，不管是与作为第593条立法来源的上级行政机关的命令，抑或是与传统民法中通常认为的履行辅助人、代理人相比较，情事变更原则构成要件中的事由要素均具有明显的特殊性。以政府行为为例，其主要是指行政机关为履行管理、服务职能实施的行为，是为适应市场在资源配置中起决定性作用的经济制度下，此时政府的主要作用是规范市场运行规则，[20]其与计划经济体制下原《经济合同法》和原《民法通则》中所称的上级机关的过错（原因）有本质上的区别，前者的政府行为对双方当事人来说均是平等的外部存在，甚至于当事人仅因作为无差别的行政相对人而受到影响，而后者主要表现为当事人一方的行政主管机关直接作出关涉合同履行的指令，其与当事人之间具有命令与服从的关系，对于对方当事人而言此行为仍可归咎于该当事人一方。再者，将情事变更的变化事由与第593条中典型的法定代理人或者履行辅助人进行对比，后者均系当事人为了履行义务使用的人，其依据是法律规定或者当事人的约定，其共同特征是都与当事人具有法律的联系。债务人对履行辅助人的原因导致的违约承担责任系出于对合同上预见的尊重，[21]但情事变更原则的构成要件决定了其并不在合同当事人的预见和控制范围之内，因发生了情事变更使得当事人不能履行合同，自然应当与第593条的“第三人原因”相区分。2．情事变更原则与不可抗力规则之间的关系原合同法体系上不可抗力和情事变更的适用是一种二元择一机制，即一旦认定某事件构成不可抗力，则不会再有情事变更原则的适用，这种规定模式使得在很长的时间内，对变化的性质认定成为困扰司法实践的一个难题；近年来越来越多观点认为，不可抗力与情事变更并非是一个维度上的存在，在法院认定适用情事变更原则的案例中，也鲜少在说理部分对变化系非不可抗力进行论证，新颁布的《民法典》对此作出了调整，根据第533条的新规定，如某一重大变化构成不可抗力，但又同时满足情事变更原则构成要件的，可以变更或者解除合同。对上述规范变化，可以从两个维度来进行理解：一方面，从不可抗力的角度来看，新的规范体系丰富了因不可抗力影响合同履行的救济方式，为不可抗力情况下变更合同的适用提供了规范基础，调整当事人利益的手段更加灵活；另一方面，从情事变更的角度来看，裁判者无须再纠结于将导致履行条件变化的原因定性为不可抗力抑或是情事变更，在符合上述不同规范规定的构成要件的情况下完全可以同时适用，进而根据具体情况作出变更或解除的判决。但上述语境下的不可抗力实指“不可抗力事件”，与包含法律效果的“不可抗力规则”存在差别，[22]由《民法典》第563条和第590条构成的合同法上不可抗力规则与情事变更原则仍然具有独立的调整对象，主要表现为在结果要件上，二者所要求的对合同履行的影响程度存在差异。《民法典》第563条承继了原《合同法》第94条第（一）项，规定不可抗力对合同履行的影响程度达到“不能实现合同目的”的，属于合同法定解除权的情形；而第533条删除了原《合同法司法解释（二）》第26条的“对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”中的后者，只保留了第一种情形。从文义来看，“不能实现合同目的”至少可以包括不能履行、未达不能状态但也使债权人损失惨重等情形，[23]从体系上看，后者应当属于情事变更原则的调整范围，[24]更类似于英美法上的目的落空。因此在解释论上，对于不可抗力致使不能实现合同目的作为合同解除情形，应当结合立法目的对“不能实现合同目的”进行限缩解释，将该条的规定定位为履行不能状态下发生的根本违约，[25]将未达不能但履行将导致损失惨重归入履行明显不公的范畴，使之成为情事变更原则的规制对象，进而对情事变更原则和不可抗力规则建构以结果为要素的新二分法关系。（三）判断政府行为是否引发情事变更的审查重点1．当事人对政府行为的发生是否具有预见性当事人在订立合同时无法预见是特定情况下突破契约严守限制的正当性基础之一，如果当事人能够预见或者应当能够预见发生的变化，则应当事先对该情况作出相应的调整和应对，否则其对履行障碍的发生具有可责难性，也就不应享有法律的特殊保护，而被归入违约情形，但对该要件的判断容易引发分歧。政府行为具有明显的广泛性、主动性和单方性特征，一方面，政府与公众之间天然存在距离，其既源于双方地位的不平等和信息的不对称，又包括公众对政府行为认同和接受的程度，[26]而这种距离反过来会影响公众与政府的互动和沟通；另一方面，政府行为发生的过程有一定的封闭性，主要由行政机关在其内部进行，部分或在事前未经过充分征求意见，或在事后未科学设置过渡期限，作为公众一般难以预先知晓政府行为的时间和内容，也难以及时作出应对，但因不同政府行为的程序设置有所不同，又不可一概而论。在实践中，关于当事人是否无法预见政府行为发生的认定确常会影响到案件的定性，典型的如谢某某与某置业公司房屋买卖合同纠纷案，因在签订商品房买卖合同后，政府出台新的二次供水管理办法，使得该置业公司须对已建的二次供水工程进行重建，由此导致工期延误，对该变化，一审法院认为系当事人意志之外的客观情况的重大变化，属于情事变更情形，但二审法院却认为在商品房买卖合同中，当事人已经约定因政府行为等非出卖人原因造成的工期延误，出卖人可据实予以延期交房，因为该案中的政策调整系当事人在订立合同时即已预见的免责事由，不能认定存在情事变更。[27]2．政府行为是否导致合同履行对一方明显不公平合同原有的公平状态被订立后发生的政府行为打破，是通过情事变更原则对合同进行调整的又一正当性基础，故在该类案件的审判中还需考虑其对合同履行造成的实际影响是否达到使双方权利义务严重失衡的程度，抑或是未达不能但履行将导致一方损失惨重等明显不公平范畴，进而在逻辑上与因不可抗力发生法定解除权中指向履行不能状态下发生根本违约的“不能实现合同目的”相区分，得出妥当的适用结论。实践中，因相较其他变化对合同履行的影响，政府行为多具有强制性，当事人如欲违反将遭受不利后果，故法院多认可其满足情事变更原则的结果要件，如孙某某与某公司房屋买卖合同纠纷案中，因建设施工期间APEC会议在北京召开，为保证空气质量，周边六省区联合对建设工程等实行停产停建，造成工期延误导致开发公司未能如期交房，法院认为属情事变更。[28]然而这种影响与《民法典》第533条规定的“明显不公平”并不必然等同视之，仍须结合双方权利义务状态及给付内容的变化进行判断。三、当事人对政府行为不可预见性的判断路径关于当事人是否对政府行为具有预见能力的判断，首先，应全面审查合同约定的条款，如当事人对某一事件有所提及，因合同条款系双方当事人协商一致的结果，此时一般认为双方均已预见；其次，在合同未约定时由法官采用理性人的预见能力标准进行综合判断，此时预见主体应主要为提出主张的一方当事人，预见能力的时间点为订立合同之时。相较于其他变化，政府行为的发生原因复杂、类型多样，在认定当事人对其能否预见时，须重点考察以下几点。（一）政府行为对合同目的实现可能造成的影响合同目的在情事变更原则的适用中至关重要，其不仅是合同基础条件的表现之一，也是衡量变化发生后合同履行是否仍有意义的标准之一。关于合同目的的司法认定，通常具有以下维度：第一重是按照主合同权利义务区分的有名合同类型，如买卖合同的目的在于取得标的物的所有权、租赁合同的目的在于取得租赁物的使用权等，这一层面的目的直接取决于合同类型，通常较为明确；第二重是涉及到具体合同标的物的目的，如在买卖合同中当事人的目的在于获取车辆的所有权或者获取房屋的所有权，此种目的往往容易从合同条款中直接判断得出；第三重即为特定当事人从事某特定交易的目的，如当事人购买车辆的目的在于从事货物营运，此时对于双方当事人将目的直接作为合同条款加以约定的，一般应当承认其作为合同目的而存在，除此之外，通过当事人订立合同的信息往来、交易习惯等其他要素能够确定双方认同的共同意思的，也可能推定为合同目的。[29]合同类别和合同目的的不同，决定了容易对合同履行造成影响的因素类型不同，当事人在磋商和缔结合同时对可能发生的政府行为应尽的注意义务程度也有所不同，如对于涉不动产合同，无论是土地还是房屋，均与政府规划、行政审批等行为密切相关，合同履行极为容易受到政府行为的影响，当事人理应事先将该风险考虑在内，这就对其预见能力提出了更高的要求。尤其对于长期从事特定行业、具有相关专业资质的一方当事人，其对合同目的实现所需的客观条件应具有更加清晰的认知，负担的此种注意义务尤为更甚，这在司法实践中已有所反映，如有的法院认为当事人一方的地产公司作为房地产开发的专业市场主体，应当对市场风险存在一定程度的预见和判断，履行过程中对不利因素的应对更应及时专业，不构成情势变更，判决不能免除该方的违约责任；[30]也有的法院认为“具备专业知识的中介机构的存在往往会加深购买者对政策要求以及自身行为后果的认知”[31]。在证据规则上，如当事人认为未能履行义务一方的预见能力较一般理性人高，则对方应当承担举证责任，如认为未能履行义务一方的预见能力较一般理性人低，则其自身应当对此承担举证责任。（二）当事人对政府行为的发生是否有可归责性政府行为的种类和发生的原因多种多样。其中，以不特定相对人为作用对象的抽象行政行为，通常是政府基于管理的需要主动为之，行为的发生与合同当事人无关；对于为履行市场监管职能而赋予市场主体资格的行政许可等行为，如营业许可、建设用地许可、建设施工许可等，则要分析案件中当事人未能取得主体资格的原因，尤其要关注政府因素是否是造成该结果的唯一原因，如确实不可归责于该当事人，才能认定当事人对该行为的发生不可预见，如若不然，则其仍然应当承担相应的违约责任；而对诸如行政处罚或行政强制执行等政府行为的发生，系因一方当事人的违法行为所致，此时合同履行障碍的出现虽然表面上看是因政府行为的介入，但实质上系由当事人一方原因造成，其具有承担违约责任的可归责性。如在姜某某、徐某某定期租船合同纠纷案中，涉案船舶因超载、未取得船员职务证书等原因被当地海事处扣留船舶证书，法院即认为该处罚系双方的违约行为造成，应共同承担违约责任。[32]然而，即使政府行为的发生与当事人没有关联，仍需进一步判断当事人对于未能及时知晓政府行为的信息有无可归责性。在我国法治政府建设进程中，一方面愈发强调政府行为须严格按照法定程序进行，如关于行政处罚和行政许可的规定必须公布，拟设定行政强制的须事先听取意见，且在实施时应注重保障行政相对人的陈述和申辩等权利，均体现出保障公众知情权和参与权的发展趋势；另一方面，信息公开本就属于法治政府建设的应有之义，[33]在一系列改革举措之下，政府的透明度得以进一步提高，一些城市甚至还探索出“开放式决策”“公众咨询监督委员会”等做法使公众得以参与到行政决策过程当中，[34]极大地改变了公众与政府的传统关系。这为当事人对政府行为进行预见提供了更加充足的信息，按照一般理性人的标准，如政府在正式出台规范性文件之前，已通过论证会、听证会或以其他形式向社会公开征求意见的，应认为当事人能够预见到订立合同后政府行为的发生，不能再适用情事变更原则免除违约责任。（三）政府行为是否属于当事人承担的风险范围当发生重大变化使得合同履行不实际或不可能时，当事人往往会诉请法院主张发生了情事变更，而法院在考虑是否据此判决当事人免责时，实际上可从风险分担的角度来进行考量，判断发生的风险是否应当由当事人承担或者应当由何方当事人来承担，如认为不应由当事人承担，这其中就包含了对该变化不应被预见到的判断。划定风险范围的依据首先是当事人之间的约定，如在李某某与陈某某房屋买卖合同纠纷案中，法院认为诉争合同已经在协议中就应对政府的调控政策作出了相应的安排，可以认为其在签订合同时对合同订立后可能出现的市场风险有一定程度的预见和判断。[35]但在有限理性之下，约定总是不尽完善的，在当事人没有约定或约定不够清晰明确时，合同解释以及错误、过错、情事变更等备用规则就会发生作用；[36]由此，合同的性质、目的以及交易习惯等作为合同解释的依据当然地会对风险分配造成影响，一旦能够确定政府行为发生的领域属于一方当事人理应承担的风险范围领域，一般认为其对政府行为应具有预见性，在订立合同时即应就此种风险的防范和应对作出考量。实践中常见的情形如房屋买卖合同中，房地产开发公司作为《房屋认购协议》的出卖方，获得开发用地以及相应的许可属于其应当承担的风险范围，即使因政府行为导致的开发项目搁浅，也不属于情事变更原则的适用情形；而作为另一方当事人的购房人，按照约定支付购房款属于其应当承担的风险范围，如因政府出台的限贷政策而未能按原计划获得贷款，一般也不能适用情事变更原则。四、政府行为对合同履行的影响结果判断路径我国《民法典》第533条未对“明显不公平”作进一步解释，从域外相关立法例的规定来看，对该结果要件的判断主要有两种视角：一种是侧重从双方权利义务对等的角度，强调原有的平衡状态出现了倾斜；另一种是单纯从义务人的角度，强调其履行负担加重，当然这种“加重”的客观标准是涉及的合同标的，而非主张一方当事人的一般财富。在个案认定中可重点审查以下几点。（一）政府行为发生后合同权利义务的变化政府行为对合同履行的影响可能表现为两个方面，一是造成履行负担加重，即相对于当事人原有的履行能力而言，依约履行义务需付出比原有约定更重的成本，如吴某某与崔某某租赁合同纠纷案中，双方订立合作经营合同约定崔某某为吴某某提供经营云南米线的场地和条件，因履行中当地政府出台文件，明确规定人员密集场所和公共娱乐场所禁止使用液化石油气、吸烟、明火等，而云南米线必须使用煤气或天然气才能加热制作，法院认为在此情况下要求其继续履行合同需要付出高昂的代价，应当适用情事变更原则解除该合同。[37]二是造成履行利益减少，如汪某某与某老年护理院房屋租赁合同纠纷案中，汪某某将其所有的房屋出租给他人开设夕阳红护理院，后因市政建设修建轨道交通施工需要，政府对其所在路段实施全封闭施工，法院经现场勘查发现道路封闭使得当地的人流量明显减少，认为施工确实对其原本能获得的收益造成较大影响；[38]如合同虽然能够履行，但履行对一方当事人来说已无意义，可视为是一方当事人的履行利益减少到极致的表现，类似于英美法上的目的落空。此外，通常情况下，当事人在订立合同时所约定的权利义务是符合公平原则的，即使存在不完全对等的情况，在不违反法律的强制性规定时，因其是当事人意思自治的结果，一般仍然认为合同处于均衡状态，如上述影响造成原有均衡状态被打破，则被视为构成对公平原则的违反。在具体债务类型上，一般认为履行成本的增加主要适用于非金钱债务，[39]而履行利益的减少则取决于义务类型，金钱债务主要是因通货膨胀或汇率的波动导致的变化，非金钱债务则主要是指合同的目的落空使得履行利益丧失。（二）政府行为发生后合同继续履行的可能性在确定合同履行内容发生变化后，还须进一步审查继续履行是否恰当，对此有合理性标准和期待可能性标准。合理性标准是对履行方案的一种价值判断，是区分继续履行和情事变更的关键，如果当事人付出合理的努力或者增加合理的成本，即可完成义务履行，此时应当坚持契约严守。关于当事人究竟应当付出何种程度的努力，在对具体个案进行判断时，通常采用一般人标准，即考察类似的人在类似的情况下是否也会采取类似的行动，但基于契约严守原则在合同履行中的基础性地位，一般认为应对当事人苛加较重的作为义务。期待可能性原是刑法上的理论，其是指根据具体情况，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，[40]在此对于合同履行而言，期待可能性标准则是侧重考虑对当事人采取措施克服履行障碍的合理预期。审理案件时，在对当事人对风险的预见能力进行考察之后，还应综合考量当事人对风险的承受能力，对于超出了当事人风险承受能力范围的部分，就可能构成双方履行利益的严重失衡，对此部分再行要求当事人继续履行则缺乏正当性，即相对于不能预见的风险，情事变更应更是关于不可承受风险的制度。[41]如德国法在法律行为基础概念之下，即采用不可期待性标准，认为当情事发生之后，如信守不变的合同对于当事人来说是不能苛求的，则产生适用情事变更的可能。[42]除上述两项判断标准外，还须审查变化发生的时间点与合同期限之间的关系，如果事由的发生已经非常临近约定的履行期限，在同等条件下应当认为克服履行障碍也更为困难。政府行为对合同履行的影响通常是不可避免的，如行政征收和行政征用的发生，多是出于公共利益的需要，具有强制性，甚至可以在违背相对人意志的情况下作出，此种情况下，合同当事人一方作为行政相对人，处于服从和被管理的地位，苛求其违反行政命令而为履行合同义务作出努力，对其来说不具有期待可能性；又如对行使公共服务职能而为的政府行为，如果当事人强行突破政府行为的界限而履行义务，其行为极有可能违反国家利益和社会公共利益，从而获得法律的否定性评价。在个案中，应结合案件的实际情况，重点审查其影响的是合同的直接目的抑或是间接目的的实现、是否有其他替代履行方案、履行障碍是一时的抑或是永久的，进而认定政府行为对合同履行造成的影响程度属于“履行不能”抑或是“履行艰难”。值得说明的是，“履行不能”和“履行艰难”作为提出主张的一方当事人需要举证证明的要件事实，在实际认定中可能因证明难度差异而出现模糊地带，对此可允许当事人自主选择适用不可抗力规则抑或情事变更原则，[43]对双方意见不能达成一致的，由当事人提出变更或解除合同的主张、法官对其属性进行判断。[44]此外，还要注意对履行障碍事实的发生梳理完整的因果关系链条，考量政府行为是否是导致合同履行障碍的全部原因，如果尚有可归责于当事人的其他原因共同作用，亦不能发生或仅能发生部分适用的效果。余论政府行为对情事变更原则的适用并不具有必然推定性，在个案认定中也不具有唯一结论，仍须结合案件实际情况，在公平原则的利益衡量标准下，考察当事人对政府行为发生的预见能力以及政府行为对合同履行所造成的实际影响进行认定。如审查认为政府行为的发生对合同通常目的的实现而言确属无需事先防范的领域，且其不属于当事人的风险负担范围，而在结果上确导致双方权利义务的原有均衡状态被打破，使合同继续履行变得极端困难，对照满足《民法典》第533条规定的其他要件，方能认定其构成情事变更。同时，为避免司法大范围的介入合同，在情事变更原则的适用中应充分发挥再协商程序的作用，由双方当事人履行开始交涉、诚实应对提案和对交涉予以合作的义务，将合同履行中争议的解决主体通过制度引导回归到当事人，以实现社会效果的最大化。*

