《民商法争鸣》｜[澳]马克·伦尼 著、杭广远 译：中国《民法典》中的医疗责任：以英澳为视角

中国《民法典》中的医疗责任：以英澳为视角

[澳]马克·伦尼*著  杭广远**译

[澳]马克·伦尼 著、杭广远 译：《中国《民法典》中的医疗责任：以英澳为视角》，载王竹主编：《民商法争鸣》（第22辑），四川大学出版社2024年4月版，第140-165页。

摘要：通过逐条解读中国《民法典》第七编第六章中有关医疗责任的条款，并结合与之相关的英澳法律，可以发现中国《民法典》中的医疗责任范围比英澳法律更广，英澳法律对过失行为的因果关系的判断极其复杂，而中国《民法典》并未作出明确规定。通过比较分析，英澳医疗责任法比中国《民法典》中的规定更加全面细致，中国《民法典》中的医疗责任条款在适用时仍然需要解释来澄清含糊之处，并且可以借鉴英澳判例法中的相对应规则解决中国《民法典》存在的法律漏洞。

关键词：医疗责任  过失  英澳判例法  注意义务  因果关系

经过漫长的酝酿期，新的中国《民法典》于2021年1月1日生效，并废除了2009年的《侵权责任法》。本文反映了《民法典》第七编（侵权责任）的一个方面，即第六章规定的医疗过失（medical negligence）责任。值得注意的是本文的重点是第七编的这些规定如何与英格兰/威尔士和澳大利亚这两个主要判例法法域中关于医疗过失的判例法规则相对应。虽然英格兰和澳大利亚的法律在这一领域存在一些差异，但正如下文所述，我们更应该关注这两个法域之间的重大相似之处。

应该澄清一点。与作为单一法律体系运作的英格兰和威尔士不同，澳大利亚是一个由六个州和两个地区组成的联邦。虽然联邦议会对整个澳大利亚拥有立法权，但它仅有权根据澳大利亚联邦宪法规定的权力进行立法。私法问题本身不是联邦可以立法的领域。然而，在澳大利亚历史的大部分时间里，澳大利亚最高法院，即澳大利亚高等法院的判例维持了私法的统一性，因为高等法院的判例对澳大利亚法院系统中的所有其他法院都具有约束力。只要与医疗责任有关的法律是法官制定的判例法，在澳大利亚的法域之间就会有相当大的一致性。然而，在21世纪初，作为侵权法改革计划的一部分，澳大利亚所有法域内都通过了改革侵权法的立法。虽然在所有法域中有一些修正案是相同的，但也有很多部分存在差异。其结果是，有关医疗责任的侵权法可能会因澳大利亚管辖权而有所不同。

一、中国《民法典》第七编第六章与英澳医疗过失（medical malpractice）侵权责任

需要注意的是，第七编似乎远远超出了在英格兰和澳大利亚被视为“医疗责任”的范围。事实上，在这些法域中，责任规则几乎仅仅包括过失侵权责任（liability in the tort of negligence）和非法接触侵权责任（liability in the tort of battery），与提供医疗记录和数据有关的问题由其他法律领域处理。

本文将逐条介绍第六章中的每个条文，并与同一主题的英澳法律进行比较分析。

（一）第1218条

第1218条规定，医疗机构或者其医务人员在诊疗过程中，因过错造成损害的，由医疗机构承担赔偿责任。

本条是关于责任归属的规定。在英澳法律中，绝大多数情况下被起诉的主体不是医疗专业人员，而是医疗专业人员工作的医疗机构（有时与医疗专业人员一起）。医疗机构承担的责任是替代责任（vicarious liability），是基于医疗专业人员所负第一性责任（primary liability）的第二性责任（secondary liability）。这种第二性责任应与医疗机构对其自身过失所负的第一性责任（例如，医疗保健系统失灵而不是个别医疗专业人员的过失）区别开来。

有两种方法可以使医疗机构对医疗专业人员的侵权行为负责。第一种是通过替代责任原则。这要求医疗专业人员是医疗机构的雇员，或者属于英格兰中的“类雇员”（akin to an employee）。第二种是侵权行为必须发生在雇佣关系存续期间，或者雇员的侵权行为与受雇原因之间存在密切联系。这两种要求在医疗责任案件中很少出现问题。如果医疗专业人员不是雇员，还有其他方法可以使医疗机构承担责任，而无需进行困难的“类雇员”认定。在针对医疗专业人员的大多数诉讼中，几乎没有人怀疑密切联系检验不能得到满足。如果医疗专业人员在其工作的一部分程序中存在过失，那么很明显该行为与工作之间存在密切联系。只有在非常罕见的案例中，比如医疗专业人员殴打患者，才是与医疗责任案件相关的密切联系检验。

即使医疗专业人员不是雇员，在英国法和澳大利亚法中，医疗机构通常也要对医疗专业人员的侵权行为负责。这是因为医院等医疗机构就其同意向患者提供的服务对患者负有禁止转委托（non-delegable）的注意义务（duty of care）。这是确保患者得到合理的注意义务，并且该义务不能雇用能胜任的医疗专业人员的机构代替履行。如果医疗专业人员的过失对患者造成伤害，那么医疗机构就违反了对患者负有的禁止转委托的注意义务。至于替代责任，在极少数情况下，医疗专业人员的过失附属于其所受雇的工作，医疗机构可能不承担责任，但出于实际目的，这些情况将非常罕见。虽然有关禁止转委托的注意义务是否可以延伸到被委派人的故意不法行为方面，澳大利亚法和英国法存在分歧，但这些问题很少出现在医疗责任案件中。

虽然英澳判例法还通过替代责任或禁止转委托的义务使医疗机构承担责任，但在没有立法禁止的情况下，它并不排除医生的个人责任（如第1218条规定）。尽管实践中在医疗机构工作的医疗从业者很少被起诉，但英澳判例法在这方面的责任范围可能更广。无论医疗从业者与医疗机构的关系如何，对患者来说实际意义不大。

（二）第1219条

第1219条涉及知情同意问题。医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。如果需要治疗，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意。不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。医务人员未尽到上述义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

第1219条涉及英澳判例法中的两种不同行为：过失和非法接触（battery）。英澳侵权法也对与医疗责任有关的上述两种侵权行为作了重要区分。过失侵权通常被认为源于上议院在Donoghue v. Stevenson案中做出的具有里程碑意义的判例，要求被告负有照顾原告的法律义务，而违反该义务则会在任何过失责任产生之前就导致法律认可的损害。确定注意义务是否存在适当的一般检验标准，或者即使存在这样的检验标准，也有一段长年累月的历史。但幸运的是，没有必要为了目前的目的重新审视这个问题，因为医疗专业人员对患者不造成人身伤害的注意义务是公认的注意义务。

