《民商法争鸣》｜侯先锋、杨遂全：建立消费者后悔权与有偿退货制度的法学思考

建立消费者后悔权与有偿退货制度的法学思考

侯先锋  杨遂全

侯先锋、杨遂全：《建立消费者后悔权与有偿退货制度的法学思考》，载杨遂全主编：《民商法争鸣》第5辑，法律出版社2012年版，第199-209页。

摘要：设立消费者后悔权制度是社会发展和消费者运动发展的必然结果。后悔权制度的设立具有深刻的理论基础，但其有效实施仍需其他制度的配合。故在确立其适用的基本原则基础上，需要建立相应的辅助机构，调整目前的诉讼制度，保障后悔权制度的有效实施。未来，根据后悔权制度和循环经济发展的需要，在承认无偿退货制度后，应当进一步建立有偿退货制度。

关键词：消费者权益保护法 后悔权 有偿退货

消费者权益保护法实施15年来为捍卫消费者合法权益作出了巨大的贡献。在新形势下，修改《消费者权益保护法》的呼声日益高涨。特别是关于在该法中增设后悔权制度的消息更是最大的亮点与热点。后悔权制度的产生和发展是有着较深层次社会历史原因的，而且该制度的有效运行还需要与其他制度配合与协调，仅仅靠消费者权益保护法的规定是不足以发挥其作用的。为了平衡消费者和商家的利益，最终需要建立必要的有偿退货制度。

一．后悔权制度的概况

消费者后悔权制度最早源于西方发达国家，也称冷静期制度，即指消费者根据法律规定对购买物品的在合理期限内享有无条件退货的权利。其实在我国历史上也曾经出现过消费者退货的法律。

（一）消费者后悔权制度的历史考察

打击假冒商品，维护交易秩序不仅是今人反复强调的事。一千年之前的中国统治者就比较关注此问题了，甚至出现用法律形式规定消费者享有无条件退货的权利。

古人在商品交易中使用的弄虚作假手段并不像今人这样高明，问题最多的莫过于缺斤短两，当时的政府已颁布过相关法令。比如唐代就颁布过《关市令》，该法令规定：“诸管私斗尺、秤度，每年八月诣金部、太府寺平校，不在京者诸所在州县平校并印署，然后听用。”就是说凡官私度量衡器具，每年八月必须送交有关官府检验校正，京师地区由尚书省金部司和太府寺主管，地方由各州县负责。经检验校正后的度量衡器具，由有关官府签署封印后方可使用，否则就可能受到处罚。又如唐朝的统治者对卖布商的行为还进行了更加细致的规制：如果整绢长度不满四十尺，或者宽度不满五尺，那么卖布商人就可能受到重罚。对类似行为的规定在以后的朝代也有明确的规定。但是最为值得关注的是早在唐朝就出现了消费者可以退货的规定。

为了维护交易秩序，唐代统治者已经用法律手段来打击不法商贩了。按《唐律疏议》记载“只要消费者在购买商品时立有合约，买回后三日内发现问题的，可以找卖方退货；卖方不退的，可以向官府举报，由官府强令卖方退换，并笞四十，也就是抽卖方四十鞭子。”虽然当时的消费者不能主动提出退货，只能由政府出面干涉，但这样的规定在立法史上无疑是具有先进性的。由于历史的原因，消费者后悔权制度并未能传承下来。时至今日为了充分保护我国消费者的合法权益，建立消费者后悔权制度不得不借鉴和参考西方国家相关制度。

（二）各国消费者后悔权制度略述

国际消费者保护运动起源于工业化程度较高西方国家，伴随着工商业活动的复杂化，对消费者权益保护的立法也日益成熟和完善。后悔权制度便是众多保护消费者合法权益的制度之一，并在各主要国家的消费者保护法律制度中发挥着重要作用。

作为世界上头号经济强国的美国较早规定了消费者冷静期制度。制定此制度的原因主要是为了规制上门推销行为。如果交易行为发生在消费者家里，消费者可以在72小时内撤销交易。在1972年“美国联邦贸易委员会就将这一做法加以肯定，并以《联邦贸易委员会贸易调控规则》将上门推销又不给消费者3天内撤销权的，视为欺骗性商业活动。从而使各州在对这类问题的处理中有了一个统一的标准。”在美国立法的带动下，其他国家也做了相关的规定。如英国2000年颁布了关于“远距离销售”的消费者保护规章，在供货商提供的货物或服务的细节、送货安排、付款方式、供应商的一般信息等方面作出了规定，并要求供货商为消费者提供一个7个工作日的冷静期间（退货期），促进了消费者保护运动的蓬勃发展。

