《民商法争鸣》｜张叶东：双层股权结构下公司董事信义义务的认定标准——以美国判例为分析视角
双层股权结构下公司董事信义义务的认定标准
——以美国判例为分析视角
张叶东
张叶东：《双层股权结构下公司董事信义义务的认定标准——以美国判例为分析视角》，载王竹主编：《民商法争鸣》（第22辑），四川大学出版社2024年4月版，第169-193页。
摘要：在双层股权结构下，股东群体不同的利益诉求必然导致董事会分层，由此传统的一元信义义务体系将遭受前所未有之冲击，股东的利益遭受冲击而董事会的力量却进一步扩大，此消彼长的之态势不利于股东利益的保护。传统信义义务的失灵呼吁新型信义义务的重构，美国司法判例确立了双层股东结构下的双层信义义务体系，对类别董事会采取与普通董事会不同的信义义务判断标准，通过界定类别股的性质系债权还是股权，确定类别股股东的核心利益是财产权还是控制权，基于此将董事信义义务进一步类型化为普通董事信义义务和类别董事信义义务，有针对性地将认定信义义务的标准设置为偏重保护股东财产权或偏重保护股东控制权，从而形成多元立体信义义务架构，制约类别董事会的权力扩张，保护股东群体利益。
关键词：双层股权结构 董事信义义务 类别股 认定标准
一、问题的提出
从传统公司法的角度来看，信义义务（Fiduciary Duty）是公司法体系中董事与股东法律关系中非常重要的内容，具体来说董事针对股东负有信义义务，包括忠实义务(Duty of Royalty）和勤勉义务（Duty of Care）。需进一步说明的是，传统公司法体系中的信义义务仅指针对单一股东群体的信义义务，这一义务的理论假设前提是股东同质化。但是从实践的经验和教训来看，股东同质化只不过是幻想，股东异质化才是真正的客观现实，具体而言，异质化的股东所反映的是各自不同的利益诉求。引入双层股权结构有利于董事会加强对公司的控制权，但由此所产生的问题是，一方面中小股东逐步丧失对董事会的控制和约束，其利益难以获得保障；另一方面董事会权力不断扩大，虽能激发董事会的创造力，但如若不能受到约束，董事会也会进一步侵犯中小股东利益。对于这一问题，其研究实质是找出在类别股股东所对应的董事会与普通股股东所对应的董事会项下，两者分别所对应的董事信义义务的认定标准，因此确立董事对普通股股东和类别股股东不同的信义义务认定标准是本文研究的重点。
二、双层股权结构下董事信义义务之嬗变
信义义务的认定标准关乎公司治理结构，传统信义义务的内容和规定是建立在采取传统的一股一权公司治理架构的基础上，但是在引入双层股权结构后，公司治理会发生两点变化：其一，股东利益遭受冲击；其二，董事会所应具备的潜能在被激发之后获得了释放。
（一）股东利益遭受冲击
相较于传统管理模式，在双层股权结构的管理模式下，股东对管理层的控制力、约束力被大幅度削弱。在此模式下一旦削弱或剥夺了股东的投票权，股东群体对管理集团本已孱弱的牵制作用也将彻底消失。与此同时，由于在双层股权模式下大股东和它所选任的管理层实质上控制公司，敌意收购措施针对该双层股权结构公司的威胁以及牵制也会大幅度削弱，使双层股权公司走上无制约、无限扩张的黑暗之路。由此，外部控制权市场也丧失了提供控制权争夺机会的可能，届时，即便公司董事、大股东未能合理履行信义义务，小股东也只能通过用脚投票的方式维护自己的利益。在这种情形下，股东对公司董事的控制力减弱，传统的信义义务的规制在差异化表决权制度体系下会出现失灵的情况。在传统公司法的话语解释体系下，忠实义务是公司董事针对公司所负有的信义义务之一，其内容是在董事自身利益与公司的利益发生冲突与矛盾时，董事应当维护公司的利益，不得利用既有地位和特权侵犯公司利益为自己或第三人牟利。同时公司董事也负有对公司勤勉尽责的信义义务，也就是说董事应当做到以理性的人标准在类似情形下所表现出的谨慎、勤勉和技能，从而实现公司的利益最大化和最优化。然而双层股权结构推行后，在现行法下，董事被约束的机制就出现了缺失，因为国内尚无双层股权结构下董事对类别股股东信义义务的法律层面的相关规定，这就会使董事无视类别股股东权益，且董事对公司的控制权进一步加强，股东维权的成本更高，法律障碍也难以逾越。由此在采取双层股权结构的背景下，基于传统公司法上董事信义义务的失灵，有必要探索信义义务在此种特殊情形下的具体适用标准，以破除法律上的障碍，保护股东利益。
（二）董事会的潜能得以激发并释放
尽管在现行法律框架之下适用双层股权公司管理架构会损害股东利益，但在此模式下，一方面，上市公司控股股东可以加强自身对公司的控制力，采取的方式包括换股要约、投票权的特别分配、投票权转换以及新股发行等方式，在此基础上由控股股东选任董事进入董事会，从而执行控股股东意志下的方案，并进一步确保未来公司的发展方向能够与公司创始人的意志保持一致;另一方面，公司管理层所富含的能量也因董事会控制模式的适用被充分发掘出来，具体而言，管理团队运营公司无疑会给股东手中的股份创造更大的价值，因为他们专业且利益较为统一。其背后的法理在于：第一，管理层在双层股权结构管理模式下可以更高效地投入人力资本。第二，挖掘公司控制权溢价的功能在双层股权结构管理模式下获得充分体现。第三，在双层股权结构管理模式下管理者更加注重长期利益，短视行为可以得到有效遏制。第四，公司管理层在双层股权管理模式下能够获得更多激励，摆脱风险厌恶的束缚，从而掌握并有效运用更广阔的商业机会。在现行法律体系下采用双层股权结构，虽然股东利益遭受冲击，董事的信义义务对类别股股东层面也存在缺位情形，但是双层股权结构下董事会的潜能将持续获得激发。故在当前背景下虽存在坚持一股一权公司治理结构的立法限制，但在双层股权结构推行后，董事的信义义务内容必然要进行修改，对普通股股东和类别股股东必然要采取不同的信义义务标准方能保护股东利益，进一步激发董事会潜能。
双层股权结构公司中的董事信义义务引入了新的变量，即类别董事会，以至于传统公司法信义义务理论难以解释和适用这一变化。结合双层股权结构公司在中国的适用情况，可以看出不同的董事会对应不同的股东，只有通过个案讨论不同股东的性质，才能够有效建立起类别股股东与类别董事会之间的逻辑对应关系，进而针对类别董事会和普通董事会适用不同的信义义务标准，并结合个案得出可量化的、可体现高低程度的适用标准。接下来的第三部分笔者将借鉴美国立法及相关司法判例的经验，结合美国法上对双层股权结构下董事信义义务适用标准的高低程度，并通过案例表格梳理进行分析总结，以期找出相应的双层信义义务适用规律。