解释论的路径下股东提案权的再考察艾敦义*艾敦义：《解释论的路径下股东提案权的再考察》，《民商法争鸣》2022年第1辑（总第19辑），第203-214页。摘要：中国法中股东提案权的规定过于模糊，仅《公司法》102条第2款规定权利行使的流程和提案的内容，这导致国内实践中提案权争议不断但进入司法视野的提案权诉讼较少的现状。中国法中股东提案权的含义应当借助域外经验，摒弃狭窄的临时股东投票权的解释方法。从目的解释的路径出发，提案股东事先以投票权征集的形式通知其他股东的行为应当被法律所允许。附属于提案权的其他权能散落在《公司法》其他条文上，股东提案权不仅容纳股东临时提案权、投票权征集权能，还将吸收提案股东质询权能以及股东的相关诉权。通过解释论延展之后的股东提案权与各权能之间构成整体与元素的关系，管理层严重妨碍股东提案权权能的行为，法官应纳入提案权诉讼中予以审查。关键词：股东提案权；目的解释；投票权征集；整体与元素2020年10月9日国务院颁布《国务院关于进一步提高上市公司质量的意见》（后称《意见》），《意见》强调要提高上市公司治理水平，明确股东大会要依法合规运作，着力解决控股股东侵占利益等“突出问题”。股东提案权的明晰既可以实现对控股股东、管理层的监督，也有助于提升股东大会的议事水平。公司中小股东可行使完整的提案权或修订章程（设立股权质押警戒线以及平仓办法）、或提议改选董事更换不适任管理者加以防范“突出问题”。由此可见，股东提案权是提高公司治理水平与预防“公司突出问题”的枢纽，但实践中仍然是管理层、控股股东主导股东大会提案，争议发生之时中小股东并不选择基于提案权进行起诉，而是行使异议股东回购请求权离开公司。一、美国法上的股东提案权1942年《美国证券交易法》颁布执行，该法新设了股东提案权，该法要求公司管理层将所有的“应由股票持有者采取行动的适当主题”的提案置于代理权征集表中。1948年证券交易委员会进行了相应的修正和订正。中国的“临时股东提案权”与美国的“股东提案权”意义一致，中国《公司法》的立法者中在提案权名称中加上“临时”二字的目的是要与股东会、监事会等公司机构的提案权相区隔。美国联邦巡回法院在medical