非法接触属于历史悠久的一类侵权行为，为身体自主权（personal autonomy）提供了最低程度的保护。尽管定义不同，非法接触可以被定义为导致被告与他人直接触碰（contact）的一种行为。在英国法中，非法接触因被告的故意而发生。在澳大利亚法中，非法接触可因被告的故意或过失而发生。其结果是，在澳大利亚（并且在没有法定变更的情况下），被告的任何导致与他人直接触碰的行为都是可诉的。但是，该规则的实际效果是证明责任倒置，因为普遍认为，如果被告能够证明接触不是故意或过失导致的，则可以免除其非法接触的责任。

尽管存在这些差异，但英国法和澳大利亚法关于医疗责任方面的非法接触在实践中的适用基本相同。这是因为在医疗手术中与另一个人的身体接触几乎肯定是直接和有意的（例如，外科医生使用手术刀切割皮肤）。其结果是，任何涉及与他人碰触的医疗手术都是表面上的非法接触。在医学手术中，重要的不是是否有非法接触的初步证据，而是是否有可援引的免责事由。

在医疗责任背景下，对非法接触最重要的免责事由是同意（consent）。然而，与包括判例法体系在内的许多法律体系不同，在其他法域，防止医疗手术构成非法接触所需的同意并不等同于“知情同意”。特别是，未能提供有关手术的信息以及未告知与之相关的风险，同意未必能够阻碍非法接触行为目的的实现。这是因为医疗专业人员未能提供信息或告知手术风险是过失侵权，而不是非法接触。这意味着只有因疏忽未能提供信息和告知风险才是可诉的。如下文所述，英国法和澳大利亚法现在都承认以患者为中心的方法来确定信息提供和风险提示方面的过失，一个行为可诉，必须满足这里的过失要件。

此外，由于过失侵权需要提供损害的证据才能提起诉讼，索赔人或者原告必须证明被告未能提供信息或者告知风险而导致了损害。被告未告知与手术相关的风险，索赔人接受了手术，风险成为现实并造成损害。索赔人只要主张如果被告知了风险就不会接受手术，也不会因此受到伤害。这在某些情况下不难认定。但是，如果索赔人主张他们仍然会在不同的时间或地点接受手术，又该如何认定？这是否足以使索赔人获得因风险具体化所造成的损害的赔偿呢？在有争议的判例中，英国和澳大利亚的最高法院都认为，即使原告在以后不可避免地会面临同样的手术固有风险，但只要能够证明被告未提供信息或者未告知风险而导致了损害即可主张赔偿。尽管澳大利亚的部分法域限制了原告提出的关于被告告知风险他们会做什么的证据价值，但是这些规定在这一点上并没有改变法律（尽管它们可能与法院作出的裁判有关，如果风险被披露，索赔人会推迟手术）。

如果未提供信息或者未告知风险并不会影响同意来对抗非法接触行为，那么在什么情况下对非法接触行为的同意将无效？对于非法接触行为，如果患者同意进行一般性质的触碰，则同意将有效。例如，如果要在患者的腿部实施手术，并且患者同意实施手术，只要医疗专业人员在该人的腿部实施手术，将会得到患者的有效同意以对抗非法接触行为。如果医疗专业人员实施手术存在疏忽，或者未能提供信息或告知风险，则唯一可以提起的诉讼就是过失侵权诉讼。

虽然过失行为本身并不会使得对非法接触行为的同意无效，但在英格兰和澳大利亚，都有有关触碰行为目的的欺诈。在这两个法域中，最主要的案件都涉及一名牙科医生欺骗性地建议进行牙科治疗，并征得病人的同意，结果后来发现牙科治疗是不必要的。医疗专业人员以欺诈的方式声称他持有本没有的资格是否会使患者对治疗的任何同意变得无效，这是一个难题，但最近的判例法表明会是如此。医疗专业人员的资格与接触的目的有关，同意由医疗专业人员触碰可能在性质上不同于同意由不太熟练的医疗专业人员触碰。然而，必须接受的是，关于这一问题目前并没有权威性的观点，在这些情况下同意的界限仍不明确。

如果发生了非法接触的侵权行为，医疗专业人员应该对非法接触直接造成的所有身体伤害负责。然而，在许多情况下，患者的主张并不是非法接触造成了任何伤害（还有可能改善了患者的健康），而是患者的自主权受到了侵犯。与过失侵权需要提供损害证据才能提起诉讼不同，非法接触侵权不要求原告因非法接触而遭受任何伤害。它本身就是可诉的（没有伤害证据）。只要有人对他人施加了非法接触，并且没有免责事由，就可以提起诉讼。这反映了这样一个事实，即非法接触保护自主权的利益，而不保护造成伤害的行为（尽管非法接触造成的损害也可以得到赔偿)。根据非法接触的方式，因非法接触导致的痛苦和焦虑，可获得物质性损害赔偿（substantive damages），在一些案例中，也有可能获得精神性损害赔偿（aggravated damages）和惩罚性损害赔偿（exemplary damages）。

就第1219条而言，未告知接触行为的性质（例如，告诉患者她正在做腿部手术而不是手臂手术），将会使得违反第1219条的某些行为被认定为非法接触行为。除了出现某种管理上的误解，上述情况非常罕见。例如，患者知道她正在进行腿部手术，但医疗专业人员告知她正在进行手臂手术，并完成了该手术。

在英澳法律中，未能提供必要的信息、风险和替代治疗方案只能在过失侵权中才可以得到救济，并且只有在表明未能提供该信息是疏忽的情况下才能获得救济。这表明第1219条中的责任基于过错（fault）标准。未能提供第1219条要求的必要信息或告知风险将导致过错推定（presumption of fault）。在英澳判例法中，这种情况下的疏忽是通过以患者为中心的调查来作出判断的，在许多情况下，从业者的过错只是在于没有向理性的患者提供合理的信息来决定是否接受手术。从这个意义上说，第1219条和判例法中的义务是相似的，如果未告知必要的信息，则会引发第1219条规定的过错推定责任，而在判例法中，未披露相同的信息将满足过失侵权中的过失要求。

