《民商法争鸣》 | 何艳：论政府行为引发情事变更原则适用的司法认定
论政府行为引发情事变更原则适用的司法认定
何艳*
何艳：《论政府行为引发情事变更原则适用的司法认定》，《民商法争鸣》2022年第1辑（总第19辑），第227-240页。
摘要：在我国法院支持适用情事变更原则的案例中，因政府行为引发的案件占比较大，但其并不具有必然的推定性，在个案中仍应重点审查是否满足“在订立合同时无法预见”和“履行对一方明显不公平”要件。对主观预见要件的判断宜以一般理性人标准为原则，综合政府行为对合同目的实现可能造成的影响、当事人对政府行为的发生是否有可归责性、政府行为是否属于当事人承担的风险范围进行认定；对客观结果要件的判断则须重点审查政府行为发生后合同权利义务的变化以及合同继续履行的可能性，并将公平原则作为认定的基准。
关键词：政府行为；情事变更原则；司法适用
20世纪以来，基于解决因世界范围内政治经济格局的剧烈变化所引发的合同履行纠纷的现实需要，古老的情事变更原则[1]重新受到重视，通过梳理这一时期各国的相关案例发现，在二战刚刚结束的20世纪50年代，适用情事变更的案件多系因战争导致，尤其是作为战败国的日本、德国等，战争对其原有的社会经济秩序造成极大破坏，当事人对调整或解除合同的需求尤为突出；[2]到20世纪60年代以后，当事人主张情事变更原则案件的主要起因转变成经济因素、政策因素或市场参与者自身因素变化的市场波动。[3]我国法上正式引入情事变更原则较晚，在全球金融危机背景下最高人民法院（已废止）《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》（已废止））中首次被明确后，2020年颁布的《民法典》第533条对其在民事基本法中正式规定。
一、问题的提出
自2009年我国原《合同法司法解释（二）》施行以来，当事人直接主张或援引情事变更原则进行抗辩的案件呈逐年增长的态势。通过以“情势变更”为关键词调取合同纠纷案由下的判决书和裁定书，[4]在2009年至2019年的案件中，当事人主张情事变更原则的有24876件，[5]其中大部分案件未能得到法院的支持，符合最高人民法院关于严格、谨慎适用情事变更原则的精神。为进一步了解法院对情事变更原则进行认定的态度，笔者通过分层抽样，在这些案件中重点选取法院支持当事人主张并在判决书中进行详细说理的200件案件，其中包括土地承包经营权合同纠纷[6]49件、租赁合同纠纷42件、房屋买卖合同纠纷23件、建设工程合同纠纷9件、民事主体间房屋拆迁补偿合同纠纷[7]9件，除此之外案件数量较少的还有服务合同纠纷、承揽合同纠纷、供用电合同纠纷、渔业承包合同纠纷等。上述案件中发生重大变化的类型包括政府行为、自然原因、第三人行为、市场波动等，其中以政府行为居多，数量达150余件，占比超过75%。情事变更原则在我国的司法实践中，表现出与政府行为高度相关的特征。
其中受具有普遍约束力的政府行为影响的主要情形有：第一，国家惠农政策的出台对涉土地类合同履行的影响，主要指2006年国家全面免除农业税后，农民耕种的积极性极大地提高，土地流转价格也随之大幅增长，大量此前订立的期限长达十余年的合同约定的流转价格远低于政策出台后的市场价格，进而引发大量纠纷。[8]第二，中央军委2016年下发的关于要求全面停止军队和武警部队参与有偿服务活动的通知，使得此前订立的不动产租赁或承包经营等合同无法继续履行而被判决解除。[9]第三，政府出台的房地产调控政策，使不符合条件的当事人在订立房屋买卖合同后无法办理过户手续或无法获得银行贷款。[10]第四，政府出于节能环保的目的，取缔重污染行业或禁止其他破坏生态环境的行为，要求相关行业进行整改，使合同丧失原有的履行基础。[11]除此之外，因政府拆迁、征地等规划调整以及市政建设等影响合同履行引发的纠纷也时有发生。
总体来看，在我国关于情事变更原则适用的争议案件中，法院多认可在对“无法预见”“不属于商业风险”等要件认定时，相较于其他因素而言政府行为具有较强的推定性作用，进而需对履行受到影响的合同关系进行调整，这导致情事变更原则在我国的实然状态与其在世界范围内主要用于应对经济形势极端变化的发展趋势有所差异；再者，多数影响合同履行的政府行为对不特定的公众具有普遍约束力，如一概支持其适用恐与情事变更原则的例外性和补充性相冲突，故有必要对政府行为引发情事变更原则的司法认定立场进行反思。需要说明的是，本文对“政府行为”的概念采狭义理解，主要指向行政机关为履行管理职能实施的行为，政府虽作为一方当事人签订合同，但其内容是执行公务，且政府在合同中居于主导地位并享有一定特权的行政合同，以及通常表现为建议、劝告等方式、不具有强制性的行政指导等行为，不属于本文探讨的范围。