论股东协议的司法审查——以“增资协议”纠纷为线索董玥*董玥：《论股东协议的司法审查——以“增资协议”纠纷为线索》，《民商法争鸣》2022年第1辑（总第19辑），第215-223页。摘要：“公司自治”的呼声日益高涨，作为自治有效机制之一的“股东协议”却并未被纳入《公司法》规制范畴之中，由于“股东协议”同时具备“合同”与“公司自治”的双重属性，使司法裁判对此类案件的裁判理由及裁判规则的适用摇摆不定。从典型个案出发，将《民法典》和《公司法》的适用对比分析：在股东协议的效力及性质上，先用《民法典》关于民事法律行为与合同基本规则认定，后用《公司法》特殊规定进行检验；在股东协议的履行上，将“合同自由原则”与“公司法强制性规定”相结合，当存在特殊情况时，赋予《公司法》特殊规定以适用的优先性；在协议的解除上，以《公司法》“资本维持原则”对合同解除的溯及力进行合理限制，综合考虑公司法的特殊因素。最后对股东协议司法审查的方式进行反思，试图为司法审查提供着眼点及可行的路径指引。关键词：股东协议；协议的效力；司法审查序言“股东协议”，当将其视为一项股东与公司的灵活自治方式时，其看似游离于《公司法》之外但又受到《公司法》约束；当将其视为一份普通协议时，在合同分类上属于一种无名合同，但又不完全等同于普通意义上的民商事合同，而是散发着独有的“公司法特色”的光环。纵观“浙江玻璃”系列纠纷案件，从起初诉请终止履行《增资协议》，到协议解除后的效力纠纷，法院前后不一的判决也显示了目前司法实践中在此类问题上的犹豫，除此之外，要想彻底探明股东协议相关的制度，诸如“股东协议与公司章程的关系”、“股东协议是否损害第三人或社会公共利益”等问题也均应纳入考虑范畴之中，介于文章中心的紧扣性和篇幅的有限性，本文不详细展开，仅以浙江新湖集团增资纠纷系列案件为线索，探究“股东协议”在司法审查过程中对《民法典》与《公司法》相关理论及原则的平衡与适用并试图提出可行的路径指引。一、案情简介及问题导入（一）案情简介浙江玻璃股份有限公司（以下简称“浙江玻璃”）与浙江新湖集团股份有限公司（以下简称“新湖公司”）及其他股东增资纠纷系列案件，经历了两次起诉且均经历了再审。在本系列案件中，原告新湖公司与被告浙江玻璃、董利华、冯彩珍（三方均系本案第三人青海碱业有限公司以下简称“青海碱业”的股东）签订增资协议，后因新湖公司不满浙江玻璃等大股东滥用股东权利，侵害其知情、决策权等股东权利且违反了《增资协议》的约定和相关公司章程规定，构成根本违约，因此引发了系列诉讼。原告新湖公司与被告浙江玻璃、董利华、冯彩珍（三方均系本案第三人青海碱业有限公司（以下简称“青海碱业”）的股东）签订增资协议，约定：新湖公司单方增资9.04亿元认购青海碱业35%股权，其中约3亿元用于公司注册资本，溢价部分则注入资本公积金。争议发生时，新湖集团已分批出资人民币约5亿元（与协议约定相比，仍有约4亿元未投入），其中按照比例注册资本和资本公积金分别占1.6亿元（与协议约定相比，仍有约1.3亿余元未支付）和3.3亿元（与协议约定相比，仍有约2.7亿元未支付），新湖公司已完成了工商变更及股东名册更新等相关手续，因新湖公司不满浙江玻璃等大股东滥用股东权利，侵害其知情、决策权等股东权利且违反了《增资协议》的约定和相关公司章程规定，构成根本违约，因此引发了系列诉讼。（二）问题导入通过对本示例案件的分析及社会现象的梳理，发现在司法实践中，关于“股东协议”制度相关的问题主要有如下几个方面：股东协议的性质该如何界定以及协议成立后的效力问题、协议成立后该如何履行以及股东协议解除时相关溯及力的适用与公司资本维持原则的制度冲突。由于缺少明确的立法指引，在司法实践上也存在审判机关莫衷一是的处理结果，使得对于“股东协议”相关的司法审查路径变得十分模糊和混乱。二、股东协议的性质及效力股东协议性质的特殊和争议之处，主要来源其不仅具备当事人合意自由的合同本质属性，同时还要受《公司法》框架的约束。因此股东协议在性质上是否属于真正意义上的合同，在理论上其实还存在争议。（一）从传统民法思维角度分析从单纯民法思维视角来看，在形式上，当事人基于共同的意思表示，达成一致的意思合意，即符合合同的成立要件，但是从内容上来讲，“股东协议”所规定的更多是对公司内部事物的划分或者股东权利的分配，其协议的内容更多为“同向”的意思表示，即协议双方的意思及目的是共同的，而极少存在一方的权利是另一方需要履行的义务之对立、对价的情形。[1]因此，这种缺少了合同中利益交换行为的协议，相比于一般意义上的合同而言，似乎更像是一种“共同行为”而非实际意义上的合同。然而，回归到《民法典》的法律条文规定及相关定义，结合《民法典》第464条[2]及《牛津法律大词典》中对“合同”的定义来看，在立法和理论中“合同”更看重的是双方所达成的“合意”，对合意内容种意思表示的“相对性”反而没有过多强制性规定，由此来看，并没用充分的理由否定“股东协议”不属于合同，协议内容的“同向性”不足以否定“股东协议”的合同本质。（二）从《公司法》角度分析结合《公司法》相关因素来看，目前我国《公司法》对“股东协议”也并无明确规定，值得欣慰的是，最新的《公司法解释（四）》第9条似乎对“股东协议”有所提及，尽管最终公布的解释将之前征求意见稿中“股东间协议”的直接表达改为了“股东之间的协议”，但至少也体现了最高院对股东之间达成的相关约定的“协议”属性的认可，但尽管如此，由于过于模糊和笼统，使得对于“股东协议”而言，依旧无法找到更加明确、具体的参考适用规定。另外，从《公司法》的角度来看“股东协议”，其本身存在许多问题，例如：股东协议仅仅是一般的无名合同么？假设将股东协议仅作为一项普通的内部约定，那么只要协议满足合同成立要件、未涉及第三人或其他社会公共利益，那么即使违反了公司章程，甚至违背了《公司法》的有关精神，其协议的效力均因符合一般合同的要求而应得到认可及保护。[3]如此看来显然不妥。从某种程度上讲，对股东权利的行使、股东的分红及分配方式等进行划分，其实也是一种对股东之前权利及义务的重新界定，在全体股东所共享的公司利益固定的前提下，权利分配的方式将直接决定了股东间分别享有的利益多少，因此股东权利的分配在实质上其实也属于一种利益的此消彼长及互换的过程，[4]以这种思路来解释，股东协议的内容约定其实也是符合合同所要求的具备内容对价的形式的。除此之外，股东协议尽管涉及对公司管理、分红方式等特殊性的约定，但股东协议在本质上并不同于“公司章程”和“公司决议”，其缺少了公司章程的公示性，仅仅存在于协议签订的当事人之间，为其附加了债的效力，具备合同的相对性，因此其本身并不是《公司法》的产物，而是一种调整股东、公司间关系的意思自治协议，是服务于公司自治管理的约定，其本身的性质首先是种合同，其次才考虑在内容约定上与《公司法》相关问题的契合性。（三）结论综合《民法典》与《公司法》双重视角，对于“股东协议”效力认定的顺序上，首先应从“协议”的合同属性出发，需要符合合同当事人达成合意且无《民法典》中关于合同无效事由的情形存在，即可认为协议有效；在此基础上，再考虑《公司法》的相关因素，即将“股东协议”视为一项有特殊合同主体（股东）的合同，若股东协议违反了《公司法》的相关特殊规定，则其将视情况受到《公司法》的限制进而阻碍协议的履行，但并不意味着《公司法》强制性规定会必然否定协议的效力，即使无法履行也能通过违约的方式予以救济。此外，就股东协议效力的认定而言，《民法典》和《公司法》在某种程度上其实存在一定衔接。例如《民法典》第153条的价值意在为引致除《民法典》以外的其他法律规范提供路径及通道，[5]而《公司法》显然可以属于“法律、行政法规的强制性规定”的引致对象，若真的有严重的情形发生，则可以在判断股东协议的效力时加以适用，进而予以否定协议的效力。最后回归到本系列案件的认定，案件当事人新湖公司与浙江玻璃等其他股东签订的《增资协议》，其协议的约定显然有两层目的：一方面，通过增资的方式获得本案第三人“青海碱业”的股权；另一方面，通过“协议”，对“公司治理”的相关内容进行了约定，意图切实地参与到公司管理之中。同时，该《增资协议》自双方达成合意时成立，并未出现其他可能致使合同无效的事由，也未损害第三人和他人的利益，尽管《增资协议》中对股东的权利及决策审批等事关公司治理的事情进行了约定，但此类约定并未违反公司章程及《公司法》之规定，因此本案中《增资协议》的效力为合法有效，毋庸置疑。三、股东协议的履行（一）从“合同自由原则”角度分析合同自由原则作为合同法领域的核心和基准，包括了对缔约过程、相对人的选择、合同内容的确定、合同的变更或解除以及对合同形式的选择等多方面的自由。具体体现在股东协议的履行中，基于之前讨论的其“合同”的属性，当事人理应按照《民法典》第7条诚实信用原则履约，但一旦双方达成合意或出现了法定的违约事由，针对“协议”是否继续履行的问题，当事人双方具有较大的自由选择权，因此从“合同自由原则”的角度分析，股东协议中更多的体现了对于所约定的义务，在履行上的自愿性。（二）从“公司法强制性规定”角度分析从《公司法》强制性规定的角度来看，以与本案相关的“增资协议”为例，我国《公司法》第28条，规定了股东的法定出资义务及违约责任，同时第178条也规定，在增资时也同样适用。可见，就股东关于增资问题的协议，在履行时不得不考虑《公司法》中的“强制性”要求，比如强制股东足额缴纳其认缴的出资额，以及股东出资的加速到期制度等。除了“增资协议”之外，其他类型的股东协议也无法逃避《公司法》强制性的整体要求，使得与此相关的“股东协议”在司法审查的过程中，其强制性要求与《合同法》的履行自愿原则常常存在冲突和矛盾。（三）结论

在股东的权利保障和滥用之前寻找平衡点——以股东提案权为视角钟芷馨*钟芷馨：《在股东的权利保障和滥用之前寻找平衡点——以股东提案权为视角》，《民商法争鸣》2022年第1辑（总第19辑），第194-202页。摘要：股东提案权的产生之初，是以保障中小股东在公司中的经营权和话语权为目的，具体而言，股东提案权旨在平衡股东和经营管理者，控股股东和中小股东之间的利益。然而，我国的股东提案权制度因为缺乏详尽的规则指引，股东提案权的行使过程中存在权利滥用、权利受损和权利救济制度缺位等问题。股东提案权制度应以我国现实为基础，以他国经验为镜鉴，重塑提案股东的资格限制，细化股东提案的内容形式规范，重新考量提案审查权的主体和规则，增加股东提案权的救济手段。关键词：股东提案权；提案审查权；公司治理；股东资格；权利滥用一、股东提案权的产生理论基础和普遍意义（一）公司治理中内部权力制衡的需求公司法人具有独立的法律人格，法人的财产虽然来源于股东的出资，但自从法人注册登记的那一刻起，法人即享有独立的财产权，它成为有独立人格的主体，独立行使权利，履行义务，承担责任，是拥有独立意思能力的意思自治主体。而曾经的出资人，对其所出资的财产不能在直接施加影响，只能通过行使股东权利来间接支配其出资。随着公司法人的规模不断扩张，证券股票市场的日渐发达，许多上市公司的股份被公众持有，股东的人数剧增，股份的持有也趋于零散化、分散化，公司自身和原大股东的持股比例因此相对下降，大股东对公司和自己出资的控制权也相对降低，中小股东更无控制权可言，上市公司股票的所有权和控制权呈现分离的状态。[1]随着公司经营权和控制权的分离，董事会作为公司经营管理层，其权利不断地扩大，股东大会的召开很大程度上依赖于董事会的召集，即便股东大会召开，会议的议程、议题等等也取决于董事会的决定，股东虽然拥有表决权，但其表决事项已被经营者事先框定，没有真正意义上决定公司的经营方针和未来走向的控制权。公司经营管理层享有公司的实际控制权的同时往往并没有公司的股权，经营权和所有权的错位，往往导致经营管理者只顾及任期内的短期利益而至公司的长远利益于不顾。股东提案权的出现一定程度上可以缓解这样的情形。符合条件的股东可以通过提案的方式，参与公司治理，对公司的经营表达意见、施加影响，一定程度上重拾其对公司的控制权。（二）公司民主和股东平等的必然要求公司的运行是整个社会运行的微缩景观，民主法治的社会秩序也应当是公司法人的内部秩序的重要体现。所谓公司内部的民主，首要保障的就是股东之间的平等。这一股东平等可以分为形式平等和实质平等，形式平等指的股权平等，同股同权，即“资本多数决”；[2]实质平等指的每一个股东享有同等权利，承担同等的义务，其中，参与公司治理、影响公司经营的权利是股东保障自身利益的重要权利，而这一权利，就要通过股东提案权制度来保障。国有控股企业占主导地位的特点，为我国上市公司“一股独大”提供了天然的土壤，公司法人存在实际控制人或实际控制的母公司。在这种情况下，大股东或实际控制人对董事会的构成有直接决定权，对董事的薪酬、待遇甚至去留等都有很大影响力，董事、经理等管理层往往沦为大股东的傀儡。董事会作为股东大会的召集人和组织者，其对会议的议事流程、议题、程序等有很大程度的把控权，等同于大股东对股东大会的进行有着绝对的控制力，因此，中小股东平等表达的可能性都微乎其微，更不用说对公司重大事项的决定权。如果大股东和中小股东之间欠缺一个顺畅的机制进行良性沟通，中小股东的利益诉求始终无法被有效的反应，中小股东的权利将永远无法得到保障。中小股东虽然没有对公司的控制权，但其庞大的数量决定了其对公司的运营和发展仍会产生巨大影响，如果放任大股东对中小股东权益进行损害，最终公司的利益乃至大股东自身的利益也会受到波及。（三）股东积极主义理论和集体行动论根据股东积极主义和集体行动论这两个理论，股东提案权是保障中小股东的权利的有力机制。[3]股东积极主义源于美国，在美国的公司所有权和经营权高度分离的背景下，股东采取积极主义的方式获得公司经营中的话语权，从而维护或救济自己的财产利益；相反，股东消极主义则是指股东在面临亏损或其他经营风险时，采取的是直接转让股权的方式来寻求救济。集体行动论是将个人都预设为具备强理性的个人，每一个个人的行动都以自身的成本和收益为准，集体的利益并不在个人的考虑范围内。[4]在这一理论背景下，为了实现个人利益，个人必然不会花费大量成本去保护集体利益。在股东提案权的履行过程中，进行提案需要进行信息的收集、整合、分析和发送，其必然意味着大量时间成本和经济成本的消耗；而股东提案权的收益往往惠及大部分股东。在这样的前提下，如果将股东分为大股东、中股东和小股东三类主体，大股东和小股东都不具有积极的履行股东提案权的动因，大股东作为公司的控股股东，其对公司的经营管理层享有控制权，可以说，公司管理层即为大股东的代言人，因此大股东是无需通过实施股东提案权来获取自身的话语权的；而小股东出资少，其提案即时能给自身带来收益，但其收益比起提案的前期准备所消耗的成本往往是微不足道的，所以小股东往往倾向于采取股东消极主义的方式维护自身利益，这样就不用付出任何成本，甚至还可能获得其他小股东提案自己搭便车的意外收获。在集体行动理论下中股东最容易成为股东提案权的积极股东，中股东人数持股比例显著高于小股东，但又明显低于大股东，不足以对公司产生控制权，但其人数不多因此组织成本又低于小股东，以较低的成本获得提出符合自身利益诉求提案，给自己带来高收益，这是中股东行使股东提案权的动力。综上，股东提案权的设置最能给中股东和搭便车的小股东带来收益，是一种在控股股东和其他中小股东之间实现利益平衡的重要手段。二、股东提案权的立法现状和问题（一）我国立法进程股东提案权在我国的第一次出现是2005年的公司法修订，但最早可以追溯到1995年国务院《关于股份有限公司境外募集股份以及上市的特别规定》的第21条，“持有公司有表决权的股份5%以上的股东有权以书面形式向公司提出新的提案，公司应当将提案中属于股东大会职责范围内的事项，列入该次会议的议程。”之后中国证券监督委员会于2000年发布了《上市公司股东大会规范意见》，对股东提案权做出了进一步细化的规定，该文件后于2006年更名为《上市公司股东大会规则》，2016年该规则再次进行修订，但股东提案权的两条规定未变更。现行有效的股东提案权相关规定并不详尽，见于《公司法》的102条和《上市公司股东大会规则》的第13、14条，仅仅对股东提案权的股东资格、行使方式和提案内容做出了简要的规定。（二）股东提案资格门槛过高根据现行《公司法》和《上市公司股东大会规则》的规定，拥有股东提案权的股东资格从原有的5%降低到3%，但由于我国大股东的持股比例普遍过高，持有公司3%以上的中小股东数目较少，要行使股东提案权，中小股东必须自行联合，这大大提升了中小股东行使提案权的成本，中小股东往往出于利益衡量的考虑怠于实施提案权，股东提案权作为一项为保护中小股东而设置的制度无法发挥其应有的效能。[5]（三）股东提案权的滥用1.