虽然在实践中判例法对“过错”的要求可能没有太大差异，但触发诉讼的损害可能会存在显著差异。普通法上的过失侵权诉讼要求过失产生可诉的损害，而自主权或自决权的丧失本身是否足以将其归类为这类目的的损害是非常值得怀疑的。非法接触和过失之间的关键区别在于，非法接触行为不需要损害，一旦没有有效的同意，触碰行为就可被起诉。反之，在过失侵权诉讼中，未披露风险只会在造成可诉的损害时才会引起责任。同时，过失侵权诉讼的其他要素也必须满足，这可能会进一步限制过失侵权责任。

因此，第1219条可能比英澳法体系为患者自主权提供了更大的保护。这是因为根据第1219条，“损害”似乎包括患者在没有知情同意治疗的情况下失去自主权。在英澳法体系中，只有当同意未能满足非法接触的要求时，才会达到第1219条中的效果，即使如此，除非有理由裁判一般（非金钱）赔偿，否则也只会以象征性赔偿（nominal damages）的形式来表示损害赔偿。

第1219条与判例法中允许在患者不同意的情况下向其近亲属提供信息的规定既相似又不同。在普通法中，如果缺乏行为能力与患者的年龄有关（即患者是儿童），通常可以由儿童的父母或监护人表示同意。如果丧失行为能力与精神障碍有关，监护人、相关授权书持有人（holder of power of attorney）或被授权的医务人员可能能够同意治疗。虽然家庭成员可能是监护人，但某人本身就是家庭成员这一事实并不一定允许该人代表另一位无行为能力的家庭成员表示同意，法院还保留同意接受医疗的权力。因此，根据第1219条的规定，自动允许近亲属同意比同等的英澳判例法中的规定更广泛。

此外，第1219条允许近亲属接收信息并在患者不宜接收信息的情况下表示同意。此处“不宜”的含义尚不清楚，中国侵权法中的相应规定被批评过于含糊。然而，它似乎至少涵盖了诊疗的例外，即寻求患者同意会对患者造成伤害。在这种情况下，近亲属可以代表患者同意。虽然“近亲属”一词也含糊不清，但似乎有这样一种做法，要求病人在接受医疗机构治疗时确认近亲属。

（三）第1220条

第1220条规定，不能取得患者或其近亲属同意的，在紧急情况下，经医疗机构负责人或授权的负责人的批准，可以立即实施相应的医疗措施。

根据英澳法律，在没有法定授权的情况下，此类案件根据必要性原则处理。虽然第1219条允许家庭成员代表无行为能力的患者表示同意，但英澳法律是不允许的。在英国法和澳大利亚法中，如果患者暂时或永久缺乏同意进行医疗手术的能力，则承认判例法中的紧急事务抗辩权（defence of necessity）。暂时丧失行为能力的最常见例子是，事故受害者失去意识或以其他方式丧失行为能力。试图提供帮助（包括医疗）的人，只要干预措施旨在治疗紧急的伤害，就不会构成非法接触。对于医疗专业人员来说，这意味着治疗可以稳定患者，并使他们恢复到能够同意（或不同意）进一步医疗的状态。然而，在患者暂时缺乏行为能力的情况下，医疗专业人员不能采用专业人员认为应该治疗但不危及生命的医疗方案来治疗患者。为了尊重患者的自主权，医疗专业人员应该做的是使患者恢复行为能力的治疗，然后就医疗专业人员认为应该进行的进一步医疗方案征求患者同意。第1220条未规定这些情形；但是，在第1219条的背景下考虑第1220条，在紧急情况下似乎不太可能让医疗专业人员进行有效但非必要的医疗。

如果患者永久性丧失行为能力，则适用不同的规则。假如患者永远无法恢复到完全行为能力，英国和澳大利亚的法院有权做出符合患者最大利益的决定。理论上，如果实施的医疗手术不符合患者最大利益的判断，则实施该手术的医疗专业人员可能会要对非法接触负责。在实践中，有一些手术可以让医疗专业人员在治疗前寻求法院的指令，以确保治疗的合法性。患者家属将参与决策过程。

（四）第1221条

第1221条是规定患者的损害结果因过错责任产生的若干条款中的一条。在英澳术语中，它设定了在治诊断患者时判断医疗专业人员的注意标准必须达到诊疗时的“医疗水平”（medical level）。第1221条重申这一责任由医疗机构承担。

在英澳法律中，英格兰和澳大利亚在医疗责任的义务违反问题上存在着细微差异。目前，至少在判例法中，这两个法域所采用的处理方式非常相似。虽然从理论上讲，确定违反义务的标准因素适用于医疗过失案件（伤害的可能性、伤害的严重性、预防措施的成本、被告行为的社会效用），但在大多数医疗过失案件中，判断违反义务的关键点在于被告的行为和与该行为有关的被认可的行业标准（professional practice）之间的关系。在20世纪，，在这两个法域的普遍观点是，如果医疗专业人员按照“负责任的医疗意见”进行诊疗，那么医疗专业人员的诊疗行为就不构成过失侵权。在McNair J第一次向陪审团提出了该标准之后，该标准被称为Bolam标准。其效果是使违反义务的问题成为医疗职业体而不是法官/陪审团的问题。一旦有证据表明医疗专业人员遵循了负责任的做法，就不可能认定为过失。虽然原告通常可以主张这不是该地区其他医疗专业人员认可的做法，来质疑医疗专业人员所遵循的是否是负责任的做法，但这一质疑的采纳完全取决于医学证据。

对医疗专业人员而非患者的关注引发了批评，认为该标准过于偏向医学专业的专业知识，而不是患者的自主权。当所称的过失与病人的诊疗无关，而是指称未能向病人提供有关进行医疗手术的充分信息，以致病人无法适当同意治疗，从而侵犯病人的自主权时，这种批评尤其有力。因为要考虑因过失未能向患者提供信息的情况，澳大利亚高等法院放弃了Bolam标准，转而采用更加突出患者自主权的标准。1992年，在Rogers v. Whitaker案中，高等法院裁定Bolam标准不是用来判断医疗专业人员过失的适当标准。在提供医疗信息和建议的案件中，高等法院认为医生必须采取合理的注意措施，以提示患者建议的治疗可能涉及的重大风险。如果处于类似情况的理性人（reasonable person）重视风险，或者如果医疗专业人员知道或者应该意识到特定患者会对风险表示担忧，则该风险被视为重大风险。虽然Rogers v. Whitaker案是一起过失提供信息的案件，但在1999年Naxakis v. Western General Hospital案中，澳大利亚高等法院明确表示，在Rogers案中不采纳Bolam标准不仅适用于过失提供信息的案件，而且适用于对医疗专业人员的所有过失行为索赔的案件。