二、政府行为引发情事变更适用的认定现状及争议焦点
（一）关于政府行为影响合同履行的司法认识分歧
以“政府行为”作为关键词进行考察，进一步梳理相关案例发现，在司法实务层面对政府行为影响合同履行的性质认定，不同法院仍然持有分歧，大致有三种立场：第一种是认为当事人仍然应当承担违约责任，如在高某与左某某房屋买卖合同纠纷案中，法院认为“国家对于房地产市场的宏观调控并非是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，房屋买卖合同作为一种标的额相对较大、与买卖双方切实利益密切相关的合同，当事人在签订合同时对可能出现的房地产市场风险均应有一定程度的预见和判断”；[12]第二种是支持受不利影响一方提出的不可抗力免责抗辩，如在某公司与某村委会房屋租赁合同纠纷案中，因租赁房屋被当地政府依法征收，导致租赁合同无法继续履行，法院认为是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，构成不可抗力并据此解除合同；[13]第三种是适用情事变更规则变更或者解除合同，如在任某某、胡某某房屋租赁合同纠纷案中，因政府出台的关于调整市场布局的规范性文件，使得当事人之间签订的委托经营协议无法继续履行，法院认为属于情事变更而得以解除合同。[14]
上述分歧在此次新冠疫情防控措施影响合同履行导致的纠纷中也有所体现。2020年4月16日，在最高人民法院印发的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》第三条第（一）项规定，疫情或疫情防控措施直接导致合同不能履行的，依法适用不可抗力的规定；第三条第（二）项中提到，疫情或疫情防控措施导致合同履行困难的，当事人可重新协商，以合同履行困难为由请求解除合同的，不予支持，以继续履行对一方明显不公平为由请求变更的，结合案件实际情况决定是否支持，该规定虽没有明确提及情事变更原则的表述，但实质上体现的是情事变更原则，此外部分省市高级人民法院出台的司法政策对该问题有进一步细化。法院的总体态度是承认因疫情及疫情防控措施给合同履行带来的影响需要对当事人的合同关系进行调整，也认同对符合不可抗力的按照不可抗力规则处理，[15]但在路径上却为了实现案件的实质公平而绕过不可抗力另谋出路，[16]甚至在裁判层面已经先行突破了原《合同法司法解释（二）》第26条确定的不可抗力与情事变更的相互排斥关系。反映在实践中，出现了对不可抗力和情事变更的关系把握模糊、判决结果缺乏统一的标准等问题。以较为常见的“减免租金”问题为例，面对新冠肺炎疫情对租赁合同承租人的经营活动造成的影响，有的法院认为疫情对于合同履行不属于不可抗力，[17]有的法院在认定疫情属不可抗力的同时判决调减部分租金，[18]有的法院对其是否属于不可抗力不置可否而径行基于利益平衡判决减免租金，[19]诸多差异尚待规范。
（二）情事变更原则与相关制度关系的学理论争
1．情事变更原则与“第三人原因造成违约”的关系
《民法典》第593条规定了因第三人原因造成违约的责任承担问题，而情事变更原则中的“重大变化”系不可归责于双方当事人的其他事由，因此属于广义的“第三人原因”范畴。但深入分析其中的成因可知，不管是与作为第593条立法来源的上级行政机关的命令，抑或是与传统民法中通常认为的履行辅助人、代理人相比较，情事变更原则构成要件中的事由要素均具有明显的特殊性。以政府行为为例，其主要是指行政机关为履行管理、服务职能实施的行为，是为适应市场在资源配置中起决定性作用的经济制度下，此时政府的主要作用是规范市场运行规则，[20]其与计划经济体制下原《经济合同法》和原《民法通则》中所称的上级机关的过错（原因）有本质上的区别，前者的政府行为对双方当事人来说均是平等的外部存在，甚至于当事人仅因作为无差别的行政相对人而受到影响，而后者主要表现为当事人一方的行政主管机关直接作出关涉合同履行的指令，其与当事人之间具有命令与服从的关系，对于对方当事人而言此行为仍可归咎于该当事人一方。再者，将情事变更的变化事由与第593条中典型的法定代理人或者履行辅助人进行对比，后者均系当事人为了履行义务使用的人，其依据是法律规定或者当事人的约定，其共同特征是都与当事人具有法律的联系。债务人对履行辅助人的原因导致的违约承担责任系出于对合同上预见的尊重，[21]但情事变更原则的构成要件决定了其并不在合同当事人的预见和控制范围之内，因发生了情事变更使得当事人不能履行合同，自然应当与第593条的“第三人原因”相区分。