在大陆法系国家里，各国或是在民法中规定后悔权制度或是在消费者保护法中作出规定。德国民法典在特殊销售方式中规定了消费者享有撤销权，即对上门交易、远程交易行为具有撤销权。同时也规定企业在交易时要履行相应的通知义务，消费者也只有在法律规定的范围内行使撤销权。日本在原《访问销售法》规定：即时付款的交易冷静期为4天，1984年将其修正为7天，后又将冷静期延长至8天，连锁销售的冷静期为20天。

从各国关于后悔权制度的规定来看，后悔权的行使主要是针对特定的销售行为以及特定时期内由消费者行使的一项权利，借此促进交易行为的规范进行。

（三）我国消费者后悔权制度的现状

我国消费者保护法律法规虽有消费者可以退货的规定，但是与其他国家相比还是有不足之处。

我国消费者权益保护法第44—48条对消费者可以退货的情况作了规定，并且对邮购、预收款等提供商品的经营行为，要求经营者遵守约定，在经营者违约的情况下消费者有权退货；另一种情况就是经有关部门认定为不合格商品后，消费者也可以请求退货。消费者对其他的销售方式是否享有退货权，以及在多长时间内可以行使退货权该法并没有作出明确规定。很显然在消费关系日复杂的今天，该法的规定显得有些单薄，难以满足消费者维权的强烈需求。

产品质量法只在第14条简单规定了可以退货、换货的情况，经营者的说明义务也相对简单。同时我国合同法有关条文规定买受方对于因为质量不符合要求以至于合同目的不能实现的情况下可以解除合同，同时合同法也对分期分款、样品买卖、试用买卖作出了规定，但是该规定更多的是侧重交易双方的权利义务，没有强调买受方的退货权利。

从以上所述三部法律的相关规定来看，我国也存在着消费者后悔权的规定，只是具体法条的拟定不够细致，加之当时立法者囿于环境的局限，对消费者后悔权制度规定的不明确。因此需要立法者在既有的成绩基础上，结合目前的实际情况制定出符合实践需要的后悔权制度。

二．设立后悔权制度的理性分析

面对消费者权益保护法不能满足广大消费者维权和规范特殊交易行为的需要，进一步修改对消费者权益保护法进行完善势在必行。消费者知情权、消费者自由选择权，产品召回制度等对现代交易行为起到了一定的规制作用，但是与后悔权制度相比较仍然存在着差别，其不能弥补后悔权制度的作用空间，因此需要在保护消费者的基本理论指导下建立我国的后悔权制度。

（一）后悔权与相关权利的联系

后悔权制度的建立可以说是其他权利共同作用的结果，其与消费者知情权、自由选择权、甚至是产品召回制度都有一定的联系。但是不可否认的是，消费者后悔权制度是与他们不同的一项独立制度。

1.后悔权与消费者知情权

所谓消费者知情权是指消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。按消费者权益保护法的进一步解释为消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。该权利是消费者的一项基本权利，应该到道经营者的尊重。但是知情权的行使也是有限制的，如对于“商品的具体制作工艺，饮食饮料的具体配方，经营者的商业秘密，公司的经营活动则不享有知情权。”

后悔权则不同，只要在法律规定的消费方式下，一定的期间内消费者享有无条件退货的权利。消费者后悔权的建立可以有效地保障知情权的行使，有效威慑不法经营者。

2.后悔权与消费者自主选择权

消费者在交易活动中享有自主选择商品和交易的权利，即消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。但是随着科技的发展，新的营销方式层出不穷，消费者面对众多的新兴交易方式，新的产品，一时间难以做出正确的选择，即便做出选择后也不能迅速了解产品功能，客观上需要一个冷静期。

消费者后悔权的出现恰当的满足了消费者思考的需要，在一段时间内赋予消费者最终决定权，不仅延伸了自主选择权，也进一步促使经营者诚信经营，创造有序的交易环境。

3.后悔权与产品召回制度

为了保护消费者的合法权益，我国食品安全保护法设立了国家食品召回制度，对质量不合格的商品召回处理。商品召回制度与消费者后悔权制度有一定的相似性，从经营者方面看，其也体现了经营者对其行为的“反悔性”。但是这种反悔更多的是为了防止或避免使自己的利益受到更大的损失。