三、美国立法及司法判例的经验总结
（一）美国立法例之模糊界定
美国学者的研究显示，董事所负的信义义务起源于普通法，并已在商业协会立法中被纳入法典。根据《美国标准公司法》第8.30条，每一位董事必须以诚实守信的态度积极行事，从而达到并实现公司利益最大化和最优化。该职责的性质和范围被描述为“复杂而灵活”，且应视情况而定。信义义务要求董事不应局限于短期利润或股票价值。也就是说，当公司是一个永续运作的联合企业的时候，董事作为公司的重要人员应当重视和着眼于公司的长期利益而非短视地计较当前的利益得失。客观存在的情况是，信义义务的内容是随着情况变化而非一成不变的，但是无论怎样董事所负有的信义义务是强制性的，董事们必须为公司的利益考虑行事。基于对信义义务内涵的理解，董事要想实现公司利益的最大化和最优化，就必须着眼于公司的长远利益而非短期利润或股票价值。因此，从历史来看，在美国放开对双层股权结构的管制之后，双层股权结构管理模式被大量运用于公司治理领域之中。
（二）美国判例中的认定标准
基于双层股权结构本身弱化了股东的力量，使得股东对公司的控制减弱，对董事履行信义义务的监管陷入困难，从而在一定程度上冲击了股东利益，而强化了董事会以及董事的职权，引发了一系列诉讼纠纷。基于此，美国法院在司法裁判中针对此类问题通过大量判例对双层股权结构公司中董事的信义义务进行规制，其中美国1987年的Jebwab案首次确立公司董事对优先股股东的信义义务认定标准，而2017年的判例即Ford v. VMware案对前述标准进行更深的细化，通过对两个重要判例进行分析对比，再辅以其他类似判例进行梳理，可以为我国未来立法和司法提供经验借鉴。
1. Jebwab案中确立的公司董事对优先股股东信义义务认定标准
特拉华州法院针对优先股的裁判逻辑分析框架经历了一元到二元的转变。在创设Jedwab案裁判路径之前，该法院针对优先股的解读始终是坚持优先股股东的权利仅仅限缩于合同权利，并且采取的是严格文义解释的方式解释优先股合同权利，认为优先股并不受董事信义义务保护，保护力度不如普通股。
Jedwab基本案情如下：
MGM Grand Hotel, Inc, 特拉华州公司(简称“MGM Grand”或“公司”), 其在内华达州的拉斯维加斯和雷诺拥有并经营着度假酒店和博彩设施,MGM Grand已与Bally Manufacturing（也是一个特拉华州公司，以下简称“Bally”）达成协议，Bally考虑了其子公司和MGM Grand之间的并购。在并购完成后，本公司所有类别的已发行股票将转换为现金收付权。被告Kerkorian个人拥有和通过其全资拥有的Tracinda公司，有权从拥有的MGM Grand已发行和未偿付普通股的69%，以及其仅有的其他类别股票，即A系列可赎回优先股(简称“优先股”)的74%中受益。Kerkorian积极参与了与Bally的拟议并购谈判，并使Bally同意投票支持他的股票。由于《并购协议》和公司章程都没有规定，在获得超过半数的投票批准后，才可以进行此类交易，因此Kerkorian投赞成票的协议确保了交易获得批准。无论是Kerkorian还是MGM Grand的任何董事或管理人员，都不是Bally的股东，也不是Bally的管理人员或董事。记录披露，该等人士亦从未与Bally或其董事、高级人员或控股人士有商业关系或社会关系。至少在作为并购协议谈判的一部分即公司获得Kerkorian股票期权之前，Bally尚未持有MGM Grand的任何股票。案情显示，原告是MGM Grand公司优先股股东。该股东代表除Kerkorian和Tracinda以外的所有此类优先股股东提起集体诉讼，并寻求初步和永久地执行拟议的合并。该理论的要旨强烈想要主张的是, MGM Grand的控股股东和董事的公司对于并购的实行将构成对期待公平交易的此类优先股股东（如Kerkorian）。并购被认为是对优先股股东所犯的一种错误，主要是因为并购协议被指打算在并购生效时，在公司股东之间不公平地分配倍利应支付的全部对价。特拉华州衡平法院最终判决：原告股东对被告提出的初步禁令动议被驳回，因为原告未能证明被告在拟议的并购交易中违反其信义义务而获得最终胜诉的必要可能性。该案法官确立了Jebwab规则：即首先明知受托人违反信义而与受托人共同参与的，可以对受损害的信义承担由此产生的责任。其次，根据普通公司法，在当事人之间没有例外协议的情况下，所有股份的同等的。因此，与优先股相关的优惠和限制只存在于产生这种权利或限制的明示条款(合同性质)中。但是，没有赋予优先股权利的谈判条款，并不意味着不存在任何权利。再次指明特别股的权利、优先权等的凭证，没有处理表决权的规定或者没有在清算时产生权利的规定的，不是该股票没有表决权或者清算时没有权利的事实。相反，在这种情况下，优先股具有与普通股相同的表决权，或与普通股相同的参与公司清算的权利。最后有关优先股与普通股之间的优先权或限制的事项，公司及其董事的责任本质上是合同性质的，其责任范围可参照证明该合同的具体文字予以适当界定；但是特殊的情况是，如果优先股股东所主张的权利不是优先于普通股的权利，而是与普通股同等享有的权利，那么这种权利的存在和相对应的义务的范围可以采用公平和法律标准来考量。
从Jedwab案的梳理可以看出，Jebwab裁判规则第一次尝试以优先股二元权利的视角对案例事实进行切入剖析，开创性地构建了董事针对优先股股东信义义务的法律分析框架：优先股的内容可以被分为两大部分。一部分是优先股不同于普通股的优先权或者受限制的合同权利，在此基础上适用严格文义解释方法，以优先股合同中的相关表述为准，在此时董事信义义务无适用优先股情形之可能；另一部分则是优先股与传统普通股共通的部分或交叉的部分的权利，董事针对这些公司立法赋予而非合同性的权利承担信义义务。由此可见，Jedwab案的高明之处在于其不再片面地纠缠于类别股权的权利如何定性，究竟是债权还是股权，取而代之的是承认优先股混合的权利性质，即兼具股权与债权的之特性。从优先股权利内部的机理入手，根据趋向债权、股权两极区分为不同的内容组成，分别对应排除或适用董事信义义务的范围，由此升级了“区分类别股权倾向性性质进而断定董事信义义务适用空间”的裁判方法。