隐名出资股东资格认定困境及其出路张菲菲*张菲菲：《隐名出资股东资格认定困境及其出路》，《民商法争鸣》2022年第1辑（总第19辑），第183-193页。摘要：在隐名出资股东资格认定问题，应当区分不同情况予以处理：其一，针对规避型隐名出资，可区分为规避法律型与规避章程型。原则上两者均应给予否定性评价，仅在规避章程型隐名出资的前提下，若事后章程内容得以修改，且获得过半数股东同意，或者过半数股东事前明知且默认其行使股东权利的，则可予以肯定。其二，针对非规避型隐名出资，可划分为内部关系型与外部关系型。对于外部关系型，可从立法上明确隐名股东的备注登记义务，若未履行该义务则依外观主义理论，以工商登记或股东名册的登记内容为准认定股东资格。对于内部关系型，隐名股东主张确认股东资格需符合以下两种情形之一：一是公司股东过半数同意的；二是公司过半数股东明知且默认其行使股东权利的。关键词：外观主义；隐名出资；股东资格；拟制信托在涉及隐名出资法律关系的司法实践中，存在大量的实际出资人与名义股东以及善意第三人之间的股东资格确认纠纷。[1]在立法规定层面上，《〈公司法〉司法解释（三）》第24条第3款表明，基于有限责任公司人合性的考虑，实际出资人未经过半数股东同意而向公司主张股东资格的，法律则不予支持。第25条亦表明，当涉及实际出资人与善意第三人之间的股权纠纷时，应当认可股权交易行为的效力，从侧面肯定了名义股东的股东资格。而《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第28条则对实际出资人股东资格显名要求作出了明确规定。笔者认为，《九民纪要》第28条规定暗含立法态度对隐名出资股东资格认定困境的转变，倾向于从一律肯定登记在册的名义股东的股东资格，转向于从多元化视角对法律利益进行重新分配。本文将结合司法现状与学说综述，通过剖析隐名出资法律关系的权利义务与产生根源，借鉴比较法相关理论，提出本土化隐名出资股东资格认定规则，以期对该法律问题的解决有所帮助。一、隐名出资股东资格认定之法律困境（一）司法现状司法实务对隐名出资股东资格认定问题，以是否涉及善意第三人为标准，可以分为针对内外部关系的两种判决。在涉及善意第三人的股权法律关系中，一般认为，应当依据工商登记内容以确认股东资格，隐名股东资格认定及其财产权利不得对抗善意第三人。[2]然有判决则认为，股权并非物权，不以登记为准。因为当第三人系无偿受让股权或股权转让违反公司章程等虚假转让行为，此时“保护善意第三人”并无必要。[3]笔者认为，该判决虽然提出“股权不应以登记为准”的观点，但其仍从第三人并非“善意”进行阐释，实则仍是认可了工商登记对抗第三人的公示效力以及对股东资格的识别认定功能。在不涉及善意第三人的股权法律关系中，法院则认为：第一，登记与否不能成为认定股东资格的唯一依据。当隐名股东实际履行了出资义务，且其他过半数股东明知其存在且默认其实际行使股东权利行为的，可认定其具有股东资格。[4]第二，出资资金的来源也不能成为否认股东资格的依据。所谓的“隐名股东”提供了出资款，却未能以股东身份行使股东权利，不可认定其具有股东资格。[5]另外，也有法院提出“借名投资”的概念与隐名投资相区别。[6]前者侧重于仅由实际出资人实际行使股东权利，而后者则由股权登记人以其名义行使股东权利。笔者认为，借名投资本质上系学理所称的不完全隐名出资，且其在司法实务中的处理与前述第一种情况相同，此处不做赘述。（二）学说综述1.

带货主播的营销参与者责任——兼评《网络直播营销活动行为规范》周纤颖*周纤颖：《带货主播的营销参与者责任——兼评〈网络直播营销活动行为规范〉》，《民商法争鸣》2022年第1辑（总第19辑），第173-182页。摘要：在新经济迅速发展的大背景下，直播带货的购物模式得到普及，带货主播在直播购物过程中起到了关键的营销作用，作为营销参与者，一旦商品在后续使用过程中侵害了人身财产权益，带货主播应当承担相应的营销参与者责任。目前在我国法律中尚未涉及该责任，从今年七月份开始实施的《网络直播营销活动行为规范》和即将出台的行业标准会对直播购物进行规制，但仍需进行必要的细化。关键词：带货主播；营销参与者责任；侵权责任根据商务部的大数据监测显示，2020年第一季度电商直播超过400万场，100多位县长、市长走进直播间为当地产品“代言”。[1]2019年，有177位主播年度GMV（Gross

我国“商业判断规则”的适用难题与建构方案赵鑫*赵鑫：《我国“商业判断规则”的适用难题与建构方案》，《民商法争鸣》2022年第1辑（总第19辑），第155-172页。摘要：“商业判断规则”在我国尚未成文法化，但司法实践之需求致使部分法院在审判当中对其予以运用。然而，由于“规则缺位”、司法裁判能力地域差异大等原因，“商业判断规则”在我国具体应用尚存在适用内涵、标准不统一、适用方式脱离原有模式等问题。究其原因，主要在于“商业判断规则”尚未实证化，受审判、说理能力的地域性差异影响较大且其本真机能尚不明确。基于此，应当从理念构造与规范表达、准入规则、实体与程序证明规则四个层面建构我国的“商业判断规则”适用方案，在解决上述问题的同时，保障公司治理的良性制度供给。关键词：商业判断规则；勤勉义务；公司治理；股东利益一、我国“商业判断规则”适用实践中存在的问题现代商业社会处于一个充满风险的环境之中，董事所作出的绝大多数商业决策都是风险与收益并存，即使董事在做出决策时已尽合理的注意，其仍面临决策失误、给公司造成损失的风险。如果一旦决策失误，股东就可以通过诉讼追究董事违反注意义务的法律责任，则经营者为了避免承担责任，在决策过程中必然不敢冒过高的风险。但商事经营的性质往往为“高风险、高收益”，尤其是在竞争激烈的现代社会，公司有时必须作出一些高风险的经营决策才能在商业世界中击败竞争对手，而采取保守发展的策略可能会影响公司的发展与股东的长期利益。所以，为了不抑制董事为公司创造利润的积极性，应平衡股东与董事之间的利益关系，也即在满足一定的法律要件的前提下，即使董事因决策失误而使公司蒙受损失，其也不必承担法律责任。为了满足这种需求，“商业判断规则”应运而生。我国《公司法》第147条[1]对董事勤勉义务进行了原则性规定，但并无具体的标准可用于判断商业决策案件中董事勤勉义务之履行，进而致使司法实践中的情况是，在遇有裁判董事勤勉义务的案件中，部分法院或对“商业判断规则”予以“直接适用”，或参考其意涵与构成要件对商业决策类案件进行审判。但从司法实践来看，“商业判断规则”的适用率较低，司法适用还存在诸多的困难。梳理已有裁判中运用“商业判断规则”的实践情况，通过典型案例的对比分析，有助于理解其在我国适用中存在的问题。（一）“商业判断规则”在我国司法实践中的适用现状1.

第20段指出：“在欧洲和中亚反对对艾滋病毒携带者的污名和歧视，包括对现有立法、政策和做法进行严格审查和监测，以促进艾滋病毒携带者和受影响社区成员的享有一切人权。”[7]

试用期期限制度供给多样化问题研究魏小清*魏小清：《试用期期限制度供给多样化问题研究》，《民商法争鸣》2022年第1辑（总第19辑），第108-119页。摘要：我国目前的劳动合同试用期期限制度存在单一性问题，“僵化”的试用期期限制度无法灵活应对新冠疫情等特殊情况。绝对禁止三个月以下的劳动合同适用试用期的规定也损害了用人单位和劳动者的“考察权”，影响了劳动关系的和谐稳定发展。多样化的制度供给可以快速适应社气生活的多元化需求，与价值观多样化

数据来自四川大学法律大数据实验室。截至发稿之日，2020年度部分案件尚未结案，已收录的2016-2019年案件特征亦可佐证本文观点，故未收录2020年度案件数据。[34]