产品召回制度更多的是企业迫不得已的行为。但是消费者后悔权则不同，它是消费者主动采取的行为，其立法目的是为了提高消费者自我保护的能力，可以鞭策企业积极采取措施，维护交易关系的和谐。

总之，消费者后悔权制度是其他制度难以包容的，相反后悔权制度的建立是其他制度有效实施的强力保障，随着在理论上对后悔权制度认识的深入，在我国确立后悔权制度不得不提升到立法进程上来。

（二）消费者后悔权设立的理论依托

后悔权制度的理论源于社会学中对弱者保护的理念。因为在市场经济条件下，企业与普通消费者的地位发生了实质性变化，加之消费者权益保护法的滞后性，使消费者弱者地位日益明显，消费者维权难度与维权成本日益增大，客观上需要对消费者倾斜保护，赋予其更多的权利。

1.倾斜保护的立法理念

倾斜保护的立法理念来源于社会学的科层制理论。韦伯认为社会分层是一个多元的复杂现象，应该运用多重标准将社会成员划分为不同的等级次序，并确立了财富、权力和声誉三个分层的基本标准。由于不同层级获得的财富、权力和声誉的不同，造成了层与层间的不平等，获得较少资源的群体逐渐沦落到弱势群体地位，使其追求平等与自由的难度增加了。但人与人、群体与群体之间需要平等相处，在交换中更要遵守平等的原则。市场中的消费者与经营者在商品信息、资源掌握上难以实现实质上的平等，客观上需要给予消费者倾斜保护。

倾斜保护的立法理念也深受康德、罗尔斯为代表的正义理论的影响。如康德提出的 “尊重我的邻人的义务包含在不把他人贬低为我的目的之上具有的准则里(不要求他人降低他自己以为我的目的所奴役)” 著名义务论的道德哲学，其促进了发生于实力雄厚的制造商和既无财力又不了解产品内情的普通消费者之间纠纷的合理解决。罗尔斯亦指出：“正义的原则表明，社会基本结构中的人都有不是把彼此当作手段而是作为目的本身来看待的愿望。”也就是在一个民主平等的社会里，没有理由要求一些人为了另一些人的要求而放弃自己的权利；只有社会和经济不平等有利于“每一个人的利益”才是合理的。罗尔斯的正义理论给法学家们、法官们特别是律师、代理人们提供了一个有利的思想武器。尤其是当人们讨论产品制造商是否应当承担因其缺陷产品给消费者或用户所造成损失的赔偿责任以及赔偿数额等问题时，当产品制造商及其辩护律师大谈产品事故是社会发展的代价、应维护制造商的利益以保证社会上商业发展的时候，罗尔斯的理论有极其重要的作用。为了矫正企业与消费者之间的实质不平等现象，需要公权力机关制定公平的交易规则来保护交易中的弱者，维持双发之间的平衡。

2.利益平衡立法精神需要对消费者进行倾斜保护

利益平衡作为一项立法原则，指“在一定的利益格局和体系下出现的利益体系相对和平共处，相对均衡的状态。”为了追求平衡价值，就应该“认识所涉既得利益，评价这些利益各自的分量，在正义的天平上进行衡量，以便根据某种社会标准去确保其间最为重要的优先地位，最终达到最为可欲的平衡。”法律作为社会的调控手段，就是平衡社会主体间各方的利益，从而使其权利义务相互调和，维护社会整体的稳定。法律对利益进行平衡的主要表现为：一是通过确认、界定和分配利益，法律确认利益的权利和义务主体及其地位，确认利益的目标所指向的对象，确定利益分配原则和范围，分配利益数量和质量，并对某些弱者的利益予以倾斜保护，平衡各种利益关系，以达到利益的公平。二是法律协调相互冲突的利益关系。法律会根据利益兼顾和不损害社会利益原则，限制较大的利益，保护较弱小的利益，缩小利益差距。

在消费者权益保护法层面上进行利益平衡，应考虑到“该法制定的理论依据在于消费者弱者地位，其价值目标在于实质正义，其立法政策在于倾斜保护”。所以应该使消费者与经营者之间的利益相互均衡，使公平正义的天平向消费者倾斜，尽量使他们之间的地位得到实质的平等。消费者在经济生活中是处于弱势地位的，应该对其进行倾斜保护，通过赋予其更多权利去对抗强大的经营者。当然在倾斜保护消费者的同时，无需对经营者附加过多的义务，否则这些义务所支付的成本反而会通过商品转嫁到广大消费者身上。