2. Ford案中确立的双层股权结构公司董事信义义务认定标准
Ford案的基本案情是：VMware公司系双层股权结构的公司，2004年，EMC公司以6.35亿美元收购了VMware公司。2007年，在为VMware equity的首次公开发行做准备时，EMC公司迫使VMware公司采用了一份经过修订和重述的公司注册证书(“双层股权结构章程”)。
双层股权结构章程授权了两类VMware普通股。A类股每股有1票，B类股每股有10票。B类股份还具有其他特殊投票权，如选举VMware公司董事会80%成员的专有权(“VMware公司董事会”)，双层股权结构将其称为“I组成员”。B类股股东有权与A类股股东一起投票选举VMware公司董事会剩余20%的成员，即《双层股权结构》所称的“第二组成员”。B类股还拥有基于章程的特殊否决权。EMC公司通过其主导的投票地位控制了VMware公司和VMware董事会的人事任免。EMC公司通过其B类股的所有权，控制了一组成员的选举。EMC公司通过持有35%的A类股和全部B类股，控制了二组成员的选举。实际上，EMC公司控制VMware公司董事会由7名EMC公司工作人员和2名独立的外部董事组成。在诉讼期间，VMware公司董事会的5名成员同时还担任EMC董事会成员(以下简称EMC董事会)。被诉讼方作为被告是VMware董事会的成员,他们也是EMC的董事,或者是EMC子公司的员工,并因其职务对EMC负有义务。为了简单起见,本判决所指的这些被告为“双层董事”。2015年10月，EMC公司与Denali Holding公司（以下简称Denali）达成并购协议。将近一年后，也就是2016年9月，这笔交易完成。通过合并，Denali收购了EMC的所有股份，其中包括EMC在VMware公司81%的股权。在并购协议生效时，EMC中的每股公开上市的普通股会被转换为能够获得24.05美元的现金加上0.111股Denali 的V类普通股的权利。V类股是Denali新发行的与合并相关的一类股权，是一种追踪股票，它能追踪Denali作为合并的最终获益方在合并中获得的VMware股票价值65%的绩效情况。一名VMware公司的少数股东提起诉讼，声称要代表VMware公司并作为VMware普通股推定持有人提起代表诉讼。诉状列举了EMC公司与Denali公司合并对VMware公司及其普通股交易价格产生的一系列负面影响。起诉书试图将这些负面影响转化为对以下三个信义义务的违反的请求：（1） EMC公司作为VMware的前并购控股股东,其违反了对VMware公司的信义义务（2）隶属于EMC公司的担任VMware公司的董事会的成员违反了对VMware公司的信义义务；（3）Denali公司（这个因涉嫌协助和教唆其他被告违反信义义务从而成为VMware的控股股东的公司）违反对VMware公司的信义义务。起诉书还将某些Denali附属分公司列为被告。特拉华州衡平法院判决：法院对起诉人反对并购协议和并购报告的主张不予支持。依据第12(b)(6)条的规则，法院驳回原告起诉。
在分析思路中，法院指出：忠实义务规定，公司及其股东的最大利益优先于董事、高级管理人员或控股股东所拥有的、一般不为股东所共有的任何利益。本委托代理原理通常适用于控股股东，只有当控股股东利用企业实体去采取以下行动——当一个股东,其通过股票的所有权实现其权利，指导公司的行动来行使这样的权利——他承担注意义务和对公司管理者的忠实义务。当大股东不采取此类行动时，一般不会对其施加特别责任。因此控制人通过履行并购的承诺来以促进公司完成并购的贸易目标的方式行使权利，并没有违反任何义务。从特拉华州衡平法院分析的这一段表述可以看出，法院强调公司董事应当尽其最大职责履行对股东的信义义务，那么从本案来看，VMware公司采取了双层股权结构，股东对应分为一组股东和二组股东，其中一组股东属于普通股股东，对应权利为一股一权，二组股东属于类别股股东，对应权利为一股十权。然而在这样的股权架构下，EMC公司仍然通过持股控制了VMware公司的一组董事会和二组董事会，即分别对应普通股股东利益和类别股股东利益的双层董事会，从这里采用双层董事会的表述可以看出，美国法上代表普通股股东利益的董事会和代表类别股股东利益的董事会其负有的信义义务是分别对应的，也就是说是双层信义义务。虽然在双层股权结构下，信义义务的内涵并未发生实质改变，但是双层董事会对普通股股东和类别股股东分别负有的信义义务在范围、行使方式上必然会存在差异。
3. 美国类案对比分析与总结
从以上Jedwab案可以得出，法官确立了董事对优先股股东与普通股股东不同的信义义务标准。并且法院同时也指出Jedwab案所确立Jedwab裁判规则可以扩展适用于类别股，从而逐步解决董事针对类别股股东信义义务边界不明的问题。Ford案中公司的治理结构便是典型的不属于优先股的类别股治理结构，即多重表决权机制的双层股权结构，故由Ford案法官对该规则的适用可以看出将Jedwab案中确立的判断标准扩展适用至董事对类别股股东的信义义务是完全可行的。
同时，笔者通过阅读美国大量判例梳理了采取双层股权结构公司项下董事会违反董事信义义务遭中小股东诉讼的法院判决共计31个案件。对案件表格统计如表2所示：
案例名称 | 诉由类型 | 法律依据 | 是否适用集团诉讼 | 裁判结果 | 百分比 | 公司章程 |
1.In re Gaylord Container Corp. Shareholders Litig., 1996 Del. Ch. LEXIS 149（1996年） | 董事的信义义务； 股东维权（表决权） | 1.the Moran rule, Moran v. Household International 2.the business judgment presumption 3.the enhanced scrutiny standard,Cf. In re Santa Fe Pac. Corp. Shareholder Lit., Del.Supr., 669 A.2d 59 (1995) | 是 | 被告请求驳回原告诉讼请求的动议不成立 | ||