虽然Rogers v. Whitaker案的解决方案在过失提供信息的案件中被普遍接受，但在诊疗案件中，不采Bolam标准的争议要大得多，因为在诊疗案件中，法官或陪审团显然没有能力对与诊疗选择相关的复杂医学证据作出判断。2002年，澳大利亚联邦政府、州政府和领地政府同意成立一个专家小组来审查过失法律的实施，如何评估“专业的”过失问题被认为至关重要，以至于专家小组必须将这一问题作为首要事项（preliminary matter）来处理。2002年过失法律审查小组（以下简称“Ipp报告”，以小组主席、新南威尔士州上诉法院的David Ipp法官的名字命名，在澳大利亚广为人知）的建议是：应通过立法规定，如果所提供的治疗符合该领域内大量德高望重的从业者广泛持有的意见，则不得将其视为过失，除非法院认为该意见不合理。遗憾的是，这一建议并未在整个澳大利亚法域得到统一采纳（或在某些情况下根本没有获得通过）。以新南威尔士州（作为澳大利亚最大的司法管辖区）为例，相关条款规定在2002年新南威尔士州《民事责任法》（the Civil Liability Act）第6部分第50节中。

第50节 专业人员注意标准

（1）如果确定专业人员的行为方式（在提供服务时）在澳大利亚被同行专业意见广泛接受为合格的专业做法，则从事某一职业的人（“专业人员”）不会因提供专业服务而产生过失责任。

（2）但是，如果法院认为同行的专业意见不合理，则不能就本节的目的依赖该意见。

（3）澳大利亚就某一事项广泛接受的同行专业意见存在不同，这一事实并不妨碍本节所依赖的任何一种或多种（或全部）意见。

（4）同行的专业意见不必是通说（universally accepted），但必须是广为采纳的有力说（widely accepted）。

虽然该规定比有关医疗专业人员的规定更广泛（尽管没有定义“专业”，但它显然涵盖了法律、医学和会计等既定的“专业”），但第1款中使用的语言显然是Bolam标准中的语言。第3款和第4款详细阐述了同行专业意见的含义，而第2款则对标准何时适用施加了不合理（irrationality）限制，该限制源自英国判例法（见下文）。虽然该条文足够宽泛，足以涵盖向患者提供有关医疗手术的信息，但正如下文所指出的那样，第50条不适用于因发出（或未发出）警告、建议而引起的责任，也不适用于与专业人员提供专业服务相关的人员死亡或受伤风险等其他信息而引起的责任。这些规定实际上是对医疗专业人员恢复了Bolam标准，并以采纳的观点不合理为例外限制，相比之下，Rogers v. Whitaker案所确立的标准仍然是确定医疗专业人员在提供医疗手术相关信息方面是否存在过失的法律。

英格兰和威尔士目前对这一问题的处理反映了新南威尔士州的立场。与澳大利亚法院不同，英国上议院似乎已经接受了Bolam标准，并适用于向患者提供有关建议医疗信息的案件。在1998年的Bolitho v. City & Hackney Health Authority案中，上议院为Bolam标准的适用增加了浓墨重彩的一笔。虽然按照负责任的医疗机构的意见通常可以排除对医疗专业人员的过失认定，但如果认为此种做法不合理，将不会采纳Bolam标准。负责任的医疗机构的意见存在不合理之处是一个法律判断的问题，而非医学判断。这是Ipp专家小组于2002年在澳大利亚建议并在第50条中做出的解释。最后，在2015年Montgomery v. Lanarkshire Health Board案中，英国最高法院认为，Bolitho中规定的修改后的Bolam标准不适用于提供信息。这将受到与Rogers v. Whitaker案中基本相同的标准的约束，该标准侧重于理性的患者希望得到的信息，而不是将医疗专业人员认为应该提供的信息进行医学评估。

从对英澳判例法的讨论中产生了两个比较问题。第一个是第1221条中“医疗水平”的含义是什么？特别是，这是否意味着这个水平是由医疗行业自己来判断？中国医疗责任法反复出现的一个主题是，将过失或事故的证明留给医疗行业的困难。虽然在过去对医疗过错的判断留给医疗专业人员或医院代表，医疗过失造成的损害大多是通过行政申请（administrative claim）程序索赔，但医疗证据是否在医疗责任的认定上具有决定性影响的问题仍然存在。特别是，第1221条没有考虑法院以医疗做法不合理为由（根据Bolitho标准）而无视其医疗证据的范围。这是一个重要的问题，因为如果医疗行业不完全控制违反义务要求的行为，那么对医疗事故的司法控制范围将大大扩大。

（五）第1222条

虽然第1221条规定了一般注意标准，但第1222条提供了三个被推定为未达到一般注意标准的示例。一是医疗机构在诊疗活动中违反法律、行政法规、规章或者其他有关诊疗程序、标准的规定。尽管该条仅提及医疗机构，但如果这些规定与医疗专业人员的治疗有关，且未遵守相关规定，医疗专业人员也将被推定为有过错（根据第1218条，医疗机构将承担责任）。虽然这一规定与英澳法律有一些共同之处，但也存在着重要差异。如上所述，无论是通过第1222条第1款中规定的合法政策、指导方针还是其他方式，这些关于一般的医疗活动的证据都很重要，因为未能遵守既定的专业标准是能够证明医疗专业人员存在过错的有力证据。然而，在立法没有明确规定的情况下，这种不作为不能作为证明过错的确凿证据，在形式上也不会改变被告需要承担反证自己没有过失的证明责任。同样，遵守既定的专业标准并不能确保医疗专业人员没有过错，不遵守并不意味着已经确立了过失。第1222条第1款在多大程度上与英澳判例法一致取决于该推定是否可反驳。如果是可反驳的，第1222条第1款改变了实践中的证明责任，以便由作为被告的医疗专业人员提供证据证明自己没有过失。相反，如果第1222条第1款在形式上改变了证明责任，被告仅能在特定情况下反证自己没有过失，或者如果它确立了一个不可反驳的推定，那么它对原告来说比英澳判例法在类似情况下更为有利。至少有一位学者认为，第1222条确立了一个不可反驳的推定。通常来说，2009年《侵权责任法》和新《民法典》中的规定没有倒置（reverse）医疗责任案件中过失或因果关系的证明责任。