欠缺必备条款劳动合同的二倍工资支付研究——请求权基础思维的分析视角杨波*杨波：《欠缺必备条款劳动合同的二倍工资支付研究——请求权基础思维的分析视角》，《民商法争鸣》2022年第1辑（总第19辑），第96-107页。摘要：劳动合同必备条款的缺失是否视为用人单位未履行签订书面合同的法定义务从而支持劳动者二倍工资的支付请求，是司法适用的一大难题。依托实证研究，在“劳动合同成立推定”和“宁愿劳动合同成立”的原则下，对劳动合同必备条款进行类型化区分，分为三类：实质性必备条款、自动适用性必备条款、协商明确性必备条款。实质性必备条款的欠缺，导致劳动合同不能成立，应当支持劳动者的二倍工资支付请求；自动适用性必备条款欠缺时，应借由其他法律的相关规定予以裁判；协商明确性必备条款欠缺时，应允许协商明确，明确双方权利、义务。劳动合同必备条款并非效力性强制性规定，其欠缺不会影响劳动合同的效力。关键词：劳动合同；必备条款；合同成立；合同效力；二倍工资引言《劳动合同法》第17条[1]规定了劳动合同的必备条款，但欠缺必备条款的劳动合同能否视为用人单位已经履行了订立书面合同的法定义务，进而排除《劳动合同法》第82条[2]赋予给劳动者的二倍工资支付请求权，质言之，欠缺必备条款的劳动合同是否属于《劳动合同法》第82条规定的“未与劳动者订立书面劳动合同”的情形，即欠缺必备条款是否影响该劳动合同的成立和生效，在理论界仍存争议，在司法实践中亦多分歧，[3]不乏案情相似却裁判相左的案例。在闻云芬诉云南经济管理学院劳动争议案（以下简称“闻案”）中，闻云芬于2016年8月10日入职云南经济管理学院，2016年9月10日，双方签订《劳务合同书》约定了服务期限、工作岗位、工作报酬，学院未给闻云芬缴纳社会保险。离职后，闻云芬以该劳动合同欠缺必备条款为由要求云南经济管理学院支付未签订书面劳动合同的二倍工资。昆明市五华区人民法院和昆明市中级人民法院皆认为，双方签订的《劳务合同书》虽然名为劳务合同，且没有关于劳动时间和休息休假的有关约定，但已具备了劳动合同的主要内容，应视为双方已经签订了书面劳动合同，不支持闻云芬二倍工资的请求。[4]同样是欠缺有关工作时间和休息休假、社会保险的必要条款，黄永吉诉广州新铝铝型材有限公司劳动争议案（以下简称“黄案”）的裁判结果却与“闻案”不同，黄永吉入职时与广州新铝公司签订《广州新铝公司员工求职合同》，对合同期限，岗位、薪酬待遇和公司规章制度予以约定，未对工作时间和休息休假、社会保险等劳动合同必要条款予以明确约定，后双方产生纠纷，原告黄永吉认为该《广州新铝公司员工求职合同》欠缺必备条款，请求判令新铝公司支付未依法签订劳动合同的双倍工资差额，广州市白云区人民法院一审判决认定该劳动合同成立。该案上诉至广州中院，广州中院以该劳动合同欠缺工作时间和休息休假、社会保险必要条款导致双方未就合同主要条款达成一致为由，认为该劳动合同不成立，判决新铝公司向黄永吉支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。[5]“闻案”和“黄案”案情相似，裁判结果相左，体现了不同裁判结果背后的学说争议，本文立足司法实践，归纳整理裁判文书，在实证研究的基础上，对劳动合同必备条款的内容逐条分析，为此问题的解决抛砖引玉。一、欠缺必备条款劳动合同应否支付二倍工资的司法裁判司法裁判中的案例是鲜活的法律适用，[6]分析司法裁判文书，借案件事实洞悉社会实践，结合定性研究方法和定量研究方法，在法律规范与案件事实之间来回穿梭，[7]归纳整理、分析比较，对深入理解法律规范、为司法实践的疑难问题寻找解决路径，形成理论界与实务界良性互动的法学研究机制大有益处。[8]基于此，本文以“劳动合同必要条款”为词条在无讼案例网检索，经过筛选，收集到了可供研究的25份一审判决书和62份二审判决书，进行分析整理，展示司法实践对欠缺必备条款劳动合同应否适用二倍工资的处理意见。25份一审判决书中一审法院对欠缺必备条款劳动合同应否支付二倍工资的司法裁判：表1

民法典视野下打破“合同僵局”的规则探讨——兼评《民法典》第580条第2款周倩*周倩：《民法典视野下打破“合同僵局”的规则探讨——兼评〈民法典〉第580条第2款》，《民商法争鸣》2022年第1辑（总第19辑），第84-95页。摘要：“合同僵局”现象是司法实践中普遍存在且突出的问题，亟待打破。对打破合同僵局规则的探索，是为了应对司法现实需求和现有规范供给不足的矛盾，具有必要性和可行性。理论上对打破合同僵局规则的探索主要有两种模式——直接赋予违约方合同解除权、违约方申请司法解除。在学界尚未形成一致意见的背景下，立法机关在《民法典》一审稿、二审稿、草案及正式稿各阶段的态度呈现反复的状态。而《民法典》第580条第2款最终确定打破合同僵局的模式，既是对二审稿第353条第3款的修正，也是对原《合同法》第110条的补充，是一次有益尝试，但仍需面对然而构成要件设置较为宽泛可能导致制度滥用风险，以及只规定了非金钱债务履行不能的除外规则而不能有效化解所有类型的合同僵局的质疑和拷问。关键词：合同僵局；司法解除；违约方合同解除权；《民法典》第580条第2款；原《合同法》第110条一、问题的缘起合同僵局主要是指在长期合同中，一方因为经济形势的变化、履约能力等原因，导致不可能履行长期合同，需要提前解约，而另一方拒绝解除合同。[1]合同僵局是我国司法实践中出现的新问题，尽管最早于2006年就在《最高人民法院公报》上公布了“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”，但是该案涉及的违约方合同解除权问题直至近几年才引起学术界的关注。[2]理论层面上，目前学界针对实务中普遍存在的“合同僵局”现象，关注和论证的焦点和重点主要有以下两点：一是论证在于在特殊情况下，合同当事人尤其是违约方是否有正当依据从合同交易确立的“法锁”关系中脱离，即违约方是否有法定合同解除权，持反对意见的学者以韩世远教授为代表，但也不乏较多学者赞同这一制度创新，代表学者如崔建远教授、王利明教授等；二是论证打破“合同僵局”的具体实现路径，有主张直接赋予当事人合同解除权的，[3]也有主张采取司法解除的方式。[4]实践层面上，“合同僵局”的司法困境要求法律制度对此有所回应。根据我国原《合同法》的规定，其确立的合同解除体系分为法定解除、约定解除和协商一致解除三种方式。学界普遍认为，合同解除权是法律赋予守约方的权利，也即违约方解除合同并无法定依据。然而，为应对“合同僵局”的司法实践困境，《民法典(草案)》一审稿第353条第3款第一次将“违约方解除合同规则”提到立法层面，并在二审稿第353条第3款中进一步修正为：“合同不能履行致使不能实现合同目的，有解除权的当事人不行使解除权，构成滥用权利对对方显失公平的，人民法院或者仲裁机构可以根据对方的请求解除合同，但是不影响违约责任的承担。”这是针对我国现实司法实践需求而进行的重大制度创新，却引发了激烈的学界争议，抨击和赞美的意见分歧极大。学界难以形成共识的情况下，立法机关在征求意见稿中删除了该条。然而，立法机关于2020年5月28日通过的《民法典》第580条新第2款规定：“有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但不影响违约责任的承担。”该条规定是对二审稿第353条第3款做出进一步修正。自此，“合同僵局”规则经历了于《民法典(草案)》一审稿第353条第3款首次被提出到《民法典》第580条第2款的正式确立的立法沿革。《民法典》的正式颁布，也标志着学术研究立场应由立法论向解释论转变。有鉴于此，在打破“合同僵局”的规则入典结局既定的情况下，笔者认为有必要首先关注规范文本本身有何变化，在既往争议学说的基础上对立法变化的成因进行剖析，并试图从《民法典》规范层面对“合同僵局”规则的适用范围和构成要件做进一步的解读。二、打破“合同僵局”的规则入典的正当性基础（一）必要性：制度供需的矛盾1.

“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案”，最高人民法院（2016）最高法民终484号，《最高人民法院公报》2017年第9期（总第251期）。[6]

论解约定金的功能与效力张金海*张金海：《论解约定金的功能与效力》，《民商法争鸣》2022年第1辑（总第19辑），第51-59页。摘要：解约定金的功能在于赋予双方当事人以无条件而有代价地解除合同的权利。为免合同关系长期不稳定，基于解约定金的解除权不应不受限制地存续。如果债务人在履行期内提供了履行或者履行期届满而债务人未提供履行，解除权即告消灭。在基于其他约定也发生了解除权的情况下，享有权利者可以选择行使何种解除权。行使基于解约定金的解除权的一方无违约行为可言，进而也无从论及承担违约责任，从而在解除合同后不必再赔偿对方的损失。如不行使解除权，可以区分情形判断解约定金应如何处理。关键词：解约定金；功能；效力；解除权的丧失一、问题的提出金钱或其他可替代物的交付可以促成不同目的的实现，定金因此有多种类型，解约定金即为其中一种。所谓解约定金是指以定金为保留合同解除权的代价的定金。交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同，接受定金的当事人也可以双倍返还定金解除合同。[1]就立法状况而言，《担保法》《合同法》仅就违约定金作了规定，《民法典》“合同编”“违约责任章”所规定的定金也是违约定金。不过，现已废止的《担保法司法解释》[2]第117条规定了解约定金。该条为：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。”2021年1月1日起施行的《担保制度司法解释》则未提及定金。故此，我国现无解约定金规定。关于解约定金的功能与效力，理论及实务中均有不同认识，从而须加研究。鉴于《担保法司法解释》第117条曾广有影响，探讨时对其立场也会作有必要的评析。二、解约定金的功能（一）关于解约定金功能的不同见解我国学者对于解约定金的功能有多种见解，兹分述之：1.

参见中国人人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202006/75ba6483b8344591abd07917e1d25cc8.shtml。[2]