2.In re Gaylord Container Corp. Shareholders Litig., 747 A.2d 71 （1999年） | 确认案件为集团诉讼 | 1.the good faith business judgment 2.Moran and Unocal test. | 是 | 法院支持原告方诉求，承认该案为集团诉讼 | ||
3.In re Gaylord Container Corp. Shareholders Litig., 753 A.2d 462 （2000年） | 董事的信义义务 | 1.Summary Judgment，Ct. Ch. R. 56(c). 2.the Unocal test，Unocal, 493 A.2d 946. 3.the business judgment. 4. fairness test，Id. at 1377 n.18. 5. Moran 500 A.2d at 1350. 6.Unitrin, 651 A.2d at 1376 | 是 | 被告的简易判决动议获得批准，本案特此驳回 | ||
4.Hollinger Inc. v. Hollinger Int'l, Inc., 858 A.2d 342 | 董事的信义义务； 股东维权（表决权） | 1.Del. Code Ann. tit. 8, § 271 2.the Gimbel test 3.8 Del. C. § 251(g)(7)(i)(A). | 否 | 原告请求法院发布初步禁令的动议被驳回 | ||
5.In re EZCORP Inc., 2016 Del. Ch. LEXIS 14 | 董事的信义义务 | 1.Del. Code Ann. tit. 10, § 8106. 2.Chancery Rule 12(b)(6) 3.entire fairness standard 4. 8 Del. C. § 141(a) 5.Chancery Rule 23.1 | 否 | 原告诉讼请求部分受支持，部分被驳回 | ||
6.Lacos Land Co. v. Arden Group, Inc., 517 A.2d 271 | 股东维权（表决权） | 1.Del. Code Ann. tit. 8, § 151(a) 2. Del. Code Ann. tit. 8, § 202 | 否 | 支持原告诉讼请求 | ||
7.In re Banyan Mortg. Inv. Fund Shareholders Litig., 1997 Del. Ch. LEXIS 123 | 认可和解协议效力 | 1.原告代表在和解协议中取得了比其他原告方更多的利益。 2. Del. Ch. Ct. R. 23 | 是 | 不认可和解协议效力 | ||
8.Kaiser Aluminum Corp. v. Matheson, 681 A.2d 392 | 股东维权（表决权） | 1.Model Simplified Indenture（"MSI"）,Section 10.06 2.RESTATEMENT (SECOND) OF CONTRACTS § 206 (1981) | 否 | 支持被上诉人（原审原告）诉讼请求 | ||
9.In re Gaylord Container Corp. Shareholders Litig., 747 A.2d 71 | 股东权益诉讼 | 1.Del. Ch.R.23(C) 2.Section 203 of the Delaware General Corporation Law, 8 Del. C. § 203,（特拉华州公司法第203条） 3. Del. C. §327 判例：1. Unocal Corp. v.Mesa Petroleum Co., Del. Supr., 493 A.2d 946 (1985) 2. Moran v. Household Int'l, Inc., Del. Ch.,490 A.2d 1059, 1071 3. Wells Fargo & Co. v. First Interstate Bancorp,1996 Del. Ch. LEXIS 3 4. Lipton v. News Int'l, Plc, Del. Supr.,514 A.2d 1075, 1078 (1986). 5. Kramer v. Western Pac. Indus., Inc., Del. Supr., 546 A.2d 348, 351 (1988). 6. Parnes v. Bally Entertainment Corp., Del. Supr., 722 A.2d 1243 (1999) 7. Schnell v. Chris-Craft Industries, Inc., Del. Supr.,285 A.2d 437 (1971). 8. In re Tri-Star Pictures, Inc. Litig., Del. Supr., 634A.2d 319, 330-331 (1993) 9. Avacus Partners, L.P. v. Brian, 1990 Del.Ch. LEXIS 178, 10. Carmody v. Toll Bros., Inc., Del. Ch., 723 A.2d 1180, 1189 (1998) 11. Grimes v. Donald,Del. Supr., 673 A.2d 1207, 1213 (1996) | 是 | 法院批准了原告关于个人阶层证明的动议，因为被告的董事会采用了旨在阻止公司收购的股东权利计划，该计划侵犯了原告自由出售其股票的个人权利，也构成了一种需要阶层证明的“特殊损害” | ||
10.Reyes v. AT&T Mobility Servs., LLC, 2013 U.S. Dist. LEXIS 202820 | 劳动纠纷诉讼 | 1.Federal Rule of Civil Procedure 23(e) 2.Fair Labor Standards Act ("FLSA"). 3.California Business & Professional Code, section 17200, et seq., 4.Labor Code Private Attorneys General Act ("PAGA") | 否 | 最终判决支持集体诉讼和解、支持劳动者服务奖励、支持律师费和补偿费用的诉求 | ||