2．情事变更原则与不可抗力规则之间的关系
原合同法体系上不可抗力和情事变更的适用是一种二元择一机制，即一旦认定某事件构成不可抗力，则不会再有情事变更原则的适用，这种规定模式使得在很长的时间内，对变化的性质认定成为困扰司法实践的一个难题；近年来越来越多观点认为，不可抗力与情事变更并非是一个维度上的存在，在法院认定适用情事变更原则的案例中，也鲜少在说理部分对变化系非不可抗力进行论证，新颁布的《民法典》对此作出了调整，根据第533条的新规定，如某一重大变化构成不可抗力，但又同时满足情事变更原则构成要件的，可以变更或者解除合同。对上述规范变化，可以从两个维度来进行理解：一方面，从不可抗力的角度来看，新的规范体系丰富了因不可抗力影响合同履行的救济方式，为不可抗力情况下变更合同的适用提供了规范基础，调整当事人利益的手段更加灵活；另一方面，从情事变更的角度来看，裁判者无须再纠结于将导致履行条件变化的原因定性为不可抗力抑或是情事变更，在符合上述不同规范规定的构成要件的情况下完全可以同时适用，进而根据具体情况作出变更或解除的判决。
但上述语境下的不可抗力实指“不可抗力事件”，与包含法律效果的“不可抗力规则”存在差别，[22]由《民法典》第563条和第590条构成的合同法上不可抗力规则与情事变更原则仍然具有独立的调整对象，主要表现为在结果要件上，二者所要求的对合同履行的影响程度存在差异。《民法典》第563条承继了原《合同法》第94条第（一）项，规定不可抗力对合同履行的影响程度达到“不能实现合同目的”的，属于合同法定解除权的情形；而第533条删除了原《合同法司法解释（二）》第26条的“对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”中的后者，只保留了第一种情形。从文义来看，“不能实现合同目的”至少可以包括不能履行、未达不能状态但也使债权人损失惨重等情形，[23]从体系上看，后者应当属于情事变更原则的调整范围，[24]更类似于英美法上的目的落空。因此在解释论上，对于不可抗力致使不能实现合同目的作为合同解除情形，应当结合立法目的对“不能实现合同目的”进行限缩解释，将该条的规定定位为履行不能状态下发生的根本违约，[25]将未达不能但履行将导致损失惨重归入履行明显不公的范畴，使之成为情事变更原则的规制对象，进而对情事变更原则和不可抗力规则建构以结果为要素的新二分法关系。
（三）判断政府行为是否引发情事变更的审查重点
1．当事人对政府行为的发生是否具有预见性
当事人在订立合同时无法预见是特定情况下突破契约严守限制的正当性基础之一，如果当事人能够预见或者应当能够预见发生的变化，则应当事先对该情况作出相应的调整和应对，否则其对履行障碍的发生具有可责难性，也就不应享有法律的特殊保护，而被归入违约情形，但对该要件的判断容易引发分歧。政府行为具有明显的广泛性、主动性和单方性特征，一方面，政府与公众之间天然存在距离，其既源于双方地位的不平等和信息的不对称，又包括公众对政府行为认同和接受的程度，[26]而这种距离反过来会影响公众与政府的互动和沟通；另一方面，政府行为发生的过程有一定的封闭性，主要由行政机关在其内部进行，部分或在事前未经过充分征求意见，或在事后未科学设置过渡期限，作为公众一般难以预先知晓政府行为的时间和内容，也难以及时作出应对，但因不同政府行为的程序设置有所不同，又不可一概而论。在实践中，关于当事人是否无法预见政府行为发生的认定确常会影响到案件的定性，典型的如谢某某与某置业公司房屋买卖合同纠纷案，因在签订商品房买卖合同后，政府出台新的二次供水管理办法，使得该置业公司须对已建的二次供水工程进行重建，由此导致工期延误，对该变化，一审法院认为系当事人意志之外的客观情况的重大变化，属于情事变更情形，但二审法院却认为在商品房买卖合同中，当事人已经约定因政府行为等非出卖人原因造成的工期延误，出卖人可据实予以延期交房，因为该案中的政策调整系当事人在订立合同时即已预见的免责事由，不能认定存在情事变更。[27]