虽然第1222条第1款与英澳判例法的医疗责任有一定联系，但第1222条第2款和第3款却并非如此。这两款都涉及原告无法查阅医疗记录。它们的存在是由于中国医学法中长期以来的一种观点，即医疗机构和医疗专业人员要么会篡改这些证据（比如通过伪造，更改记录），要么在某些情况下根本无法提供。立法者假定未采取上述措施相当于医疗机构存在过错，显然希望阻止这种做法，并鼓励及时披露导致病人受伤的医疗手术的细节。在英格兰或澳大利亚的立法中都没有类似的规定。但是，根据一般证据法，在一方当事人应拥有证据的情况下未能提供证据，可能使事实裁判者（法官或陪审团）对未能提供证据的当事人作出不利的推论。如果证据被篡改或非法销毁，除了上述不利的推论外，这可能构成藐视法庭罪。更普遍的观点认为，在医疗责任案件中，医疗责任案件中隐瞒证据的不当改变不应由特定于该背景的规则处理，而应由更普遍地适用于民事诉讼案件的证据规则处理。

（六）第1223条

本条规定，医疗机构应对任何药品、医疗消毒剂或医疗器械的缺陷，或因输入不合格的血液而对患者造成的损害承担责任。在英澳法律中没有直接的对等条款。这一规定的不同之处在于，它可能将医疗机构和药品、消毒剂、器械、血液的制造商或供应商的责任等同起来。此外，它还要求医疗机构对这些产品的缺陷负严格责任（而不是基于过错的责任）。虽然英澳法律在这些情况下承认严格的责任，但根据传统的产品责任法，责任是强加在产品的制造商或生产者身上。虽然处于医疗机构地位的实体可能根据合同法（在澳大利亚，可能根据澳大利亚消费者法对违反消费者保证的规定）承担侵权责任，但针对医疗机构的任何侵权责任都是基于过错的。

虽然第1223条规定，医疗机构对因产品缺陷而受到损害的患者负有严格责任，但医疗机构有权对药品的上市许可持有人、生产者或血液提供机构进行追偿。正如杨立新所指出的，其结果是，医疗机构只有在自身过错造成患者伤害的情况下，才承担最终责任。非医疗机构自身过错造成的损害，仅在无法确定产品生产者、销售者的情况下，在无过错的基础上承担最终责任。这些规则对受害方没有影响，受害方可以选择起诉任何一家医疗机构、销售者或生产者；它们与这些当事人之间的责任归属有关。因此，第1223条的最终目的不是让医疗机构对其可能提供给患者的产品缺陷负责，而只是为了让受到伤害的患者更容易找到可以立即获得赔偿的被告。如果产品的生产者有偿付能力，该风险由医疗机构而不是患者承担，则医疗机构可以避免此种损失。

第1223条是第六章中专门针对中国具体情况的规定之一。正如王竹和Oliphant所指出的那样，中国医院作为药物提供者在中国医疗保健中发挥着特殊作用。中国医院从药品销售中获得大量收入，在某些情况下，医院是中国某些药品的唯一销售商。第1223条反映了医疗机构是这些药品对患者的“公众形象”这一现实，它被视为医疗机构对患者负有首要的、严格的责任，同时为前者提供了向产品实际生产者追偿的权利。根据英澳产品责任法，一个自称生产产品的实体可以作为生产者承担严格责任。虽然该条规定与中国法上的规定不能形成一个完美的类比，但两者的立场相似。在中国的背景下，医疗机构被视为这些产品实际上的生产者，对它们施加严格的责任似乎是合理的。

（七）第1224条

该条规定表面上列出了三种免责事由。事实上，从英澳的角度来看，只有第一种情况才被视为免责事由。该种情形是指患者或者其近亲不配合医疗机构按照程序和标准进行诊疗。普通法中类似的制度是与有过失（contributory negligence）抗辩或者自担风险（volenti non fit injuria）（接受风险）的抗辩。在普通法中，后一种免责事由的问题在于，它要求原告既了解风险又接受风险，即使了解风险可能成立，也很得看出接受风险必然能从患者的行为中推断出来。更接近的类似制度是与有过失，与有过失是指患者未能对自己的安全采取合理的注意。在医疗专业人员试图诊断或治疗患者时，患者不予以配合将属于该项免责事由。但是，第1224条允许抗辩方在近亲属不配合的情况下进行诊疗活动。将他人的过失归咎于原告在英澳判例法中众所周知，但在当代实践中不常见，并且也不能适用于家庭成员的行为（除非该行为受到患者本人的影响，在这种情况下，这将是患者自己的过错）。

在实践中，第1224条第1款在某些情况下将作为医疗责任诉讼的部分免责。显然，如果患者没有起诉，医疗机构就不需要援引本款保护自己。如果患者的索赔是基于医疗机构或医务人员的过错，对“医疗机构应承担相应的赔偿责任”这一但书最合理的解读是，它允许在双方都有过错的情况下，在医疗机构和患者之间分摊责任。这也是英澳过失法的立场。

与第1224条第1款不同，第1224条第2款和第3款规定了医疗机构或医务人员是否违反了对患者应尽的义务。第1224条第2款规定，如果医务人员在紧急情况下（例如，在紧急情况下救治处于危急状态的患者），履行了合理的诊疗职责，则不承担责任。这与英澳法律中的相关规定是类似的。例如，英国2006年《赔偿法》（the Compensation Act）第1条规定，在确定被告是否应采取特定措施达到注意标准时（无论是采取预防风险措施还是其他方式），法院应考虑采取这些措施的要求是否可能会阻止在一定程度上或以一定方式进行适当的活动；或阻碍个人履行与适当的活动有关的职能。这项规定的一个适用情况是，医疗专业人员在紧急情况下采取行动治疗受伤人员；如果注意标准没有充分考虑到紧急情况，这可能会阻止医疗专业人员进行干预以提供帮助。2015年《社会行为与见义勇为责任法》（the Social Action, Responsibility of Heroism Act）也存在类似的担忧，特别是第4条，该条要求法院考虑，当个人在紧急情况下英勇干预以帮助处于危险中的个人时，是否发生了被指控的过失。虽然这些规定超出了医疗专业人员的范围，但很明显，他们也能够利用这些规定来抗辩，他们没有违反在紧急情况下对接受治疗的人应尽的注意义务。

第1224条第2款中“合理的诊疗”一词表明，在确定什么是合理的诊疗时，必须考虑紧急情况，这一点与英澳法律一样。在没有法定免责事由的情况下，采取行动的人不会被免除注意义务，但如果在确定什么是合理的时候不考虑紧急情况，那对被告来说将是不公平的。