11.In re Gaylord Container Corp. Shareholders Litig., 753 A.2d 462 | 股东派生诉讼 | Del. C. § 203 § 203. Business combinations with interested stockholders. 与利害关系股东的商业联合 | 是 | 由于上述原因，被告请求即决判决的动议获得批准，本案不予受理。如上要求 | 董事会成员的提名必须在年会召开前60至90天提出；股东采取的任何行动只能在股东大会上进行，不得经书面同意;特别股东会议只能由董事会或董事长召集;公司章程可由股东投票修改，但须获得66 2/3%的赞成票;实施所有防御措施的章程条款只有在获得66%（2/3）的赞成票后才能加以修正 | |
12.In re IAC/InterActive Corp., 948 A.2d 471 | 股东派生诉讼 | 判例：1. Bebchuk v. CA, Inc., 902 A.2d 737, 740-41 (Del. Ch. 2006). 2. Citadel Holding Corp. v. Roven, 603 A.2d 818, 822 (Del. 1992). 3. Harrison v. PPG Indust, Inc., 446 U.S. 578, 588, 100 S. Ct. 1889, 64 L. Ed. 2d 525 (1980) 4.WILLISTON ON CONTRACTS § 32:10 (4th ed. 1999). 5. Wood v. Coastal States Gas Corp., 401 A.2d 932, 937 (Del. 1979) 6. Pierce v. Int'l Ins. Co., 671 A.2d 1361, 1366 (Del. 1996) 7. Allied Capital, 910 A.2d at 1034 | 是 | 法官作出了有利于被告的判决，该诉讼因不公而被驳回。Liberty作为股东无权同意拟议的分拆。诉讼中的原告律师被指示根据意见准备一份判决文件，并在通知后5天内提交 | IAC公司章程Section2.03（a）节 | |
13.In re Banyan Mortg. Inv. Fund Shareholders Litig., 1997 Del. Ch. LEXIS 123 | 股东权益诉讼 | Court of Chancery Rule第23条（a）款规定，集体代表可以代表所有集体成员起诉，“只有当：（1）集体成员如此众多以至于所有成员共同来起诉不可行时，（2）有关于集体共同的法律或事实的问题（3）代表人的诉求或抗辩与该集体的诉求或抗辩是共通的，及（4）代表人将公平及充分地保障该集体的利益。 | 是 | 法院没有批准原告股东就公司合并向被告公司提起的集体诉讼的和解协议。法院认为，无法得出原告是适格的集体诉讼代表人的结论, 因为和解协议会使原告获得与诉讼集体中其他股东相比更大的好处，不符合23条规定的“代表人将公平及充分地保障该集体的利益” | ||
14.Lacos Land Co. v. Arden Group, Inc., 517 A.2d 271 | 股东权益诉讼 | Court of Chancery Rule第12条 Court of Chancery Rule第4条 | 否 | 根据原告的动议，法院初步禁止发行新股，认为：(1)该董事的明确威胁对投票产生了不适当的影响；(2)委托书中载有对董事计划后投票权的重大错误陈述或遗漏，从而使基于代理人的股东批准存在重大缺陷 | ||
15.Ira Trust FBO Bobbie Ahmed v. Crane, 2017 Del. Ch. LEXIS 843 | 股东权益诉讼 | Court of Chancery Rule 12(b)(6) 判例：1.Williams v. Geier, 671 A.2d 1368, 1376 (Del. 1996) 2. In re Crimson Expl. Inc. Stockholder Litig., 2014 Del. Ch. LEXIS 213, 2014 WL 5449419, at *12 (Del. Ch. Oct. 24, 2014). 3. In re Delphi Fin. Gp. S'holder Litig., 2012 Del. Ch. LEXIS 45, 2012 WL 729232, at *12 n.57 (Del. Ch. Mar. 6, 2012) 4. In re John Q. Hammons Hotels Inc. S'holders Litig., 2009 Del. Ch. LEXIS 174, 2009 WL 3165613, at *7-8, 12 (Del. Ch. Oct. 2, 2009) 5. In re LNR Prop. Corp. S'Holders Litig., 896 A.2d 169, 178 (Del. Ch. 2005) | 是 | 法院判决被告的动机成立 | ||
16. Ford v. VMware, Inc., 2017 Del. Ch. LEXIS 70 | 董事的信义义务， 少数股东保护， 集团诉讼 | 特拉华州衡平法院第12(b)(6)条之动议 | 是 | 被告请求驳回原告诉讼请求的动议成立 | 双层股权章程 | |
17. Lewis v. Playboy Enters., 279 Ill. App. 3d 47 | 双层股权结构， 董事的信义义务，少数股东保护 | 735 ILCS 5/2-1005(b) 735 ILCS 5/2-1005(c) | 否 | 巡回法院的判决予以维持 | 双层股权章程 | |