2．政府行为是否导致合同履行对一方明显不公平
合同原有的公平状态被订立后发生的政府行为打破，是通过情事变更原则对合同进行调整的又一正当性基础，故在该类案件的审判中还需考虑其对合同履行造成的实际影响是否达到使双方权利义务严重失衡的程度，抑或是未达不能但履行将导致一方损失惨重等明显不公平范畴，进而在逻辑上与因不可抗力发生法定解除权中指向履行不能状态下发生根本违约的“不能实现合同目的”相区分，得出妥当的适用结论。实践中，因相较其他变化对合同履行的影响，政府行为多具有强制性，当事人如欲违反将遭受不利后果，故法院多认可其满足情事变更原则的结果要件，如孙某某与某公司房屋买卖合同纠纷案中，因建设施工期间APEC会议在北京召开，为保证空气质量，周边六省区联合对建设工程等实行停产停建，造成工期延误导致开发公司未能如期交房，法院认为属情事变更。[28]然而这种影响与《民法典》第533条规定的“明显不公平”并不必然等同视之，仍须结合双方权利义务状态及给付内容的变化进行判断。
三、当事人对政府行为不可预见性的判断路径
关于当事人是否对政府行为具有预见能力的判断，首先，应全面审查合同约定的条款，如当事人对某一事件有所提及，因合同条款系双方当事人协商一致的结果，此时一般认为双方均已预见；其次，在合同未约定时由法官采用理性人的预见能力标准进行综合判断，此时预见主体应主要为提出主张的一方当事人，预见能力的时间点为订立合同之时。相较于其他变化，政府行为的发生原因复杂、类型多样，在认定当事人对其能否预见时，须重点考察以下几点。
（一）政府行为对合同目的实现可能造成的影响
合同目的在情事变更原则的适用中至关重要，其不仅是合同基础条件的表现之一，也是衡量变化发生后合同履行是否仍有意义的标准之一。关于合同目的的司法认定，通常具有以下维度：第一重是按照主合同权利义务区分的有名合同类型，如买卖合同的目的在于取得标的物的所有权、租赁合同的目的在于取得租赁物的使用权等，这一层面的目的直接取决于合同类型，通常较为明确；第二重是涉及到具体合同标的物的目的，如在买卖合同中当事人的目的在于获取车辆的所有权或者获取房屋的所有权，此种目的往往容易从合同条款中直接判断得出；第三重即为特定当事人从事某特定交易的目的，如当事人购买车辆的目的在于从事货物营运，此时对于双方当事人将目的直接作为合同条款加以约定的，一般应当承认其作为合同目的而存在，除此之外，通过当事人订立合同的信息往来、交易习惯等其他要素能够确定双方认同的共同意思的，也可能推定为合同目的。[29]
合同类别和合同目的的不同，决定了容易对合同履行造成影响的因素类型不同，当事人在磋商和缔结合同时对可能发生的政府行为应尽的注意义务程度也有所不同，如对于涉不动产合同，无论是土地还是房屋，均与政府规划、行政审批等行为密切相关，合同履行极为容易受到政府行为的影响，当事人理应事先将该风险考虑在内，这就对其预见能力提出了更高的要求。尤其对于长期从事特定行业、具有相关专业资质的一方当事人，其对合同目的实现所需的客观条件应具有更加清晰的认知，负担的此种注意义务尤为更甚，这在司法实践中已有所反映，如有的法院认为当事人一方的地产公司作为房地产开发的专业市场主体，应当对市场风险存在一定程度的预见和判断，履行过程中对不利因素的应对更应及时专业，不构成情势变更，判决不能免除该方的违约责任；[30]也有的法院认为“具备专业知识的中介机构的存在往往会加深购买者对政策要求以及自身行为后果的认知”[31]。在证据规则上，如当事人认为未能履行义务一方的预见能力较一般理性人高，则对方应当承担举证责任，如认为未能履行义务一方的预见能力较一般理性人低，则其自身应当对此承担举证责任。
（二）当事人对政府行为的发生是否有可归责性