设立后悔权制度在理论上是行得通的，在消费者维权需要的前提下，建立消费者后悔权制度迫在眉睫。但是作为理论上的探讨，仅仅论证该制度的合理性与重要性是不够的，还应该进一步考虑到其实施过程中可能出现的问题，进一步思考使其实施的保障措施。

三．后悔权制度实施的法学探讨

后悔权制度的设立根源在于对各方利益的平衡，法律条文的科学设置固然重要，但是笔者认为在设置条文以前探讨后悔权运行时应该坚持什么样基本原则也至关重要。以基本的法律原则为指导，无论是运用具体条文，还是设置相关制度来保障后悔权的实施都是必要的。

（一）后悔权制度实施过程中应坚持的基本原则

消费者权益保护在第4条规定：法经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。但是消费者在经济能力、受教育程度以及了解商品信息方面是无法与经营者相抗衡的，在事实上是不平等。基于此方面考虑笔者认为后悔权制度应该有与其相适应的具体原则——倾斜保护原则、诚实信用原则。

1.倾斜保护原则

消费者权益保护法的基本理念就是倾斜保护消费者的利益，它是在利益平衡理念下的必然结果，倾斜保护的理念就是来源于利益平衡的立法精神。之所以将倾斜保护作为后悔权制度基本原则，是为了明确后悔权制度的基本价值取向。也就是说该制度体现那些价值，尤其当不同类价值之间发生矛盾时，法律应该维护那类价值，法官该做出什么样的价值选择。换言之至少应该让消费者知道这种“法律和制度对他有什么要求，从而使其可以保护自己。相反，如果一个已处于不利地位的人还受到专横待遇，那就是更大的不正义。”消费者权益保护法不仅要追求形式上的正义，更要顾及实质正义，主要是通过社会制度的安排使社会群体中的弱者权益得到有效保护。因此后悔权制度首要坚持的就是倾斜保护原则。

2.诚实信用原则

古人云“不宝金玉，而忠信以为宝”。在几千年以前人们就懂得诚信的重要性，在现代法治社会诚实信用亦不能缺少，对于每个经济活动的参与者而言，“诚信”是立身之本，处世之宝。诚实信用不仅是道德上的要求，同时也是支撑法律制度支点之一的法律原则，诚实信用指“一切法律关系，应各就其具体的情形，依正义衡平之理念，加以调整，而求其具体的社会妥当。权利之行使，违反诚实信用原则时，构成权利之滥用。”该原则要求主体在行驶权利时应该本着不损害他人的意思，在权利、社会、经济等容许的界限之内行使权利。消费者后悔权的启动主体在消费者一方，因此应该谨慎行使后悔权，不能滥用权利，否则违反诚实信用所承受的将是法律上的责任或者不利于自己的法律后果。

确立了基本原则有利于指导司法实践活动，也有利于交易关系中的各主体在基本原则的规制下调整自己的行为，当然任何原则与规则也需要一定的物质条件与制度条件的支撑，否则可能会出现独木难以成林的景象。

（二）后悔权制度实施的保障

后悔权制度的实施问题涉及的是其如何具体操作的问题，为了避免出现独木难以成林的状况，该制度只有有了其他制度的配合，才能够为广大社会主体接近和应用，才能真正从法条上走进人们的生活。为此笔者建议可以通过构建如下机构和制度来综合保障消费者后悔权的实施。

1.设立消费者品检验中心

后悔权制度的主要目的是保护消费者的权益，为了保障消费者正确及时地行驶后悔权，十分有必要建立某一常设机构，来指导、纠正、保障消费者的维权活动。根据实践的需要我国应该立一个负责消费者产品检验以及消费者指导教育的中介机构，可以称为消费品检验中心。如果说由于当时经济社会条件不成熟而没有考虑建设与《消费者权益保护法》相配套的机构的话，那么今天伴随着中国法治社会的不断发展，法律制度的日益完善，以及广大消费者对专业化，日常化的消费服务的渴求，缓解现存的鉴定难问题，则要求政府适时建立相应的独立机构。设置消费品检验中心，从另一个角度而言是维护交易安全，保障消费者人身财产安全的必要途径，通过该中心的活动，不仅可以迅速的对问题产品作出鉴定，还可以有效建议消费者通过什么样的途径来更好的维护自己的权益，作为消费者则可以通过该中心更加规范的行使自己的权利。