18. Business Roundtable v. Securities and Exchange Commission 647 F.3d 1144 (D.C. Cir. 2011) | 董事的信义义务 | 15 U.S.C.§78k-1(a)(2) 17C.F.R.§240.19c-4 17C.F.R.§240.14a-4(b)(2) 17C.F.R.§240.19b | 是 | 法院批准了复审请求，撤销了被上诉人采纳被质疑规则的命令，法院认为该规则具有控制各股东阶层权力分配的效力，超出了被申请人的权限 | 双层股权计划 | |
19. In Re Delphi Financial Group Shareholder Litigation C.A. No. 7144-VCG | 股东们至少在对创始股东的指控这一层面，显示出成功的可能性。然而，该交易相对于市场价格有较大溢价，因为损害赔偿可以作为一种补救措施，而且没有其他潜在买家，因此支付该股票余额的禁令不能被支持。 | Netsmart, 924 A.2d at 192. QVC, 637 A.2d at 45. 8 Del. C. § 242. Dunlap, 878 A.2d at 442. Netsmart, 924 A.2d at 208 | 是 | 原告提起的初步禁令的动议被法院驳回 | 双层股权章程 | |
20.In re Republic Airways Holdings Inc., 2016 Bankr. LEXIS 1927 | 违约损害赔偿 | 1. USCS Bankruptcy R 8005 | 否 | 法院批准了被告的和解动议 | ||
21.Verdeyen v. Board | 学校雇员认为学校董事会侵犯了其资历权，遂起诉 | 立法意图是允许1976年7月1日之前雇用的未经认证的护士继续在雇用她们的地区工作，并能够转移到雇用她们的其他地区，但并不意味着这些护士将自动被视为有资格任职。 | 否 | 它肯定了巡回法院给予董事会的简易判决 | ||
22.Thorpe v.CERBCO, 1995 Del. Ch. LEXIS 96 | 董事的信义义务 | 董事没有给公司造成损害，也没有给自己带来实质性的利益 | 否 | 法院就股东声称违反信托义务的行为作出有利于董事的判决 | ||
23.Estate of RICHARD R. SIMPLOT v. | A股和B股的评估：按照公平市场价值评估还是溢价评估 | 法院假设了特定的买受人，并将所有A股作为一个整体计算出溢价之后再分配给A股股东，这是错误的；没有任何依据规定股票价值是按比例分配的 | 否 | 判决被撤销并发回，因为原告每单位股票的公平市场价值将被确定，而且出于遗产税的目的，也不会对控股股票溢价评估 | ||
24.Amanda Acquisition Corp. v. Universal Foods Corp. | 《威廉姆斯法》调整的投标行为包括：投标时间，披露情况，若投标超过投标人愿意购买的价格比例，以及最优价格规则。法院认为，威斯康星州的《反收购法》与《威廉姆斯法》并存；因此《反收购法》并未取得优于《威廉姆斯法》的地位。此外，《商业条款》赋予国会在几个州之间管理商业行为的权力。法院认为，根据休眠的《商业条款》，威斯康星州的《反收购法》并非违宪。 | 否 | 法院确认了地区法院的判决 | |||
25.IRA Trust FBO Bobbie Ahmed v. Crane | Kahn v. M&F Worldwide Corp., 88 A.3d 635 (Del. 2014) 案中法院列出了适用于冲突交易的商业判断审查标准所要求的六个要素，原告未能提出充分质疑，因此，重新分类受商业判断规则的约束 | 是 | 董事会的动议获得批准 | |||
26.Espinoza v. Zuckerberg | 股东派生诉讼 | Court of Chancery Rule 56 Court of Chancery Rule 12(b)(6) Section 228 of the DGCL Business & Corporate Law | 无 | 被告就第I项(违反受托义务)及第III项(不当得利)要求简易判决的提议被否定，而被告想让法院驳回的第二项（浪费公司资产）的提议则获得了法院批准; 鉴于原告没有说明合理的浪费索赔，因此该索赔被驳回 | ||
27.Pierre-Val VS. Buccaneers L.P | 劳动报酬追索诉讼 | FLSA and Florida Minimum Wage Act ("FLMWA") Rule 23 of the Federal Rules of Civil Procedure ("FRCP") | 是 | 达成和解，法院认为，结算组律师和原告能充分代表结算组签订和实施和解协议，并满足联邦民事诉讼规则第23条的要求 | ||
28.Carr-Jordan v. Nationstar Mortg. LLC | 借款纠纷诉讼 | the Real Estate Settlement Procedures Act； the Fair Credit Reporting Act； the Fair Debt Collection Practices Act； Federal Rules of Civil Procedure 8 and 12 | 是 | 法院驳回了诉讼中的所有诉请，因为没有明确要求索赔，并判决原告命令发出后十四天内提交修改后的诉讼请求。如果原告未在十四天内提出，法院将立即驳回此诉讼 | ||
29.LACOS LAND CO. V. ARDEN GROUP | 股东权益诉讼 | Pursuant to Rule 23.1 of the Rules of the Court of Chancery | 否 | 法院批准了股东与公司之间达成的和解协议，因为向股东开出的更优惠的条件完全符合他们的大股东地位和他们在和解协议中承担的独特义务 | ||
30.In re Gaylord Container Corp. V. Shareholders Litig. | 股东权益诉讼 | Section 203 of the Delaware General Corporation Law；引用1996 Del. Ch. LEXIS149案例 | 4年后被STRING认定为是集团诉讼 | 驳回被告提出的异议，判决被告的“股东权益计划”旨在阻止公司收购，影响了原告出售股票的个人权利与自由，造成了“特殊伤害” | ||