政府行为的种类和发生的原因多种多样。其中，以不特定相对人为作用对象的抽象行政行为，通常是政府基于管理的需要主动为之，行为的发生与合同当事人无关；对于为履行市场监管职能而赋予市场主体资格的行政许可等行为，如营业许可、建设用地许可、建设施工许可等，则要分析案件中当事人未能取得主体资格的原因，尤其要关注政府因素是否是造成该结果的唯一原因，如确实不可归责于该当事人，才能认定当事人对该行为的发生不可预见，如若不然，则其仍然应当承担相应的违约责任；而对诸如行政处罚或行政强制执行等政府行为的发生，系因一方当事人的违法行为所致，此时合同履行障碍的出现虽然表面上看是因政府行为的介入，但实质上系由当事人一方原因造成，其具有承担违约责任的可归责性。如在姜某某、徐某某定期租船合同纠纷案中，涉案船舶因超载、未取得船员职务证书等原因被当地海事处扣留船舶证书，法院即认为该处罚系双方的违约行为造成，应共同承担违约责任。[32]
然而，即使政府行为的发生与当事人没有关联，仍需进一步判断当事人对于未能及时知晓政府行为的信息有无可归责性。在我国法治政府建设进程中，一方面愈发强调政府行为须严格按照法定程序进行，如关于行政处罚和行政许可的规定必须公布，拟设定行政强制的须事先听取意见，且在实施时应注重保障行政相对人的陈述和申辩等权利，均体现出保障公众知情权和参与权的发展趋势；另一方面，信息公开本就属于法治政府建设的应有之义，[33]在一系列改革举措之下，政府的透明度得以进一步提高，一些城市甚至还探索出“开放式决策”“公众咨询监督委员会”等做法使公众得以参与到行政决策过程当中，[34]极大地改变了公众与政府的传统关系。这为当事人对政府行为进行预见提供了更加充足的信息，按照一般理性人的标准，如政府在正式出台规范性文件之前，已通过论证会、听证会或以其他形式向社会公开征求意见的，应认为当事人能够预见到订立合同后政府行为的发生，不能再适用情事变更原则免除违约责任。
（三）政府行为是否属于当事人承担的风险范围
当发生重大变化使得合同履行不实际或不可能时，当事人往往会诉请法院主张发生了情事变更，而法院在考虑是否据此判决当事人免责时，实际上可从风险分担的角度来进行考量，判断发生的风险是否应当由当事人承担或者应当由何方当事人来承担，如认为不应由当事人承担，这其中就包含了对该变化不应被预见到的判断。划定风险范围的依据首先是当事人之间的约定，如在李某某与陈某某房屋买卖合同纠纷案中，法院认为诉争合同已经在协议中就应对政府的调控政策作出了相应的安排，可以认为其在签订合同时对合同订立后可能出现的市场风险有一定程度的预见和判断。[35]但在有限理性之下，约定总是不尽完善的，在当事人没有约定或约定不够清晰明确时，合同解释以及错误、过错、情事变更等备用规则就会发生作用；[36]由此，合同的性质、目的以及交易习惯等作为合同解释的依据当然地会对风险分配造成影响，一旦能够确定政府行为发生的领域属于一方当事人理应承担的风险范围领域，一般认为其对政府行为应具有预见性，在订立合同时即应就此种风险的防范和应对作出考量。实践中常见的情形如房屋买卖合同中，房地产开发公司作为《房屋认购协议》的出卖方，获得开发用地以及相应的许可属于其应当承担的风险范围，即使因政府行为导致的开发项目搁浅，也不属于情事变更原则的适用情形；而作为另一方当事人的购房人，按照约定支付购房款属于其应当承担的风险范围，如因政府出台的限贷政策而未能按原计划获得贷款，一般也不能适用情事变更原则。
四、政府行为对合同履行的影响结果判断路径
我国《民法典》第533条未对“明显不公平”作进一步解释，从域外相关立法例的规定来看，对该结果要件的判断主要有两种视角：一种是侧重从双方权利义务对等的角度，强调原有的平衡状态出现了倾斜；另一种是单纯从义务人的角度，强调其履行负担加重，当然这种“加重”的客观标准是涉及的合同标的，而非主张一方当事人的一般财富。在个案认定中可重点审查以下几点。
（一）政府行为发生后合同权利义务的变化
政府行为对合同履行的影响可能表现为两个方面，一是造成履行负担加重，即相对于当事人原有的履行能力而言，依约履行义务需付出比原有约定更重的成本，如吴某某与崔某某租赁合同纠纷案中，双方订立合作经营合同约定崔某某为吴某某提供经营云南米线的场地和条件，因履行中当地政府出台文件，明确规定人员密集场所和公共娱乐场所禁止使用液化石油气、吸烟、明火等，而云南米线必须使用煤气或天然气才能加热制作，法院认为在此情况下要求其继续履行合同需要付出高昂的代价，应当适用情事变更原则解除该合同。