虽然第1224条第3款和英澳法律中相关条款的操作方法类似，但在确定过失时所考虑的背景可能与英澳法律不同。该规定避免了由于当时的“医疗水平”而难以诊疗的责任。诊疗可能困难的一个原因是可用的医疗设备有限。对医务人员的任何过错只能基于未能使用所提供的设备，除非医务人员存在过错，未能确保医疗设备可用。这与英澳法律的立场类似，医疗专业人员只能用他们拥有的设备进行诊疗，如果以他们没有的设备作出判断，显然是不公平的。但是，如果“医疗水平”是指医疗专业人员本身的标准，这不符合英澳法律中的规定。医疗专业人员缺乏经验与确定注意标准无关。英国法一直坚持这一立场，并适用于医疗专业人员以外的领域。虽然在澳大利亚从未建议医疗专业人员使用该标准，但有一些权威人士认为，在某些情况下缺乏经验可能是一个相关因素，而澳大利亚高等法院在2008年Imbree v. McNeilly案中并没有采纳这一建议。医疗从业者的额外技能（additional skill）是否可以提高注意标准是一个更困难的问题。在某一特定专业领域工作的医疗专业人员，是根据该专业领域内合理的专业人员标准来判断的。因此，神经外科医生是根据合理称职的神经外科医生的标准而不是全科医生的标准来判断的。关于在专业领域内，额外的专业知识是否可以提高注意标准，没有明确的答案。该问题超出了本文的范围，但要注意过失法的存在是为了规定最低标准，而将标准提高到该最低标准之外则可能属于合同法的调整范围。

第二个在英澳法中与确定医疗水平无关的因素是医疗专业人员为患者提供服务的地域。特别是，无论是在城市还是在偏远地区提供服务都无关紧要，对医疗专业人员的注意标准是相同的。如果农村医疗人员的能力不如城市从业人员，这不是一个可以考虑的理由。鉴于中国在这一领域的历史和现实，在确定适当的“医疗水平”时可能会考虑这些因素。特别是，医疗专业人员所处地域可能与适用于诊疗的注意标准相关。

（八）第1225条

从表面上看，这一规定与责任无关，而是与医疗机构保持准确记录以及应患者要求及时提供这些记录的需要有关。对于考虑医疗责任的英澳法律人来说，第六章的该条规定看起来很反常。记录保存是建立医疗机构的监管制度的问题，未能按要求向患者提供记录通常不会引起侵权诉讼，而是属于合同法或数据保护法调整的范围。上文已经讨论了医疗机构未能在诉讼案件中提供证据的问题。

虽然第1225条要求保存记录，然后根据要求将其交付给患者，但没有规定违反该条规定的法律后果。根据第1222条第2款和第3款的规定，未能提供记录或更改记录会导致过错推定，但不清楚这些规定是否适用于最初没有创建记录的情况。从普通法的角度来看，法院很可能将未能保存记录作为过失的证据，从而得出与第1222条第2款和第3款明确提及的其他作为和不作为相同的结果。

（九）第1226条

对于英澳法律人来说，这一条款规定在侵权责任一章中显得格格不入。它对患者的隐私和个人信息施加了保密义务。未经患者同意，传递此信息或将其放置在可以自由访问的公共论坛上，将构成侵权责任。

本条保护的是患者在隐私和个人数据方面的利益。尽管它们之间存在联系，但又不完全相同。在英澳判例法中，有关患者的一些信息，例如他们正在进行重大的医疗手术，可能不是源于医疗责任中的个人数据保护条款，而是应由承担保密义务的一般法律调整。毫无疑问，患者向医疗专业人员提供的信息至少有些方面是保密的，因此医疗机构负有保密义务。这将包括作为诊疗的一部分向医疗专业人员提供的个人信息，以及医疗专业人员建议的实际诊疗方案。虽然这一义务可能基于合同，但它不是一项要求，因为即使双方之间没有合同，衡平法也承认保密义务。无论这项义务的依据是什么，都存在允许违反该项义务的情况（例如，披露信息符合公众利益）。在英格兰和威尔士，滥用医疗记录也有可能引起对滥用私人信息侵权行为的索赔，如果披露方是公共当局，则根据1998年英国《人权法》（the Human Rights Act）对公共当局提出索赔，指控其侵犯了《欧洲人权公约》（the European Convention on Human Rights）第8条规定的个人隐私权。

一般情况下，对在其业务中收集医疗信息的人员施加了法定限制。在澳大利亚的州和联邦层面，这些通常是作为更广泛的数据保护法的一部分而实施的。此类立法对个人数据的收集和使用规定了严格的义务，并且可以为信息主体提供补救措施，包括数据滥用造成损害的情况。

虽然有相当多的学术争论，但在英格兰和澳大利亚的立场是，医疗专业人员和患者之间不存在信义关系（fiduciary relationship）。例如，在Breen v. Williams案中，澳大利亚高等法院拒绝承认医疗专业人员与患者之间存在一般信义关系。然而，有观点认为，医疗专业人员与患者关系的某些特定组成部分可能受信义义务（fiduciary duties）约束，这些义务被认为主要与患者的经济利益有关，从而可能会引起此种义务。例如，医疗专业人员不应将患者转诊至与其有经济利益的专科病理学诊所，也不应开出该专业人员每开一次处方都从制造商收取费用的药品，而不遵守施加给受托人的义务（在适当的情况下可能意味着根本不参与该行为）。但任何此类义务并不包括向申请人提供其医疗记录（不过应当指出的是，病人现在可享有获得这些记录中所载信息的法定权利）。

（十）第1227条

本条规定禁止医疗机构及其医务人员违反诊疗程序和标准进行不必要的检查。虽然提及程序和标准可能意味着诊疗过程中存在过失，但提及“不必要”则表明医疗机构或医务人员的过错在于进行诊疗本身，而不是在诊疗过程中存在疏忽。在英澳判例法中，进行涉及与患者身体触碰的不必要的诊疗可能相当于非法接触。在没有欺诈的情况下，如果同意身体触碰本身，但不同意触摸的目的，则会出现对非法接触的同意是否无效的难题。至少在刑法中（非法接触在英澳法律中既可以是犯罪也可以是侵权），英国的一个案例认为女性同意让被告触摸她们的乳房是无效的，因为触摸的目的不是为了医疗目的。如果这个案例中的判决是正确的，则在不需要诊疗的大多数情况下，即使超出了触摸目的的欺诈行为，同意也可能会失效。在这方面，第1227条比同等的英澳法律要清晰得多。