31.Goers v. L.A. Entm't Grp., Inc. | 劳动报酬追索诉讼 | Article 29, Chapter 8, Section 216, paragraph (b) of the United States Code Section 23(b) of the Federal Rules of Civil Procedure Article 10, Section 24 of the Florida Constitution | 是 | 法院部分批准集团诉讼原告诉讼资格的认证，驳回最低工资索赔的集体认证，并要求原告根据建议书修改并提交新的起诉状 |
根据表格梳理可知，在这31个案例中，法院判决支持的共有13个，法院判决驳回的共有11个，剩余5个为和解案例，而判决驳回的原因主要是基于商业判断规则而驳回的，所以总体来看，法院对于采取双层股权结构下的股东利益采取的是倾向保护的策略，据此笔者认为美国通过法院判例的的形式已逐步确立起保护类别股股东利益的判决机制。
具体而言，重新构建董事对类别股东信义义务规则的逻辑起点在于类别股股东得受董事信义义务保护的确认。在此过程中应当特别注意特别股是公司法体系下的法定化权利，特别股股东以及传统普通股股东都是公司财产的所有人，因此他们都是董事信义义务的受益人或称受信义务方，特别股合同时可以被董事信义义务填补漏洞的不完全合同，但同时也不能忽视类别股的债权属性。根据类别股混合合同法体系框架之下的合同性权利以及公司法体系下的法定权利进行考察，特别股权利的衍生可能散布于两种权利性质之间的范围内。因此笔者建议采纳类型化路径，综合考虑类别股权性质以及类别股股东缔约能力两个方面，区分判断董事对类别股股东信义义务的成立或不成立。
第一步，区分类别股的不同性质。具体而言，类别股性质上更倾向于债权时，适用合同裁判路径来予以保护；性质上更接近于普通股的类别股时，应当针对类别股合同没有规定的股东权利提供董事信义义务保护。这一区分方法当然比前述认定所有类别股群落均可以或者均不可以受董事信义义务保护这一笼统论断更为进步，但是仍然存在缺陷：通过剖析类别股的权利性质可以看出，能够把类别股鲜明区分为债权或股权两个类别之中的并不是类别股群落的常态。从客观现实情况来看，类别股股权内容中大多是债权与普通股内容相互交融，在一定程度上导致对类别股进行债权抑或是股权的客观判断形成巨大困难。尤其是针对类别股权利构成中债权与普通股内容几乎同等的情形，在此情况下单纯恪守合同范式下的类别股约定条款或者公司法体系下的董事信义义务，都不利于对类别故股东进行有效的保护。
第二步，在个案具体事实情况的分析中进行认定并区分类别股投资者。具体来说，针对类别股股东信义义务保护的类型化，应当对类别股股东的商事缔约能力进行类型化划分，从而决定是否给予董事信义义务的保护。举例来说，在创业企业投资的风险投资家，他有能力与创业公司就类别股合同条款进行协商并讨价还价，他们所达成的协议近乎完全合同，适用合同法体系保护就可以，没有为持有优先股的风险投资家提供董事信义义务保护的必要性。但是持有公开发行类别股的公众投资者则缔约能力比较弱，他所持有的类别股通常是由公司单方面制定的，这一合同无疑是不完全合同。此时应当适用信义义务对公众类别股东提供信义义务保护，从而填补不完全的长期类别股合同。
综上所述，应当针对类别股的特殊性，确立董事对类别股股东不同于普通股股东的信义义务，在公司法体系上形成双层信义义务体系，由此开始对信义义务的框架结构体系进行重新构建，在司法实践过程中也应注意类别股之债权与股权交叉融合的特殊属性，不能一味采取公平标准采用同样标准的信义义务，而应当区别对待，针对具体情形的类别股进行类型化，然后类型化为不同种类的信义义务标准。因此，以上通过分析传统信义义务在双层股权结构公司中的失灵，并结合美国司法判例确立的判断标准，下文笔者将针对双层股权结构下董事信义义务的认定标准提出相应修改的修改建议。
四、双层股权结构下公司董事信义义务认定标准之修改建议
双层股权结构下公司董事信义义务认定标准的修改，应当结合新《公司法》关于类别股的修订内容，由最高人民法院出台司法解释和相应指导意见，进一步类型化双层信义义务的标准认定，把握好信义义务程度的判定。根据最新的《公司法》（修订草案）第180条，董事对公司负有忠实义务，不得利用职权谋取不正当利益；董事对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。在此基础上，最高人民法院应当出台具体司法解释以及指导意见，对双层股权结构公司董事的信义义务进行标准上的细化，同时最高院可以结合个案进行认定，并发布指导性案例，以明晰这类案件的裁判标准。具体包括以下两个方面的认定。
（一）忠实义务
股东把他们的投票权交给董事会之后，公司和股东将面临董事逃避挣脱忠实义务束缚的危机。公司创始人通过双层股权结构管理模式加强了对公司的控制力，但诚如孟德斯鸠所言：“绝对权利导致绝对滥用”，因此，为有效实施双层股权结构制度，立法者、公司必须针对董事权力的行使进行限制，并给予合理的引导和约束。结合Ford案中公司双层董事会均被外部公司收买控制这一点来看，确实印证了股东让渡投票权后会产生股东力量弱化而董事力量相对增强的此消彼长之态势。
针对双层股权结构下出现的股东利益受损、董事力量增强的情况，一些学者针对性地提出了一些建议，包括：（1）调整董事薪酬给付安排；（2）权利分配在董事会内部的适用；（3）完善派生诉讼机制；（4）超级表决权的幅度进行适度限缩；（5）投票权中的监督价值和理念应当得到尊重。