[37]二是造成履行利益减少，如汪某某与某老年护理院房屋租赁合同纠纷案中，汪某某将其所有的房屋出租给他人开设夕阳红护理院，后因市政建设修建轨道交通施工需要，政府对其所在路段实施全封闭施工，法院经现场勘查发现道路封闭使得当地的人流量明显减少，认为施工确实对其原本能获得的收益造成较大影响；[38]如合同虽然能够履行，但履行对一方当事人来说已无意义，可视为是一方当事人的履行利益减少到极致的表现，类似于英美法上的目的落空。此外，通常情况下，当事人在订立合同时所约定的权利义务是符合公平原则的，即使存在不完全对等的情况，在不违反法律的强制性规定时，因其是当事人意思自治的结果，一般仍然认为合同处于均衡状态，如上述影响造成原有均衡状态被打破，则被视为构成对公平原则的违反。在具体债务类型上，一般认为履行成本的增加主要适用于非金钱债务，[39]而履行利益的减少则取决于义务类型，金钱债务主要是因通货膨胀或汇率的波动导致的变化，非金钱债务则主要是指合同的目的落空使得履行利益丧失。
（二）政府行为发生后合同继续履行的可能性
在确定合同履行内容发生变化后，还须进一步审查继续履行是否恰当，对此有合理性标准和期待可能性标准。合理性标准是对履行方案的一种价值判断，是区分继续履行和情事变更的关键，如果当事人付出合理的努力或者增加合理的成本，即可完成义务履行，此时应当坚持契约严守。关于当事人究竟应当付出何种程度的努力，在对具体个案进行判断时，通常采用一般人标准，即考察类似的人在类似的情况下是否也会采取类似的行动，但基于契约严守原则在合同履行中的基础性地位，一般认为应对当事人苛加较重的作为义务。期待可能性原是刑法上的理论，其是指根据具体情况，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，[40]在此对于合同履行而言，期待可能性标准则是侧重考虑对当事人采取措施克服履行障碍的合理预期。审理案件时，在对当事人对风险的预见能力进行考察之后，还应综合考量当事人对风险的承受能力，对于超出了当事人风险承受能力范围的部分，就可能构成双方履行利益的严重失衡，对此部分再行要求当事人继续履行则缺乏正当性，即相对于不能预见的风险，情事变更应更是关于不可承受风险的制度。[41]如德国法在法律行为基础概念之下，即采用不可期待性标准，认为当情事发生之后，如信守不变的合同对于当事人来说是不能苛求的，则产生适用情事变更的可能。[42]除上述两项判断标准外，还须审查变化发生的时间点与合同期限之间的关系，如果事由的发生已经非常临近约定的履行期限，在同等条件下应当认为克服履行障碍也更为困难。
政府行为对合同履行的影响通常是不可避免的，如行政征收和行政征用的发生，多是出于公共利益的需要，具有强制性，甚至可以在违背相对人意志的情况下作出，此种情况下，合同当事人一方作为行政相对人，处于服从和被管理的地位，苛求其违反行政命令而为履行合同义务作出努力，对其来说不具有期待可能性；又如对行使公共服务职能而为的政府行为，如果当事人强行突破政府行为的界限而履行义务，其行为极有可能违反国家利益和社会公共利益，从而获得法律的否定性评价。在个案中，应结合案件的实际情况，重点审查其影响的是合同的直接目的抑或是间接目的的实现、是否有其他替代履行方案、履行障碍是一时的抑或是永久的，进而认定政府行为对合同履行造成的影响程度属于“履行不能”抑或是“履行艰难”。值得说明的是，“履行不能”和“履行艰难”作为提出主张的一方当事人需要举证证明的要件事实，在实际认定中可能因证明难度差异而出现模糊地带，对此可允许当事人自主选择适用不可抗力规则抑或情事变更原则，[43]对双方意见不能达成一致的，由当事人提出变更或解除合同的主张、法官对其属性进行判断。[44]此外，还要注意对履行障碍事实的发生梳理完整的因果关系链条，考量政府行为是否是导致合同履行障碍的全部原因，如果尚有可归责于当事人的其他原因共同作用，亦不能发生或仅能发生部分适用的效果。
余论
政府行为对情事变更原则的适用并不具有必然推定性，在个案认定中也不具有唯一结论，仍须结合案件实际情况，在公平原则的利益衡量标准下，考察当事人对政府行为发生的预见能力以及政府行为对合同履行所造成的实际影响进行认定。如审查认为政府行为的发生对合同通常目的的实现而言确属无需事先防范的领域，且其不属于当事人的风险负担范围，而在结果上确导致双方权利义务的原有均衡状态被打破，使合同继续履行变得极端困难，对照满足《民法典》第533条规定的其他要件，方能认定其构成情事变更。同时，为避免司法大范围的介入合同，在情事变更原则的适用中应充分发挥再协商程序的作用，由双方当事人履行开始交涉、诚实应对提案和对交涉予以合作的义务，将合同履行中争议的解决主体通过制度引导回归到当事人，以实现社会效果的最大化。
