《民商法争鸣》｜李晓璇：论离婚抚养纠纷中的未成年子女意愿陈述

论离婚抚养纠纷中的未成年子女意愿陈述

李晓璇

李晓璇：《论离婚抚养纠纷中的未成年子女意愿陈述》，载王竹主编：《民商法争鸣》（第22辑），四川大学出版社2024年4月版，第111-126页。

摘要：《民法典》第1084条第3款将八周岁以上未成年子女的意愿提升为必须呈现在诉讼中作为裁判依据的重要内容。为使未成年子女意愿陈述在诉讼程序中得到切实正视和妥当关照，在诉讼法上界定未成年子女意愿陈述的性质和程序规则具有重要意义。未成年子女的意愿陈述与证据在功能上相同，性质上符合证据的属性，在类型上应作为意见证据规则拘束范围外的特殊证人证言。在具体的取证、质证、认证程序上，为实现离婚抚养纠纷判决“最有利于未成年人”原则，应基于未成年人的群体特征以及充分保护未成年人利益的价值导向，结合家事案件审判程序的特殊性，采取法院专业化调查收集、重视真实性的非当面质证等方式，根据未成年子女的心智与成熟程度对其意愿给予相当的考量。

关键词：离婚抚养纠纷  未成年子女意愿  意见证据  证明程序

一、问题的提出

离婚纠纷中，父母争夺未成年子女直接抚养权的矛盾和纠纷尤为激烈，多方的公开数据显示，子女抚养问题是离婚纠纷中的核心争议。因此，如何确定未成年子女的直接抚养权是法院无可回避的重要问题。未成年子女是具有独立人格和利益的独立个体，而非父母或家庭的附属。如何最大程度保护未成年子女合法权益、保障子女健康成长应当是直接抚养权确定中最重要的立足点和出发点。即使未成年人并不具备完全行为能力，但其自身的意愿亦不能完全被无视。离婚抚养纠纷中对未成年人在离婚抚养纠纷中的独立意愿陈述日益得到重视。

《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下简称《抚养意见》）第5条规定：“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的,应考虑该子女的意见。”而《民法典》第1084条第3款修改了《婚姻法》第36条第3款，明确规定直接抚养权的裁判“按照最有利于未成年子女的原则判决”，将《抚养意见》第5条对未成年子女意见的重视提升为法律，规定“子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿”，进一步将“考虑”这一极具倡导性、裁量性的用词更改为更有强制力的“尊重”。《未成年人保护法》第107条第2款也明确人民法院审理离婚案件，涉及未成年子女抚养问题的，应当尊重已满八周岁未成年子女的真实意愿。由此，已满八周岁的未成年子女的意愿不再是隐匿于诉讼外的可考虑因素，而成为必须呈现在诉讼中的作为裁判依据的重要内容。

面对《民法典》中出现的一系列制度创新，作为程序法的《民事诉讼法》，应该充分发挥其工具价值，在制度上需要重新进行解释或创新，来服务于《民法典》的实际落地。因此，随之而来的问题将是，诉讼场域中，未成年子女做出的意愿陈述在法律属性上如何认定？在程序方面的具体规则如何安排？这些将决定如何适用民事诉讼法上的相应诉讼程序，以及是否需要对既有规定进行适当解释或必要增补。司法实践中，子女意愿的考量虽也在裁判文书中有所体现，并且是法院审酌子女最大利益确定孩子将来抚养人的主要衡量因素，乃至成为法院裁判时的决定因素，但法院裁判往往仅是对《抚养意见》第5条的简单回应，即仅在裁判理由中简单表述概述为“充分考虑子女意见”，而未成年子女意愿表述在诉讼中的具体形式也不固定，呈现为“询问笔录”或当事人提供的“证言”等。

尽管对于离婚抚养纠纷中未成年子女意愿的研究已有不少，但成年子女意愿陈述往往被置于未成年人权利保护的整体语境之下，多数文献主要是基于此强调未成年人子女意愿的重要性，但此种研究往往仅具宣誓和价值明晰的意义，欠缺具体操作性。另有观点建议给予未成年子女独立的当事人地位，以保障其利益在诉讼中得到充分考虑。诚然，就未成年子女的权利保障而言，存在生理或心理缺陷的未成年人并不能通过意愿陈述表达其利益倾向，且离婚纠纷中还包括抚养费、探望以及财产分割。赋予未成年人独立的当事人地位，通过设置特别的权益代表人或诉讼代理人，在案件中传达未成年子女的声音和独立诉求确有必要。但是，一方面此种立法论观点尚需进一步的立法支持，无法为当下的司法实践提供直接的支持，解释论层面如何在当下法律规范中定位未成年子女意愿陈述仍是需要解决的问题；另一方面，即使为未成年子女设置独立的当事人地位并由第三方作为其利益代表人，仍无法回避其相应的意愿陈述在诉讼中的法律属性判断及程序规则设置，特别是未成年人并不是诉讼的直接参与人而是由其利益代表人或“程序辅助人/监理人”代为提出最有利于未成年子女的方案。