（十一）第1228条

本条规定，医疗机构及其医务人员的权益受法律保护。此外，扰乱医疗机构秩序，妨碍医务人员工作、生活，侵害医务人员合法权益的，依法追究法律责任。

从英澳法律的视角来看，这可能是第六章所有条文中最奇怪的。该条似乎重申了一个非常基本的原则：医疗机构和医务人员受到法律的保护，任何违反该项原则的人，都应承担法律责任（推测这里的责任不是侵权责任，因为没有使用承担侵权责任的表述方式）。相比之下，本条中医疗机构和医务人员值得法律保护的规定看起来既涉及刑法又涉及民法，并且表现为“美德信号”的形式。该规定显然源于中国医疗责任的混乱历史，历史上对出现医疗事故的医疗机构和医务人员有相当大的敌意和愤怒。虽然英澳医疗机构和医务人员受一般法的保护，但尚未发现有必要像第1228条中那样专门作出规定，即使有类似规定，似乎也不太可能被归类为侵权责任。因此，第1228条被视为一项独特的规定，是对中国医疗的历史实践作出的回应。

二、英澳法律人会觉得中国《民法典》少规定了什么——一个示例

关于因果关系的法律，特别是因果关系的证明，2009年《侵权责任法》之前的中国医疗法中并不明确，无论是《侵权责任法》还是《民法典》侵权责任编第六章，都没有对这一问题作出明确规定。然而，对于英澳法律人来说，医疗责任中一些最困难的问题与因果关系有关。

例如，在过失侵权诉讼中，一旦确定违反注意义务，原告必须证明违反义务是造成损害的原因。对于所有过失侵权案件，大致包括两个要素：事实因果关系（factual causation）和法律因果关系（legal causation）。在澳大利亚法域，这一要求现已成为法定依据。例如，根据2002年新南威尔士州《民事责任法》第1A部分第3节的规定，过失造成特定损害需要包括以下要素：（a）过失是损害发生的必要条件（事实因果关系）；（b）过失人的责任范围应扩大到由此造成的损害（责任范围）。根据这些规定，证明责任显然仍由原告承担。虽然这排除了在证据不确定的情况下使用反向证明责任协助原告的可能性，但其他各节允许缓和事实因果关系规则以利于原告。以下是关于事实因果关系的规定。

在根据既定原则确定一个例外情况时，不能被认定为发生损害的必要条件的过失是否能够用来认定事实因果关系，法院应考虑（除其他相关事项外）是否以及为何应由过失方承担损害责任。

这个看起来很奇怪的规定可以通过查看（它所依据的）Ipp报告来解释。澳大利亚法院可能会根据上议院在Fairchild v. Glenhaven Funeral Services Ltd案中的裁判来缓和对事实因果关系的要求，这将在下文讨论。而澳大利亚法院没有以此种方式制定法律，该条允许对事实案件的规则进行这样或那样的修改，以使在原告无法证明被告的行为是原告损害的必要条件的案件中胜诉。这似乎使对损害风险的重大贡献是充分的，并允许在多次因果关系充分的情况下适用众所周知的NESS标准。

“赔偿责任范围”问题在功能上等同于适用英格兰的损害的遥远性（remoteness of damage）规则。本节的目的是取消诸如“法律因果关系”、“近因果关系”（proximate causation）和“遥远性”等表述，这些表述被认为错误地暗示了调查中考虑的因素是因果因素。相反，“责任范围”要求法院调查对被告事实上造成的损害的责任是否应受到限制，如果应受到限制，应给予何种限制。虽然这与在“遥远性”检验中考虑的因素相关，例如，原告所遭受的类型、种类，损害是否是被告过失的合理可预见的结果，或者在被告的过失行为和原告的损害之间有没有介入因素（Intervening acts），但在理论上对责任范围内的调查可以考虑的因素没有限制。

澳大利亚高等法院在医疗专业人员责任范围内考虑了本条规定。在Wallace v. Kam案中，原告接受了背部手术，而医疗专业人员因过失未能就手术进行时会出现特定不良后果告知风险。手术后出现了不良结果（手术过程中没有过错）。初审法官认为，即使告知这一风险，原告也会接受手术，因此无论如何都会发生不良结果。然而，原告辩称，他也未被告知另一种未发生的风险，如果告知这一风险，他就不会接受手术，也不会受到伤害。根据这些事实，事实因果关系的检验得到满足，未能告知第二种风险是伤害的必要条件，因为如果他被告知此种风险，他根本不会接受手术，因此第一种风险也不可能成为现实。

然而，澳大利亚高等法院认为，损害没有通过“责任范围”的检验。对过失未能告知风险的责任不是基于失去选择权或暴露于未披露风险的一般考量，而是“避免发生患者不准备接受的特定身体伤害”。简而言之，原告声称的伤害是，即使在手术前告知了风险，他也会因为手术而准备好承担风险的伤害。无论第二种风险存在何种过失，此种风险都没有实际发生并造成损害，因此被告的责任范围不应延伸到仅巧合地与未能警告第二种风险有关的伤害。因此，被告的责任范围不应延伸到仅与未告知第二种风险巧合相关的损害。

在英格兰关于事实因果关系的法律有许多方面与澳大利亚不同。关于事实因果关系，英格兰的法院认为，如果科学界尚不能确定某种特定疾病的因果关系时，那么对事实因果关系的通常或者必要条件的检验就会存在例外。这种例外是在间皮瘤（一种由暴露于石棉粉尘引起的癌症）的背景下建立的，目前仍然存在争议的是，例外的范围在这种情况之外仍然不确定。英国法还承认，如果被告的过失对原告的伤害产生了“重大贡献”，则存在充分的因果关系。在原告的伤害是可分的情况下，可以很容易地计算出被告对原告伤害的比例，这可以有效地发挥作用。例如，如果原告的受伤是由于接触灰尘，灰尘越多损伤越严重，则适用该规则将使被告仅对其过失暴露给原告灰尘而造成的那部分伤害承担责任。然而，当适用于原告的伤害不可分的情况下，这种对因果关系认定的缓和也是有争议的。虽然这些缓和可以适用于医疗责任案件，但显然它们仅是例外情况，要不是（but for）规则仍然是对事实因果关系的一般认定标准。

尽管英格兰和澳大利亚的相似案件的结果在责任范围方面有很大的相似性，但英国法院并未采用适用于澳大利亚的“责任范围”方法。被告的过失行为与原告的损害之间的介入行为等问题，是综合考虑介入行为与原过失的关联性、介入行为是积极作为还是不作为、是否有过错等诸多因素来确定。如果介入行为本身就是医疗过失行为，那么它不会阻断最初的侵权行为与损害结果之间的因果关系。