* 何艳，四川大学法学院博士研究生，成都市青羊区人民检察院员额检察官。
[1] 近年来在不少文章甚至是司法裁判中常表述为“情势变更原则”，但在文义上，“事”常指自然和社会中具体的事件，“势”多指自然界和社会活动方面的趋势等抽象意义，抑或含有力量对比之意，历史上，引发情事变更的变化多为经济危机、战争等具体事件，应归入“事”的范畴；再者，在我国早期引入该概念的论述中，史尚宽先生即将德文Umstände翻译成“情事”，定义为法律行为成立当时为其行为环境或基础之一切情况，参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第450页；日本学者五十岚清等更曾使用过“事情变更”，故本文采用“情事变更原则”的表述。
[2] 如在当时日本法院受理的案件中，引起变化的事由包括因战争导致的大量房屋毁损、因战败后的高通货膨胀率使得不动产价值呈百倍的上涨、战争期间劳动力匮乏等。
[3] 如以国际统一司法协会官方网站上公布的《国际商事合同通则》第6.2.2条下的案例为样本，发现近二十余年来在能源、贷款、建设施工等长期合同中，当事人援引该条抗辩的事件主要有经济危机、货币汇率变动、政策法律变化、自然灾害等，且法院或仲裁庭对情事变更的认定极为谨慎。
[4] 因各级法院在司法实践中多采用“情势变更”的表述，故在收集相关案例时仍以“情势变更”为关键词。该部分统计分布情况的依据来源于“法合实验室”提供的数据。
[5] 以“情势变更”为关键词共搜得案例28366件，在此基础上删去判决时间在2009年以前、《民事合同案由规定》中“十、合同纠纷”以外案由以及部分因公开文书信息录入错误导致显示信息不全的案例样本。其中，情事变更在其他案由中的适用主要见于劳动争议纠纷、因商标评审委员会据以作出决定的事实已经发生变化导致的知识产权行政纠纷以及抚养费纠纷、变更抚养关系纠纷等。
[6] 即原“农村土地承包合同纠纷”案由，2020年对《民事案件案由规定》修改时变更为此。
[7] 即原“房屋拆迁安置补偿合同纠纷”案由，2020年对《民事案件案由规定》修改时变更为此。
[8] 相关案例参见吉林省白城市中级人民法院（2014）白城民再字第53号民事判决书、内蒙古兴安盟中级人民法院（2011）兴民终字第217号民事判决书等。
[9] 相关案例参见河北省秦皇岛市海港区人民法院（2017）冀0302民初2266号民事判决书、四川省绵阳市安州区人民法院（2017）川0724民初1853号民事判决书等。
[10] 相关案例参见河北省廊坊市广阳区人民法院（2017）冀1003民初5416号民事判决书、广东省珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民初59号民事判决书等。
[11] 相关案例参见沈阳经济技术开发区人民法院（2017）辽0191民初4803号民事判决书、甘肃省平凉市崆峒区人民法院（2017）甘0802民初4734号民事判决书等。
[12] 参见四川省成都市中级人民法院（2017）川01民终16568号民事判决书。
[13] 参见最高人民法院（2018）最高法民终107号民事判决书。
[14] 参见贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民终8632号民事判决书。
[15] 全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟曾于2020年2月表示：“当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力”，被认为是对该问题进行了明确。参见http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202002/b9a56ce780f44c3b9f6da28a4373d6c3.shtml， 2020-12-08.