2.加强企业行会自律

一些经营者对后悔权抱有恐惧心里，坚决反对设置后悔权，归根到底是对后悔权制度的不了解，更确切的说是对后悔权制度能否很好的实施怀有疑问。后悔权制度的目的是保护消费者的利益，而保护消费者应该依靠更规范的交易行为、严格的监管以及经营者的自律，并不是以违背契约精神的方式动摇交易原则。赋予消费者后悔权就是为了能够使消费者有能力对抗不法的经营者。奥维德曾经说过“制定法律法令，就是为了不让强者做什么事都横行霸道”，因此处于交易上强者地位的经营者应该加强自律，规范自己的交易行为。为了能加强企业自律，也需要行业协会的辅助，在行业协会内部立企业诚信监督部门，收集企业不法行为信息，定期公布，根据不同的诚信级别作出相应的处理，严厉打击不法行为。配合消费者后悔权制度将不注重商品质量及信誉的经营者驱逐出市场，并努力培育注重产品和服务质量的经营者，最终使经营者及消费者从后悔权制度中获得相应的利益。

3.设立消费者诉讼制度

在现实经济活动中总会出现一些需要通过司法途径解决的消费纠纷，但是我国人口众多，司法资源比较紧张，即使是很少一部分消费纠纷进入诉讼程序，就会给相关部门带来极大压力。消费诉讼不仅标的额小，而且需要迅速解决，否则极易引起交易主体对诉讼效率的不满。为此需要在诉讼部门建立消费者小额诉讼制度，考虑到对消费者权益的倾斜保护，在涉及后悔权的诉讼中，可以将举证责任适当分配给经营者，以减轻消费者举证困难的现状。对于小额诉讼制度的设立和运行，国外已经有较早的尝试了，我国可以吸收其先进经验建立符合我国的消费者诉讼制度。只有建立能够适应后悔权行使的司法制度，才能使各种关系和谐相处。相信立法者在参考国外先进的立法理念与实践的基础上，一定能建立符合我国消费纠纷解决的司法程序。

消费者后悔权制度作为保护消费者权益一项制度，在现实生活环境内中有着很大的发展空间，尤其是西方国家成功的实践活动已经给我们提供了指导和方向。相信在不久的将来我国的立法者一定会站在更高的历史高度，结合我国的国情，制定出符合我国消费者权益保护需要的后悔权制度！

四、建立有偿退货制度

消费者的天然弱势，决定了立法对消费者的特殊保护。消费者反悔权是国外立法中消费者的一项重要枳利,消费者在商品交易合同履行完毕后后悔的可以在一定期限内无偿退货的权利。然而，这种保护并不周全，有些消费者会恶意使用这种权利。有偿退货权则是在后悔权的基础上逐步发展起来的。如果经过使用而后悔，不承担任何费用，可能有碍公平和此制度的建立。一些国家开始探讨有偿退货。这与低碳经济和消费者权益保护有着密切关系。

《中华人民共和国循环经济促进法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第四次会议于2008年8月29日通过并公布，自2009年1月1日起施行。它以法律的形式肯定了循环经济的制度要求，进而，在民商法制度上也必须达到贯彻。

目前，不少发达国家的法律规定，对非现场购物增加了“后悔权”，即对通过电话销售、邮售、上门销售等非固定场所的销售方式购买的商品，消费者有权在收到商品后30日内退回商品，并不承担任何费用，但影响商品再次销售的除外，特殊商品除外。我国的《消费者权益保护法》在修改过程中已经将其纳入征求意见稿。但是，从目前情况看，它仅仅有后悔权制度，缺少有偿退货规则，可能为不法之徒利用。

未来，消费者有偿退货权商业制度的建立，应当是和后悔权制度并行的。根据这种制度，可以象一些发达国家的商店那样，建立收费退货专柜，使物的合理消费，以及循环多次利用成为可能，还可以建立书店等其他货物的短期回收法律制度。很显然，建立有偿退货权制度是为了更好贯彻《中华人民共和国循环经济促进法》。

（本文完稿于2011年4月9日）

为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。

*侯先锋：重庆市九龙坡区公安局白市驿派出所民警。

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