损害的遥远性还要符合可预见性（foreseeability）规则的要求，因此索赔人遭受的损害的类型必须是被告过失造成的可预见的结果。但在实践中，这很少在医疗专业人员的责任中发挥作用。这是因为在索赔人遭受人身伤害的情况下，对伤害的类型和种类进行了非常广泛的解释，我们在此考虑的医疗专业责任也是常见的情况，因此，只要被告的过失导致的人身伤害是可预见的，那么索赔人遭受的任何人身伤害都不会太遥远。此外，即使索赔人的损害程度是不可预见的，只要损害的类型或者种类是可预见的，这就足以使索赔人获得损害的全部赔偿。

除了上述因素，尽管英国法律不承认正式的“责任范围”规则，但类似的概念“义务范围”已被用来限制被告对过失造成的实际损害的责任。这一限制最近已经扩展到医疗专业责任。在Khan v. Meadows案中，原告前往被告医生处确定她是否是血友病基因的携带者，因为她想确定她怀孕的孩子是否有患血友病的风险。由于医生的过失，索赔人被错误地告知她不是该基因的携带者。索赔人后来怀孕并生下了一个被诊断患有血友病的孩子。索赔人辩称，如果她知道她的孩子有患血友病的风险，她就会堕胎。几年后，这个孩子又被诊断出患有自闭症。这位母亲要求赔偿抚养血友病和自闭症患儿的费用。虽然前一项索赔得到支持，但最高法院驳回了与儿童自闭症相关的赔偿费用。医生只负责就特定风险（与血友病基因相关的风险）提供建议，如果允许回溯（患有自闭症的孩子）风险，则该风险超出了医生被要求履职的范围，将责任延伸得太远。这种方法在很大程度上取决于要求医疗专业人员履职的性质。例如，如果在Khan v. Meadows案中，医生被要求提供的咨询是全面孕检而非孕检中的特定风险，那么很难看出自闭症的风险超出了医生的职责范围，而责任将取决于是否存在与未告知自闭症风险相关的过失行为（违反义务问题）。然而，正如Khan案中所明确指出的，在大多数涉及医疗专业人员责任的情况下，很容易发现损害属于责任范围。例如，如果医疗专业人员对索赔人的腿部进行手术存在疏忽，则任何腿部受伤以及与腿部受伤有关的间接伤害都属于职责范围。但在这种情况下，如果在手术过程中出现与医疗专业人员的过失无关的风险（例如，任何手术的一般风险），那么此种伤害可能会超出职责范围。医疗专业人员的任务是对腿部进行手术，任何与该手术无关的不良结果都可能被认为不在职责范围内。

从英澳视角来看，对过失行为中的因果关系问题的简单概述显示了该领域的复杂性。但令人惊讶的是，中国《民法典》侵权责任编第六章对此几乎没有提及。在制定医疗责任案件的因果关系细则方面，中国法院显然还有很多工作要做。

三、结论性思考

比较英澳医疗责任法和中国《民法典》中的医疗责任规定，可以得出三个结论性的思考。

第一个结论性思考是，普通法系以案例为基础的法律体系所提供的细节意味着英澳医疗责任法比中国《民法典》所提供的医疗责任法要全面得多。当一个以法典为基础的体系与判例法体系相比较时，这意味着很难确切地知道，英澳判例法所能精确解决的问题在中国医疗责任法下如何处理，这在一定程度上是不可避免的。研究表明，在解释第六章所规定的条文时，可能要更加灵活地解释条文所暗含的文义，这是因为要么条文中遗漏了太多细节，要么条文本身并不能够“实际”适用。特别是，当受害人和行为人对损害的发生均无过错，双方均应根据法律规定分担损失的规定，保留了难以理解的“公平”条款，允许在实践中行使相当大的自由裁量权。从英澳的视角来看，有可能削弱新法典规定（以及之前的侵权责任法）所提供的确定性。

第二个结论性思考是，尽管上述成文法系和普通法系之间存在差异，但仍有一些领域需要释明，第六章要澄清的含糊不清之处是否比最终文本更多。例如，在2009年《侵权责任法》颁布之前，证明过错和造成损害的证明责任问题由来已久。2009年的《侵权责任法》以及中国《民法典》第七编第六章的规定仍然有许多问题未得到明确。造成这一问题的其中一个原因可能是，各利益攸关方在幕后正在游说这些条款以保护他们的利益，而不一定试图澄清法律中所有先前存在的不确定性。正如有学者指出，中国的侵权责任法需要被视为一种政治经济学的实践，医疗责任法也不例外。

最后的结论性思考是，虽然上述不确定性造成了一些困难，但它也允许在不与法典的整体结构矛盾的情况下纳入来自其他法律制度的想法。例如，在医疗过失案件中，详细阐述英澳对责任范围/义务范围的立场的一个原因在于，这种论证方式提供了一种确定责任限制的结构，其中医疗专业人员在某种程度上毫无疑问的具有过错。通过关注医疗专业人员对患者承担的责任性质，为责任范围/义务范围提供了一个有用的分析结构，使承担的责任与支付损害赔偿的责任保持一致。如果可以使中国的法律更加明确和公平，第六章似乎没有任何规定禁止中国法院在医疗责任案件中采用这一条款或者英澳医疗责任法中的其他概念。

四、结  论

在中国，对医疗专业人员侵权行为造成损害的关注由来已久。中国《民法典》第七编第六章的规定与2009年《侵权责任法》中的规定基本相同，试图提供一个比最高人民法院认可的，在替代路径下产生的医疗过失行政程序和侵权诉讼更统一和更一致的结构。从英澳的角度来看，至少在概念层面上有很多熟悉的内容，但同时也存在着显著差异。虽然其中一些代表了解决特定法律问题的不同方法，例如“知情”同意的处理方式，但其他一些方法是中国医疗专业人员和患者在面临“实际”的特殊挑战时所作出的回应。毫无疑问的一点是，在中国关于医疗损害的法律处理将是一个具有重大公共意义的话题，英国和澳大利亚等判例法法域的发展仍将值得关注。

为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。

*[澳]马克·伦尼，伦敦国王学院潘迪生法学院教授，新英格兰大学法学院教授，澳大利亚法律研究院研究员。

**杭广远，苏州大学王健法学院博士研究生。

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