论《民法典》视野下的小区善治姚旭鑫*姚旭鑫：《论〈民法典〉视野下的小区善治》，《民商法争鸣》2022年第1辑（总第19辑），第23-33页。摘要：《民法典》第六章、第二十四章完善了小区治理的相关规则，对于实现公权干预与业主自治的平衡、业主和物业服务人之间的平衡、业主和其他业主之间的平衡具有重要意义。但是相关规则还存在着基础概念不明确、产权界定不清晰、对少数业主的救济机制不完善、业主共有部分收益处理规则不细致的问题。因而，后《民法典》时代，我们还需要将小区治理规则系统化、加大行政机关对小区善治的帮助、激活业主自治机制，以实现小区的良善治理，推进国家治理体系和治理能力的现代化。关键词：《民法典》；业主的建筑物区分所有权；物业服务合同；小区治理《民法典》的颁布具有跨时代的意义。《民法典》对我国历来的民事立法进行了梳理，舍弃了不合时宜的旧制度，顺应时代和人民的要求创设了新规则，为我国未来的民事司法实践提供了根基。《民法典》对于保障人民权利、推动社会进步、提升治理能力具有重要而深远的意义。“法者，治之端也。”法治是推进国家治理体系和治理能力现代化的必由之路，《民法典》作为一部“固根本、稳预期、利长远”[1]的基础性法律，为法治提供了重要依托与有力支撑。国家治理体系和治理能力现代化覆盖了社会的各个方面，而社区治理恰是其中非常重要的一个环节。习近平总书记把社区治理放在了党和国家战略全局中的重要地位，他强调社区是国家大厦的根基，是连接政府与居民的“最后一公里”，我们必须要重视城乡社区的治理，在社区治理上倾注更多的资源与心血。[2]如今我国的城市化水平越来越高，商品房小区成为了城市社区的一种典型形态。《民法典》中完善了建筑物区分所有权的相关规则，并在有名合同中新增了物业服务合同这一类型，对于小区善治具有重大意义。但《民法典》在业主共有部分的界定、业主共同事项的表决规则、业主共同收益的管理与处置等方面也存在着规定过于简略、相关规则不够细化的问题。业委会能否实质发挥作用，代表业主集体利益从事民事活动，其有效性也尚需实践加以检验。一、《民法典》促进了小区治理各主体间的利益平衡《民法典》修改了小区治理中的一些规则，并创设了新的制度，但其对于小区善治的最大贡献就是致力于实现小区治理多方主体之间的利益平衡。（一）公权干预与业主自治的平衡《民法典》确立了业主自治为主、公权力机关辅助的多方共治小区治理模式。所谓业主自治，是指小区内的全体业主，为了维护小区秩序、增进业主的共同利益，依照自治公约对小区事务进行自我组织、自我管理、自我决定的制度。[3]虽然中国的城市化水平不断提高，“乡土社会”的格局被逐渐打破，处于“水泥森林”中的业主对于小区的居住环境、人员组成、相关事务的熟悉程度远不及“熟人社会”时代，但是较之于外人，业主想要了解小区内的相关情况还是有着天然的便利。且小区的治乱与业主利益休戚相关，业主对小区的管理也更为关注。此外，在参与小区管理与决策的过程中，业主的权利意识和治理水平也会逐渐提高，有利于培育费孝通先生所言的“草根民主”。[4]因此让业主治理小区是保障业主利益、维护小区秩序、培育基层民主、构建和谐社会的应有之意。《民法典》完善了业主自治的相关规则，为业主自治提供了有力保障。主要体现在以下几个方面：首先，第277条沿袭了原《物权法》第75条的规定，赋予了业主选举业主大会、业主委员会的权利，并补充了上述机构的设立需要依照法定条件和程序。业主大会、业主委员会是业主自治的自治组织，给业主集体意志的表达和实施提供了平台。《物业管理条例》中已经对业主大会、业主委员会的设立有所规定，《民法典》中新增的“依法”要求，有利于上述机构的公正有效成立。其次，第278条与原《物权法》第76条相比，区分了维修资金的筹集和使用，将改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动纳入业主共同决定的事项，将表决方式由基于全体业主的多数决改为基于表决比例（三分之二）基础上的多数决，并相应的调整了通过比例。这样一来，重大事项的通过比例由原来面积人数均三分之二调整为均二分之一（三分之二*四分之三），将普通事项的通过比例由面积人数均过半调整为均三分之一（三分之二*二分之一），实质上降低了决议的通过难度。最后，第280条将原《物权法》第78条中的“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力”改为“法律约束力”，体现了法律对业主自制规则的认可。业主自治纵然有很多优点，但也有被滥用之虞，故需要公权力适当介入。对于业主自治，公权力不可越位，也不可缺位。《民法典》从事前规范、事中指导监督、事后救济等方面明确了政府、法院等公权力机关在小区治理中的角色。其一，《民法典》中用“应当”、“不得”、“禁止”等禁止性规定，为业主自治划定了底线。第279条规定业主不得违反法律、法规进行“住改商”；第286条规定业主行为须符合法律法规和绿色原则；第941条规定物业服务人不得将全部物业转委托或支解转委托；第944条规定物业不得以断电等方式催交物业费。这些规定在尊重业主自治的基础上，框定了法律的底线，以防止业主自治侵害到公共利益或业主自身的根本利益。其二，《民法典》明确了公权力机关在业主自治过程中，要给予业主帮助，并对物业公司等进行监督和制裁。第277条要求政府和居委会对业主大会、业主委员会的成立给予“指导和帮助”，有利于激发业主设立上述机构的积极性，解决设立少、设立难的问题；第286条规定了有关行政主管部门对业主的违规行为应该做出处理；第942条规定了有关行政主管部门对物业服务人的协助义务。其三，在业主权益受到侵害时，公权力机关应提供救济途径。第280条规定了业主针对业主大会或业主委员会决议的撤销权，赋予了法院对业主自治决议的审查权。从以上规定可以管窥，《民法典》为实现公权干预与业主自治的平衡做出了很大贡献，致力于实现业主自治为主，公权力为辅的多元小区治理模式。（二）业主和物业服务人之间的平衡《民法典》在第二十四章专门规定了“物业服务合同”这一有名合同，对于明确业主、物业公司的权利义务，解决物业服务纠纷，平衡双方利益具有重大意义。“物业服务合同”之确立是顺应时代趋势、回应人民关切的必然要求。随着小区规模的扩大，流动人口的增多，业主之间的熟悉程度降低。与此同时，现代服务业迅速发展，物业服务内容日趋复杂。故业主的建筑物区分所有权在实践过程中，产生了所有权和管理权分离的趋势，即业主委托专业的物业公司对小区进行管理。此外，民法是权利法，《民法典》是新时代的权利宣言，业主权在生活中的重要性日益凸显，物业管理关乎居民的幸福生活。故将无名的物业合同有名化是《民法典》的一大创举。合同是配置权利义务，管理风险的基本杠杆。“物业服务合同”一章通过以下方式，对业主和物业服务人之间的利益进行平衡。首先，通过规则示范，为当事人设立物业权利义务提供指引，来促进业主和物业服务人之间的利益平衡。明确是平衡的前提，模糊的权利义务通常是诱发日后纠纷的定时炸弹。在物业服务纠纷案件中，物业提供的服务是否存在瑕疵是双方的一大主要争议焦点，[5]物业服务的事项、质量、费用标准的不明确，成了业主拒交物业费或物业公司侵害业主权利的一大诱因。《民法典》第938条第1款规定“物业服务合同的内容一般包括服务事项、服务质量、服务费用的标准和收取办法、维修资金的使用、服务用房的管理和使用、服务期限、服务交接等条款。”