然而这些建议仅仅是从外在或者说从器物上去解决当前双层股权结构下对董事的监管，却没有能够从内在制度本身或者说从公司治理的精神实质层面去改变董事忠实义务的内容从而达到有效监管董事的目的。在双层董事会结构下，不同的董事会对应着不同的股东利益群体，分为普通股股东对应的普通董事会和类别股股东对应的类别董事会，普通董事会对应一套忠实义务的判断标准，而类别董事会对应另外一套忠实义务的判断标准。双层董事信义义务的标准应当具体个案认定，具体分两步走：第一步，判断类别股的性质是偏向于债权还是股权，即判断该类别股股东的目标主要是为了参与公司分红还是参与公司治理；第二步，根据前述分析出的类别股性质得出相对应的不同的忠实义务判断标准。如若是为了参与公司分红，则该类别股股东对应的董事会其所负忠实义务内容应较普通董事会更少，即类别董事会所负忠实义务在范围上较普通董事会更狭窄，因为此种类别股股东在一开始便放弃了对公司的控制权来换取更多的财产权益，那么对应的类别董事会的忠实义务缩小则是应有之义；如若是为了参与公司治理，则该类别股股东对应的董事会其所负忠实义务内容应较普通董事会更多，即类别董事会所负忠实义务在范围上较普通董事会更宽泛，因为此种类别股股东将公司投票权交由董事会掌管，但其目的是为了更好地控制公司，董事会掌管投票权后必然会扩张其权力范围，为了制约董事，提高类别董事会的忠实义务标准可以从根本上抑制类别董事会过度扩张的权力，形成良好的公司治理结构（如表3所示）。
表3 双层股权结构下公司董事信义义务标准的影响因素
影响因素 | 董事薪酬大小 | 董事权力大小 | 有无派生诉讼机制 | 超级投票权的幅度 | 有无投票权监督机制 |
标准提高 | 多 | 大 | 有 | 大 | 有 |
标准降低 | 少 | 小 | 无 | 小 | 无 |
（二）勤勉义务
通过以上分析，类别董事会的忠实义务可以通过对比参照系普通董事会的忠实义务标准进行提高或降低从而约束不同类型的类别董事会，而程度标准的判断主要涉及董事薪酬多少、董事权力大小、有无派生诉讼机制、超级投票权的幅度和有无投票权监督机制等因素。不同于忠实义务，勤勉义务本身的标准便具有不确定性，因此双层股权结构的采用从客观上并不会影响类别董事会和普通董事会履行职责的内容，在范围上也不会有太大变化。但是针对双层董事会的主观认定必然会存在差异，仅仅是主观认定的差异并不能够总结出普遍适用的标准，因此对双层董事会的勤勉义务的认定仍应当采取传统的勤勉义务认定模式，即一般标准和商业判断规则。
美国《示范公司法》第8.30条规定了勤勉义务的三个标准，即董事会的所有成员在履行其职责时应：（1）善意；（2）注意；（3）合理相信。第一条标准规定董事的行为必须是善意的。具体而言，善意是一种主观道德评价，针对的是董事的诚实状态，也就是董事认知经营事务的能力。如果董事在内心中针对经营决策及其后果尽到了适当的注意义务，就是善意的。反之如果董事明知他的行为将会损害公司利益而故意放任这种情况的发生，或者因为疏忽大意没有足够注意导致不利后果的发生，就是恶意。第二条标准规定董事在实施经营决策行为时应当恪尽职守，尽到适当的勤勉、注意和技能义务。对董事的注意程度采取的标准是“理性人标准”，即要求其尽到“处于相似位置的合理谨慎的人在类似的情况下所应当尽到的注意义务”。董事的注意义务特殊在于：作为一种管理义务，一个董事具备或者应当具备有关专业方面的知识、能力但却没有利用这种知识和能力的，就不能被认为尽到了注意义务。如果董事采取不作为，也就是说根本不履行其职责，放任公司错误的经营决策行为发生，也是违反注意义务的。在Francis v. United Jersry Bank案中，法院裁定：一个人一经担任董事，就意味着承诺了法定的义务与责任，徒挂虚名者，不为法律所容忍。第三条标准规定合理相信。具体而言，董事管理的是他人的财产和事务，所以他必须根据自己的判断以自己合理相信最符合公司利益的方式进行经营决策。合理相信的标准要求董事在作出商业决策时应当做到尽职调查，即对相关的事务进行必要的调查和了解。法律的灵活性就在于：在缺乏其他信息的条件之下，董事有理由相信内部人所提供的信息是真实充分的。
此外，经营判断规则又称商业判断规则是与董事的勤勉义务关系密切的另一个规则，它发展于美国的长期司法实践中，这一规则确立了这样一项内容，即董事的商业决定不受司法机关干涉，其实质是为法官提供了较为具体的勤勉义务判断标准。经营判断规则是指董事为公司利益最大化和最优化作出商业决策，其前提是董事善意且充分地了解了相关信息，即便事后再来看这一决策是错误的并且给公司带来损害，法院也拒绝追究董事责任。这一规则的适用需满足三点：（1）董事与决策事项无利害关系；（2）董事对有关决策事项了解的程度达到在当时情况下有理由相信为适当的程度；（3）董事理性地相信此项决策符合公司最佳利益。
由此可见，勤勉义务的主观要素较多，更多偏向于个案认定，因此在传统公司法上其判断标准上也是非常模糊和不具体的，但是双层股东结构给法院带来了一个契机，即通过司法裁判中类型化普通董事会和类别董事会的勤勉义务标准。针对一般事项，类别董事会和普通董事会的成员均作为同等的理性第三人，法院对他们是否履行勤勉义务的判断标准应当是相同的；但是针对类别董事会才有的职责和事项，法院应采取类似于专家注意义务的标准，提高对类别董事会成员的勤勉义务，以敦促其尽职尽责。
五、结 语
股东的利益偏好和诉求是根据情况的不同而变化的，基于这一现实情况，不同的股权规则需要相互配合适用，双层股权结构管理模式在平衡和克服股权融资与控制权的矛盾的基础上，可以有效地激发公司董事勤勉尽责的潜力，应当作为一种有效手段纳入公司内部治理体系框架之下。双层股权结构的主要目的在于激发公司活力、提升公司绩效效率，充分满足不同股东群落的利益偏好，而这一目的的实现在于投票权的让渡。但是，投票权的让渡也造成了一系列隐患，最典型的就是公司董事能否再继续恪守信义义务。在双层股权结构管理模式之下，唯有重建董事信义义务法律规制体系，形成双层信义义务法律规制体系，才能从根源上控制董事信义义务风险，防止董事以让渡来的权力反噬剥削股东，并最终确保股东与董事双方利益的平衡，只有这种建立在股东与董事利益平衡基础上的双层股权结构才能与我国公司法实践的现实相匹配和融合。当前，我国已然初步具备了双层股权结构管理模式生存的土壤，未来应当放弃固守多年的一股一权教义，将双层股权结构这一优质制度播种在我国公司治理实践的土壤之下，形成多元化的双层信义义务治理体系，从而对“软化”我国僵化的股权结构、激发公司发展活力产生显著的积极效果。
为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。
*张叶东，复旦大学法学院博士研究生。
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