[16] 姚辉、阙梓冰：《论情事变更与不可抗力的交融及界分——以新型肺炎疫情防控与疫后重建为契机》，载《中国政法大学学报》2020年第3期。
[17] 参见广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初8997号民事判决书。
[18] 参见湖南省张家界市永定区人民法院（2020）湘0802民初960号民事判决书。
[19] 参见浙江省杭州经济技术开发区人民法院（2020）浙0191民初1231号民事判决书。
[20] 竺乾威：《经济新常态下的政府行为调整》，载《中国行政管理》2015年第3期。
[21] 解亘：《再论〈合同法〉第121条的存废——以履行辅助人责任论为视角》，载《现代法学》2014年第6期。
[22] 李昊、刘磊：《〈民法典〉中不可抗力的体系构造》，载《财经法学》2020年第5期。
[23] 崔建远：《完善合同解除制度的立法建议》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2018年第2期。
[24] 《合同法司法解释（二）》第26条将“对一方当事人明显不公平”和“不能实现合同目的”作为适用情事变更规则的结果要件，对后者应限定为虽然合同能够履行，但是因情事的发生合同的目的已经不可能实现，通过事由造成影响后果的不同，进而与不可抗力的适用相区分。
[25] 赵文杰：《〈合同法〉第94条（法定解除）评注》，载《法学家》2019年第4期。
[26] 刘小燕：《论政府与公众间距离的形成》，载《中国人民大学学报》2016年第4期。
[27] 江西省赣州市中级人民法院（2016）赣07民终3864号民事判决书。
[28] 内蒙古自治区赤峰市宁城县人民法院（2015）宁民初字第01990号民事判决书。
[29] 吴庭刚：《论合同目的的查明》，载《山东社会科学》2006年第9期。
[30] 参见江苏省常熟市人民法院（2017）苏0581民初8968号民事判决书。
[31] 参见浙江省宁波市江北区人民法院（2017）浙0205民初3497号民事判决书。
[32] 参见浙江省高级人民法院（2018）浙民终1178号民事判决书。
[33]后向东：《论我国政府信息公开制度变革中的若干重大关系》，载《中国行政管理》2017年第7期。
[34] 刘小康：《论行政决策公众参与度及其影响因素——基于中国经验的分析》，载《北京行政学院学报》2017年第4期。
[35] 参见福建省厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初6319号民事判决书。
[36] [德]海因·克茨：《合同法中的风险分配》，沈小军译，载《法治研究》2020年第3期。
[37] 吉林省梅河口市人民法院（2014）梅民初字第101号民事判决书。
[38] 安徽省合肥市中级人民法院（2015）合民一终字第04659号民事判决书。
[39] 如《保加利亚合同和义务法》（the Bulgarian Law on Contracts and Obligations）第81条第2款规定：“无论履行对债务人来说变得如何困难、繁重或者毁灭性的，金钱义务的履行都不能免责。”
[40] 张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，第303页。
[41] 韩世远：《情事变更若干问题研究》，载《中外法学》2014年第3期。
[42] [德]迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论（第7版）》，沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第280页。
[43] 王利明：《情事变更制度若干问题探讨——兼评〈民法典合同编（草案）〉（二审稿）第323条》，载《法商研究》2019年第3期。
[44] 张平华、王晖：《新冠疫情背景下的“不可抗力/情势变更”一体化应对机制》，载《法律适用》2020年第13期。
《民商法争鸣》2022年第1辑（总第19辑）
民法泛论 - 1 -
民事平等与人力产权平等制度透视与启示
杨遂全/- 3 -
自然人民事责任能力制度的再构建
李黎/- 9 -
物权法及其相关法律新问题探究 - 21 -
论《民法典》视野下的小区善治
姚旭鑫/- 23 -
居住权入典的理论证成及立法检讨——以《民法典》第366条至第371条为中心
陈艺颖 吴秋月/- 34 -
合同法法理新问题探寻 - 49 -
论解约定金的功能与效力
张金海/- 51 -
替代清偿功能视阈下的以物抵债合同
王毅纯 邢万里/- 60 -
民法典视野下打破“合同僵局”的规则探讨——兼评《民法典》第580条第2款
周倩/- 84 -
欠缺必备条款劳动合同的二倍工资支付研究——请求权基础思维的分析视角
杨波/- 96 -
适用期期限制度供给多样化问题研究
魏小清/- 108 -
侵权责任法新问题研究 - 121 -
侵害名誉权的精神损害赔偿数额确定研究
王竹 吴涛/- 123 -
艾滋病的职场歧视——以携带艾滋病毒的厨师和外科医生为例
安德烈.佩雷拉/- 144 -
商法新论 - 153 -
我国“商业判断规则”的适用难题与建构方案
赵鑫/- 155 -
带货主播的营销参与者责任——兼评《网络直播营销活动行为规范》
周仟颖/- 173 -
隐名出资股东资格认定困境及其出路
张菲菲/- 183 -
在股东的权利保障和滥用之前寻找平衡点——以股东提案权为视角
钟芷馨/- 194 -
解释论的路径下股东提案权的再考察
艾敦义/- 203 -
论股东协议的司法审查——以“增资协议”纠纷为线索
董玥/- 215 -
实务争鸣 - 225 -
论政府行为引发情事变更原则适用的司法认定
何艳/- 227 -
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