自然人民事责任能力制度的再构建李黎*李黎：《自然人民事责任能力制度的再构建》，《民商法争鸣》2022年第1辑（总第19辑），第9-19页。摘要：民事责任能力是指民事主体对自己行为所产生的民事责任予以独立承担的法律地位或者法律资格，其应当以保护行为人利益为价值取向。2020年通过的《民法典》第1188条继承了原《民法通则》第133条和原《侵权责任法》第32条的内容，规定对民事责任能力的判定需要考虑行为能力和财产状况两因素。诚然，财产状况的例外标准在实现民事责任救济功能、督促监护人履行监护职责、平衡民事主体关系等方面起着重要作用，然而，其又处在不断变化的状态中，无法通过客观标准得以固定。为此，在采纳该标准时应严格限定“财产”的范围，依据不完全行为能力人财产的多少、有无对其民事责任能力的程度予以划分，以明确行为人在财产变动下其责任能力的去向。关键词：民事责任能力；判断标准；财产状况近年来，在梁慧星教授“肯定说”的影响下，学术界普遍倾向于认可民事责任能力制度的存在，不少权威民法教材亦追随之。在这一背景下，学者们开始探讨如何对民事责任能力进行判定，其中颇受争议的当属我国立法所采纳的财产状况标准。民事主体的财产状况作为一种客观状态，受诸多因素影响，是不断变化的，那么在行为人的财产范围发生变动的情况下其责任能力又当如何？此前一直被视为判断依据的法律条文，即原《民法通则》第133条与原《侵权责任法》第32条似乎对此并未提及，遗憾的是，《民法典》第1188条亦未有所改动，由此给司法实务的具体操作带来一定的模糊性。本文以民事责任能力的内涵、价值取向为起点，对财产状况这一判断标准进行分析，以期提出相关的建议解决该问题。一、什么是民事责任能力（一）民事责任能力的内涵“行为能力辞句来自民法之规定；责任能力辞句来自学说，即学说引用民法规定侵权行为责任之识别能力辞句迎合各种民事责任形态，予以一般化之结果。”[1]民事责任能力不同于民事行为能力，它是一种学理概念，基于学者对立法上相关制度的共性概括而成，最早由德国民法学者提出。那么，何为民事责任能力？关于民事责任能力的内涵问题，学者们各抒己见，其中较具代表性的有“不法行为能力说”，[2]“民事权利能力包容说”、[3]“侵权行为能力说”、[4]以及“民事行为能力包容说”。[5]诸学说虽有所差异，但均指出民事责任能力就是指民事主体对自己行为所产生的民事责任予以独立承担的法律地位或者法律资格，其以判断一个人是否能够作为民事主体承担民事责任为核心内容。民事责任能力不等同于具体的民事责任，二者在区别的基础上又有着密切的联系。责任能力表明责任承担的可能，是责任得以成立的首要前提，要判断一项责任是否能成立需要对责任能力的存在有清晰认识。只有民事主体具备民事责任能力，其才有可能承担民事责任。而民事责任的成立，依据的是责任构成要件。（二）民事责任能力的价值取向要真正认识一项制度，首先要明确其价值取向，即立法确立其存在的意义为何。关于民事责任能力的价值取向，有的学者认为是为了保护受害人，通过对加害人追究责任弥补受害人遭受的损失，以对受害人实现救济；有的学者认为是为了保护加害人，通过确立民事责任能力这第一道门槛将识别能力欠缺的无、限制行为能力人排除在承担不利后果的范围之外；还有的学者认为以上两种价值取向应当兼顾，舍弃其中任何一个都将有失偏颇。[6]对民事责任能力进行比较法考察，发现各国和地区的立法表明责任能力主要是针对不完全行为能力人，正常成年人责任能力的相关规定是不存在的，通常所认为的正常成年人承担侵权责任需要责任能力作为前提的论点，也仅仅是学者们逻辑推演的结果。[7]然而民事责任能力作为法律关系主体独立承担法律责任的地位、资格，其带来的最直接的后果就是民事责任的承担。存在于私法中的民事责任，伴随着社会的发展，法律的分工，其原有的“惩罚”功能已逐渐由公法上的责任代替，其更多的是发挥赔偿、救济受害人，保护社会利益的功能。[8]“尽管侵权责任法也有其他功能，如预防功能、教育功能、惩罚功能等，但侵权责任法关注的重心仍然是对受害人提供全面的保护。”[9]于是，民事责任能力制度在立法中原有的定位与民事责任的救济功能之间产生冲突。若过度考虑责任能力原有的价值取向，必将导致民事责任的救济功能无从体现。假设加害人生活富裕，但无责任能力，不承担任何责任，而受害人一方因损害得不到赔偿，生活难以为继，公平的另一个极端产生，此时社会秩序何以安定？法律的初衷又将何去何从？因此，民事责任能力制度在坚持自身价值理念上的基础上应适当吸纳民事责任的救济功能。也就是说，其不能只关注不完全行为能力人的利益，受害人的权益也应当受到保护，但在对二者考量的同时应存有顺位，即在不完全行为能力人基本利益得到保障的基础上，再去考虑受害人的救济问题。当然，不完全行为能力人“基本利益”应当受到严格限制，应限于不完全行为能力人的正常生活不受影响，不仅包括经济上的基础需求得到满足，还包括人格的自由、人格的健全发展。二、民事责任能力的判断标准关于民事责任能力存在与否的判断问题，世界上大致有两类标准，一种是以瑞士、意大利为代表的意思能力标准，另一种则是以德国、日本、我国台湾地区为代表的识别能力标准。其中，德国采取的以年龄划分为主，辅之以个案具体分析的混合标准广受大陆学者的青睐。更有学者提出，在我国应当引入识别能力，借鉴德国的混合标准对民事责任能力的判定进行规范。[10]然而，我国原有的《民法通则》第133条和《侵权责任法》第32条，以及2020年颁布的《民法典》第1188条对民事责任能力的划分均采纳了以行为能力为原则，财产状况为例外的判断标准。（一）以行为能力为原则原《民法通则》第133条第1款和原《侵权责任法》第32条第1款均明确提出，无民事行为能力人、限制民事行为能力人给他人带来损害的责任，应当由监护人承担。若监护人履行了监护职责的，可以减轻其责任的承担。而今，《民法典》第1188条第1款也作出了如出一辙的规定。对法条进行字面分析，可得出：如果无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵害行为，从而损害他人利益，其本人不承担任何责任，不利后果一概由其监护人负担。此时监护人所负担的责任是一个无过错的替代责任。置言之，无民事行为能力人和限制民事行为能力人是不具备承担责任的资格或地位的，是不具有民事责任能力的。除此之外，完全民事行为能力人行为的后果则应当由其本人承担，这是责任自负原则和意思自治原则的具体化。根据国内通说，行为能力是指行为人享有的通过自身独立行为取得权利、承担义务的资格，重点在于行为人是否能实施相关的法律行为。此时行为能力是狭义上的，仅是法律行为能力，不包括对违法行为后果的承担资格。一个法律行为的成立、有效离不开行为人的意思能力，意思能力在法律行为制度中发挥着关键的作用。因此，以行为能力标准为原则实际上与瑞士、意大利的意思能力标准大致相同，只不过我国现行法将限制民事行为能力人纳入了不承担责任的主体范围，规定无行为能力人和限制行为能力人都没有责任能力，采纳的不是完全的行为能力标准。[11]（二）以财产状况为例外《民法典》第1188条第２款规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”该法条与原《民法通则》第133条第2款以及原《侵权责任法》第32条第2款亦保持了一致性，认为无民事行为能力人、限制民事行为能力人因自身行为能力存在缺陷原则上是无须负担民事责任的，若其拥有财产则另当别论。鉴于民事责任能力制度的价值取向，此处的“有财产”应指侵害行为发生时行为人所拥有的财产数额，而不包括行为人之后取得的财产，如果侵害行为发生时没有财产，即便后来有了财产，行为能力欠缺者也不用承担赔偿责任。此外，按照我国民事诉讼法的有关规定，在被监护人侵害他人之诉中，被监护人与监护人为共同被告，共同承担民事责任。因此，法院可以判决有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人负担全部或部分赔偿责任。三、我国民事责任能力判断标准存在一定合理性关于我国民事责任能力的判断标准，学术界议论纷纷，财产状况的例外标准更是饱受争议，质疑点主要围绕几个方面展开：第一，行为能力欠缺者的财产状况与侵害事实的发生之间不存在联系，将其强行捆绑在一起不符合法律的本质精神；第二，既然行为能力欠缺者可用自己的独立财产承担责任，那么监护人的责任将大大降低，易导致监护职责的怠于履行，最终将有害于行为人；第三，以财产有无为客观责任成立与否的唯一条件，使财产的拥有成了一种“原罪”，非但不属公平责任，反而有损公平；[12]第四，每个主体的财产状况是不断变化的，以其为标准会导致民事责任能力的有无、大小亦随之恒常变动。[13]然而，前三点的质疑主要从价值层面展开，其看法在一定程度上具有片面性，理由不充分。（一）民事责任的救济功能得以实现的必然要求关于责任的承担问题，人类最初的法律是采纳原因主义，又称结果主义，即只要行为与损害之间存在因果关系，行为人就应当负责。后来逐渐放弃了原因主义，而采纳以心理状态之非难可能性为归责根据的过失责任主义。依据通说，民事责任能力制度是从过失责任主义逻辑地演绎出来的。[14]然而财产状况是一种客观存在的状态，以客观状态作为主观意思能力的判断标准，似乎是不符合常理的，刑事责任能力的判断标准即为最典型的代表。但其实不然，刑事责任以行为人的人身利益为立足点，采取限制人身自由甚至剥夺生命的方式以实现刑法的惩戒功能。鉴于刑事责任与行为人人身的密切关联，刑事责任能力强调加害人在主观上的恶性，即故意或过失的心理状态。但民事责任的核心在于救济，主要是对违法行为所致损害进行财产上的赔偿，并非惩罚行为人，更不会涉及行为人的人身。由此两者的功能指向存在较大差异，故民事责任能力与刑事责任能力的判断标准应当区别开来，不可同一而论。（二）监护人的监护职责得以认真履行的有利因素行为能力能力欠缺者以自己的财产承担责任的，不仅不会制约监护义务的履行，甚至在某种程度上会督促监护人履行监护义务。《民法典》第1188条规定如果行为能力欠缺者的财产不足以赔偿的，监护人要承担补充责任，也就意味着监护人不会因为行为人拥有财产而不负担责任，其只能在行为人的财产范围内免除部分责任。当然，亦可能存在完全无责任的情形，但该情形只存在于被监护人财产数额足够的情况下。因此，监护人为了维护自己的利益，尽可能使自己少担甚至不担责任，可采取两种措施：一是严格按照《民法典》总则部分第34条的规定维护被监护人的财产权益，避免被监护人的财产不当减少，同时还采取措施增加被监护人的财产；二是认真履行自己的监护职责，防止被监护人实施侵害行为，损害他人利益，以免自己和被监护人陷入不利状态。除此之外，《民法典》总则部分第36条规定，若监护人怠于履行监护职责，以致被监护人陷入危困情境的，法院可撤销其监护资格，甚至在第34条提出，监护人不履行职责的，将承担相应的法律责任。因此，无论是从自身利益出发，还是基于法律的约束，监护人都会认真负责地履行自己的监护职责。（三）行为人、监护人以及受害人之间关系得以平衡的重要条件首先，行为人与监护人之间的公平。行为人的利益固然重要，但监护人的负担也应当适当减轻。试想一下，如果行为人自己有财产而不承担，将责任全部转嫁给监护人，监护人的负担过于沉重，或者利益一旦严重受损，还能履行职责吗？还会履行职责吗？这对行为人自身来说也是极其不利的。虽然法律责任在例外的情况下可由他人代替承担，但这种例外的存在是建立在保障行为人健全发展的基础上的。如果一个人有能力担责，却不要求其对自身行为负责，其如何能健康成长，实现人格独立？这与民事责任能力制度的价值取向似乎是矛盾的。其次，行为人之间的公平，该标准并非如一些人所言使财产的拥有成为一种“原罪”。基于责任能力制度的价值取向，行为人用于赔偿的财产范围应当是受到严格限制的，应当是侵权行为发生时行为人拥有的财产，以免有财产的行为人负担过重。至于有财产的与无财产不用承担责任的行为能力欠缺者的公平状态下行为人的财产应当如何负担，利益如何得以维护，下文笔者将进行具体的阐述。最后，因民事责任主要发挥的是救济功能，行为人一方与受害人之间的公平显得尤为重要。纵观世界各地的立法，有不少国家将行为人的财产状况列为了民事责任能力的判断标准，但是一般又对财产标准的适用进行了限制：“依过错责任原则识别能力欠缺者本身无责任；监督义务人无责任或有责任但不能足额赔偿；识别能力欠缺者有财产”，[15]如《意大利民法典》第2047条的规定。在行为能力欠缺者致害的法律关系中存在着双方当事人，行为能力欠缺者一方（包括监护人）与受害人，行为人和监护人是一个整体，二者在诉讼中是作为共同被告存在的。基于上文所述，为实现行为人与监护人之间的公平以及责任自负的理念，行为人应当对自己实施的侵权行为导致的后果进行承担赔偿责任。如此一来，我国此处的公平责任不同于国外的立法例，主要是针对监护人所承担的补充责任。为此我国立法部门给予这样的解释，“监护人责任既非无过错责任，亦非无过错推定责任，因为监护人证明尽到必要的注意义务时，只能减轻责任，而非免责。”[16]司法部门也认为该条规定的责任归责原则既不是过错责任原则，也不是无过错责任原则。[17]因此，监护人对受害人的赔偿是完全符合公平责任的成立要件的。四、责任能力在财产状况变动的情况下应有的去向既然财产状况这一例外标准本身存在一定的合理性，那么对其最有力的质疑即财产是一个变化的客观状态又该如何去化解？责任能力在行为人财产范围变化的情况下又该如何确定？（一）责任能力的划分陈家新教授就民事责任能力采取“客观行为能力说”，将民事责任能力按照财产标准划分为以下三个阶段：有财产就有民事责任能力，无财产就无民事责任能力，有部分财产就是部分民事责任能力。[18]关于民事责任能力在财产状况变动的情况下如何确定问题，笔者认为可以采用陈教授的三阶段划分，主要是基于以下考虑：第一，我国刑法将自然人刑事责任能力划分为完全刑事责任能力、限制责任能力、无刑事责任能力三种情况。虽然其与民事责任能力在功能指向上有所区别，二者的判断标准不同，但刑事责任能力在惩罚不法行为人的同时一定程度上也保护着未成年以及心智不全成年人的利益，未成年以及心智不全的成年人只会承担部分责任甚至免责。既然二者有价值取向上的重合，且同为行为人承担责任的前提条件，民事责任能力亦可考虑采纳此种三段划分法；第二，在财产状况为标准的范围内，若将民事责任能力一分为二，不论财产是否充裕，只要具有就应予以赔偿，简单粗暴的做法忽略了民事责任能力的价值取向，必将严重损害行为能力欠缺者的生存利益。为此有学者提出，对“有财产”应作严格解释，只有在综合考虑被监护人的当下生计及长远发展等因素之后，认定其财产显然比较宽裕的情况下，才能从中支付赔偿金。[19]第三，我国将自然人的民事行为能力划分为完全民事行为能力、限制民事行为能力、无民事行为能力。行为能力是实施民事法律行为等合法行为的能力，是一种主动、积极的能力；责任能力是对未履行义务所产生的不利后果承担的能力，是一种被动、消极的能力，行为能力和责任能力二者有效结合方能实现权利。因此，有必要按照行为能力的三段划分方式对责任能力进行大致相同的划分。（二）责任能力应与行为人的财产状况相对应针对上文所述的民事责任能力制度将行为能力欠缺者的基本利益放置于第一顺序予以保护，而后考虑受害人利益的价值取向，故受害人从行为人所拥有的财产中获得救济也将是有限的。和侵权法上一般侵权行为人应承担的完全填补责任不同，行为能力欠缺者多为未成年，为了保障其人格的健全发展，不能让未成年用将来为现在买单，故受害人所能获得的救济应由侵权行为发生时行为人所拥有的财产予以赔偿，且该财产还应当保留出未成年的基本生存需要。同时还应当考虑到财产状况是一个变量，在侵权行为发生到受害人获得救济之前，行为人所拥有的财产处在不断地变化之中，甚至会存在减少的情况。因此自然人的民事责任能力主要有以下几种情况：1.

民事平等与人力产权平等制度透视与启示杨遂全*杨遂全：《民事平等与人力产权平等制度透视与启示》，《民商法争鸣》2022年第1辑（总第19辑），第3-8页。摘要：民事平等包含所有的民事权利和义务主体平等。而其中的就业机会平等和人力产权平等保护制度，是通过社会基本制度从根本上破除贫富世袭惯性的制度性力量。法国一直试图在这方面走在世界前列。我国应当汲取法国等发达国家的反歧视制度建设的经验教训，首先解决市场经济体制下必要的流动就业者（农民工等）及其家庭的新市民化民事制度性融入问题；其次需要在不同性别之间科学地确定如何平等就业；最终还须建立不同民事主体之间就业机会均等的平等竞争机制，实现良性转化，清除所有可能造成“输在起跑线上”的各种制度设置，尽可能地消除各种招聘制度中因出身和社会关系造成的消极影响。要全面落实我国《民法典》的立法精神，切切实实推进我国的社会平等，让全体人民共享改革成果，增强人民的幸福感和获得感，最终走向共同富裕。关键词：流动就业；知识转化；富二代；平等竞争；劳资税收比一、宏观上的民事平等概观我国《民法典》第1条明确规定的立法目标之一在于“弘扬社会主义核心价值观”，第二条明确确立各种平等民事主体之间的平等关系为其调整对象。事实上，为了消除人间不平等、不公正、歧视和相互对立的社会现象，世界各国人民和文明进步的政府都一直在为此进行不懈的努力。近几年间，法国、德国等欧盟国家多次掀起全国性的的反歧视，特别是反就业歧视的大规模社会浪潮，催生了欧盟现行多领域的反歧视法律制度。[1]同时，也促成了从宪法改革到一般行政制度改革的大规模清除歧视的制度改革运动。这些法律制度的改革是多方面的，而最终都会落实在民商法律制度上。笔者曾在法国和其他发达国家学习生活多年，对此，身同亲受，事实上它已经成为人类文明素养的主要组成部分，并且作为人类命运共同体未来文明进步努力的主要方向。为了全面反映世界各国，特别是欧盟国家这场多种类法律以反歧视为旗帜，全面促进就业和社会机会均等的社会运动的全貌，笔者注意收集了有关一手资料，并亲自拜访了法国和欧盟有关行政部门和有关专家。笔者认为，欲深入了解发达国家这场制度改革运动的积极成果，为我国未来反就业歧视，促进群体性知识进步转化社会生产力，防止“富二代与穷人抢饭碗”等立法的借鉴意义，必须搞清民事平等运动产生和发展的各种历史、政治和社会的制度背景，从中取其精华去其糟粕。二、法国经验借鉴：由起点平等到全面平等1789年法国大革命胜利后，法国的资产阶级即开始构建以“机会均等”为根本目标的社会制度体系。立法者认为法律只追求机会均等意义上的平等(即起点地位平等、交易机会平等、交易对价)，而不是不论人的天赋、努力、劳动、才智的运用如何，去追求“结果平等”。结果不平等只要不危及机会均等，不使其后代不参与竞争即可处于优越生活的地位，不会形成新的起点不平等，法律原则上即认为做到了机会平等。同时，立法认可结果差异性平等为合法，而予以法律保护，禁止任何利用行政或法律手段人为地抹平竞争结果的行为。[2]为了实现机会均等，法国的立法者一开始就从公民就业前受教育权，特别是享受职业教育的平等和机会均等入手，用宪法和法律规定所有的公立学校一律免学费。所以，目前法国的公立学校从学前班到博士生毕业都是免学费的，包括外国留学生和外国劳动者进入法国流动就业者的子女。为了保障贫困家庭的子女能够进入类似于巴黎政治学院、行政学院等大学，国家在每个大学均设立奖助学金，保障每个公民能够平等进入企业就业前和公务员招聘的职业选择机会中。[3]为全面实现民事的机会均等的法律制度，法国各部门法均对就业平等和反就业歧视给予了原则性的规定。总览法国现行的相关规定，它首先体现在《宪法》《公务员权利义务法》《男女职业平等法》等各宪政制度中明确规定的男女平等、职业平等、阶层平等、种族平等的一般性规定中；其次，在2008年修订的《刑法典》有关反歧视的一般性规定中；再者，在2008年《劳动法典》新增加的反歧视一般性规定中。此外，制订于1953年，2010年又进一步修改的《家庭与社会援助法》中也有一定体现。甚至，反就业歧视的相关条款还可能出现在法国签订的相关国际条约或国际协议中，特别是涉及国际人才的引进和国际劳动者流动的法规中。[4]根据2008年法国颁布的两部关于“反歧视法律施行法”的规定，目前法国的反就业歧视具体体现在以下几个领域：（1）反因出身、种族、民族、国籍、家庭而予就业歧视。（2）反因性别或性取向而予就业歧视；（3）反因身体特征（比如身高）或健康状况、怀孕或残疾而予就业歧视；（4）反因年龄或工作年限而予以就业歧视；（5）反因参加工会互助会等其他公共活动而予就业歧视；（6）反因诉讼或作证行为而给予就业歧视；（7）反因习俗、政见、宗教等其他形式的就业歧视。[5]据笔者以应聘者身份实地了解，为在招聘中执行这些制度，法国法限定招聘候选人的求职表格实行匿名，防止以名字区分家族或入籍前身份；免贴照片，防止区分种族或以貌取人，免填性别、婚姻状况等。法国形成这些机会均等就业制度的成果并非一日之功。它有其深刻的社会、政治、历史背景。同时，它也还有很多教训和现实问题。据笔者实地了解，许多法国企业往往优先录用显赫家族出身的候选应聘者，一些贵族性公司甚至有各种暗记在招聘表格中。比如，用某以字母代表可优先录用某一（家族）姓氏的人或决不录用的某一家族姓氏的人。以至于法国国家就业局不得不提出招聘匿名制或化名制。常人认为无可指责的子承父业的就业观念，在法国事实上也被作为就业歧视的理由。新贵族之间相互扶持，优先录用同阶层的竞争者视为常见。而法国学校的教育体制也先天性地培养了这种就业歧视的社会土壤。私立贵族学校是公开的、合法的歧视。有的用人单位变相地要求员工必须填明其家庭住址和可以通知结果的家庭成员的职业和就业场所。三、发达国家反歧视与人力产权平等制度反思据笔者在美国、日本、德国等发达国家进行学术交流的体会，笔者认为，法国与其他发达国家相对比，在民事和社会平等保护方面应属于比较好的国家之一。大概是由于其大革命的巨大影响，更多地来自于现代法国社会科学界和社会各界的推动。目前，它所容纳的其他不同国籍和种族的就业人口比例，在欧洲发达国家应数最多的。随着全球经济一体化程度的加强，人类文化多样化的影响，法国的反就业歧视法律制度应可为我们提供更多的经验。尽管国内外许多学者对法、德的民事和社会平等保护产生的副作用多有质疑，但是它在人类历史文明长河中是一种不可阻挡的历史潮流。法律面前人人平等，是我国《宪法》确立的一项基本法律原则。与其他国家相比，特别是发达国家相比，我国不仅追求形式上的民事平等，更追求实质意义上的社会平等，而无论是财产权，还是人身权。为此，我国在借鉴其他国家的民法典中的“人法”编，增加了我国《民法典》的“人格权编”。在产权平等方面提出了国企和民营企业产权平等的同时，还提出了城乡公共福利产权平等，劳动力就业劳务产权平等保护的合同法、侵权责任法意义上的平等。笔者主张，在反思发达国家形式上的平等的基础上，在贯彻落实我国《民法典》时，明确确立民事主体的“人格平等法律原则”和财产权各主体平等[6]以及人力产权平等。在这些方面，发达国家尽管迫不得已改善了工人等劳动者的社会和社保福利，而在实质上并没有给广大的劳动者在财产权、人身权和劳动力产权的平等保护。特别是某些条件下要实现实质平等，必须相对合理地打破形式上的平等，倾斜性地保护劳动者。四、我国的民事平等与机会均等制度构建设想通过对国内外民事平等制度的粗略分析，笔者主张，要全面落实我国《民法典》的立法精神，切切实实推进我国的社会平等，让全体人民共享改革成果，最终走向共同富裕，我国的民事平等具体至少可以如下几方面思考。（一）应由注力于机会均等到实体平等法国反就业歧视的法律制度与其他法律制度一样，是直接受其政治和社会观念影响的产物。近年，法国学术界和理论界正在拼命地宣扬，将社会平等和反歧视事业从机会均等推向实体平等。这种理念也越来越受到欧洲其他国家学界和政界的认同。因而，法国2008年宪法修正案明确将男女比例实体平等的要求，从政治职位领域推向社会职位和职业职位方面。然而，笔者在与法国有关专家讨论到就业完全实体平等时，有专家认为在就业方面只能是保障就业机会平等，很难实现实体平等，因为每个人的劳动能力是不一样的；如果在就业方面也要搞实体平等，就可能造成事实上的不平等，或者等于歧视努力刻苦学习和奉献更多的人，甚至减弱经济增长的根本动力和日常活力。笔者认为，这些学者的观点不无道理。笔者贸然评断我国的就业状况和平等目标的实现状况，且根据自己平时反思过程中形成的反就业歧视和我国经济发展关系的总体印象，得出在我国目前社会存在客观前提下，我们应“先以实现机会均等为制度建设的大方向和突破口”。然后，附带地，作为次要目标，随时纠正由于过分追求机会均等而形成的某些明显不合理的实体不平等现象。比如建立类似于法国的招聘匿名制度，及时开征遗产税，在劳动与社会保障制度中严防“富二代”与穷人争抢福利房和就业机会，尽可能地消除各种招聘制度中固有社会关系对新一代就业者的消极影响。（二）多样化需要宽容和非歧视性就业制度两年前，笔者在法国举行相关讲座和在撰写一本比较法的书籍时曾经明确提出，“用法律保护人类工作和生活方式多样化”，是人类社会未来文明进步的一个大的历史趋势。[7]笔者认为，即使在同一经济文化背景下，也存在工作生活方式多样化和相互不歧视的合理性。民商法和劳动制度供给模式应尽可能地多。这样才能使人们真正实现自由和相互平等。在经济全球化的大背景下，文化多元化也是一个必然的历史趋势。笔者召集了法国巴黎政治学院的几位同行，进行了一次文化多样化的座谈会，还参加了法国阿图瓦尔大学举办的跨文化对话研讨会，笔者主张用文化多样化和工作生活方式多样化来消弭种族和移民歧视，受到了同行们的赞赏。总体上来看，一个社会要建立一个相对宽容、多元化的氛围和制度体系，用多样化的制度供给，才能保障反就业歧视事业的顺利发展。（三）由就业反歧视想到的中国反歧视农民工在读到法国关于反移民就业歧视的法律和文章时，笔者不禁联想起了笔者当年背井离乡当农民工备受多方面的非人待遇的歧视。所以，笔者欲借此文再次大声呼吁，“中国目前首先应当建立的是反对歧视农民工的法律机制”。[8]而目前我国的户籍制度中歧视性规定所造成的伤害足以改变多少人的一生。一些学者认为，我国的农民工不同于国外的移民，因为农民工在农村还有土地做生活保障；所以，我国的法律如果追求城乡就业者社会保障完全平等就是不公平的。[9]笔者认为，农民工在家乡是有土地作生活保障，但它远不及城市劳动者的各种社会保障（城市居民在房改房分配时获得的保障比农村宅基地更多），不平等事实上仍然在多方面存在。土地保障最多相当于城市的最低生活保障线，并不是给劳动者的社保，而是普遍给当地居民的生活保障，每个人生下来都有的。所以，笔者赞同在不改变当前土地保障的前提下，只要农民工缴纳了其他种类的社保基金，就应当让他们在城市享有同等的社保权利。此外，笔者认为，法国法律近期在保障“移民劳工家庭团聚权”方面所做的努力，特别是提供“可诉住房权”、[10]迁移居住证、统一社会保障、子女免费就近就读权、家属医保优惠等保护的各种法律规定，值得我们效仿。这涉及到农民工日常基本人权的平等保护问题。我国目前还有农民工子女平等入学、高考、就业、廉租房的问题。不能让外来的劳动者及其后代一开始就“输在起跑线上”。（四）由对家政服务员歧视想到的性别歧视问题目前，客观说，绝对多数从事家政服务的就业者是女性。与法国法律相比，我国对家政服务员的法律保护事实上还有制度性歧视。第一，我国还缺乏对钟点工的充分保护；第二，社会保障（工伤、养老、医疗、失业、生育等社会保险）在家政服务员和钟点工方面还有死角；第三，家政服务员还没有可靠的工会组织来日常维护自己的权益。家政公司往往只维护自己的利益或雇主的利益，不管是否损害雇员的利益。在法国，如果雇主或家政公司雇请保姆所付工资低于最低工资线，或者不包括应缴各项社会保险金额，雇员可以向警察投诉，或拒绝签订合同。[11]我国劳动法的调整范围前些年是不包括家政服务员，很难适用相关法律进行保护。类似于目前我国一些学者提出的男女统一退休年龄问题，法国在上世纪50年代也曾经讨论过。但是，反对派最终没有能够改变长期统一男女退休年龄的规定，因为立法者认为男女工作的强度和衰老的年龄差别不大。[12]不过，我国男女工作强度目前仍有重大差别，且男女生理衰老的情况也很不相同。五、发达国家反歧视程序和实施办法对我国的借鉴意义在程序和制度方面，必须思考我国应否建立专门的反歧视局的问题。尽管我国已经通过了《促进就业法》，但是，我国的反就业歧视工作还刚刚开始，任重道远，各界对歧视的危害性认识也不足。鉴于目前我国最繁重的任务是反农民工就业歧视制度建设，笔者建议此专门机构设在人力资源与社会保障部。从法国的反歧视法律制度和操作实践来看，笔者建议，在法律程序上给相关协会（比如妇联）或团体反歧视诉讼诉权。在立法和执法程序方面，笔者建议来一次全面地清理，彻底查清哪些法律法规还存在制度性歧视，哪些执行措施还不公平。在技术要求上，一方面对计算机和电子互联网络等方面防止作为歧视行为的工具。比如，政府机关和公私营企业单位均不得随意采集个人信息用于区别对待公民，更不得采用法律禁止的任何歧视性的标准管理数据，提供产品与就业服务。另一方面，要注意目前我国一些少数民族地区的劳动者对内地一些企业在当地开办分支机构以技术性要求来拒绝雇佣当地员工很反感。需要引起相关管理部门的高度重视，找出妥善的解决办法。在司法领域和审判技术上，未来我国也应当尽可能地在反歧视领域引入举证责任倒置原则，借鉴法国法院的“暗访和模拟试验”作为反就业歧视证据的经验，以及特别保护作为证人的劳动者的权利。*

二人以上分别实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，不能确定具体侵权人的，除行为人能够证明自己的行为与损害之间不存在因果关系的外，由可能加害的行为人承担相应的按份责任。