因此，为使未成年子女意愿陈述在诉讼程序中被真正正视和妥当关照，从程序的角度保障未成年子女表达意愿的权利，实现《民事诉讼法》与《民法典》全方位联接，实有必要尽快在民事诉讼法上明确未成年子女意愿的法律属性以及相应的程序规则。下文将分别就此两方面展开分析。

二、未成年子女意愿陈述的性质界定

性质界定之所以作为研究之基础，在于其可以将法条及司法解释涵摄于特定概念之下，从而使理论解释正当化、一体化并避免彼此间的矛盾；同时，相应概念将作为法律解释与法律续造之逻辑演绎的起点。从而形成规整、简明、逻辑通顺的解释体系。对于未成年子女意愿的理解，也应从其性质界定入手，从而可以明晰其在民事诉讼中的定位，并进而界定其在提出、运用方面的具体程序。

（一）证据方法认定

离婚抚养纠纷虽然一般附属于离婚纠纷，但离婚诉讼是婚姻关系的变更之诉，离婚抚养纠纷诉讼具有独立的诉讼标的。在婚姻关系存续期间，婚姻关系双方对未成年子女均具有直接抚养权，而在婚姻关系消灭后，虽然父母与子女之间的关系并不消灭，但在我国法下直接抚养权将仅归属于一方，而无直接抚养权的一方将承担支付抚养费的义务并获得探望权。因此，离婚抚养纠纷诉讼应为变更直接抚养权归属的形成之诉，诉讼标的为直接抚养权。

基于离婚抚养纠纷中直接抚养权的裁判应遵循“最有利于未成年人原则”，离婚抚养纠纷诉讼的主要事实应为何方当事人更适合直接抚养子女这一评价性事实。而此一评价性事实的认定，需要法官基于多重因素通过利益衡量的方法做出。未成年子女的意愿是子女基于其成长、生活经历以及感情倾向所做出的愿意随父母何方生活（被何方抚养）意愿倾向。对其心理真实感受、意愿的尊重对于未成年人身心健康发展具有重要意义。根据《民法典》与《未成年人保护法》对尊重八周岁未成年子女真实意愿的规定，未成年子女的意愿是法官判决时应当充分考虑的因素。未成年子女的真实意愿陈述是展示未成年子女意愿的方式，因此，未成年子女的意见陈述与证据方法在功能上相同，用以证明案件事实、影响法官心证。

有学者注意到《民法典》第1084条对未成年子女意愿的强调与证据方法的关联，但将未成年子女视作一种新类型的诉讼参加人（“意见陈述人”），认为其意见陈述与证据方法无关。笔者对此持怀疑态度。首先，未成年子女的意愿陈述作为主观意愿表达仅存在意思表示真实与否的问题，而不存在成立与否或内容真实与否问题，从而并不构成类似当事人事实主张的证明对象本身。进而，尽管该意愿陈述直接指向直接抚养权的归属，但法院并不受此一陈述的完全约束。一方面，法院还需结合其他因素，如既往照顾、教育环境、父母意愿等对未成年子女的短期与长期利益综合评判已确定如何最有利于子女；另一方面未成年子女限于其认知能力可能作出非理性的选择，其可能倾向于选择使自己最自在的方案而非对其成长利益最佳的方案，如选择对自己管教宽松的一方。因此还需考虑其年龄、成熟程度给予其意愿相应的尊重程度。此外，未成年子女意愿陈述可能包括基础事实与最终意愿两部分内容。虽然意愿陈述最终落脚于随父或随母生活的意愿，但未成年子女做出意愿陈述所依赖的生活经历等事实基础与最终的意愿表达紧密联系在一起，可以体现其意愿表达的逻辑合理性和客观合理性，是法官判断其作出的陈述是否真实及判断是否理性的依据，同样影响法院对离婚抚养纠纷主要事实的认定。因此，未成年子女的真实意愿陈述在诉讼中发挥证据证明事实的功能，是法院认定事实、作出裁判的根据之一。

此外，即使未成年子女是一类新的诉讼参加人，其在诉讼中做出的用以辅助法官认定事实的意见陈述仍旧应以证据方法视之。鉴定人、有专门知识的人在诉讼中对于专门问题所作的陈述也是意见陈述，此种陈述用以辅助法官对相关事实的认定，也同样属于证据方法，被设置为独立的鉴定意见或归于既有证据中的当事人陈述（尽管有专门知识的人所作意见陈述被归类为当事人陈述并不妥当，后文将详述）。因此，未成年子女的意愿陈述应可归属于证据的范畴。

（二）证据属性审查

“证据的属性是判断某物是否为证据的标准，是证据区别于其他非证据事物的标志。”根据《最高人民法院关于<民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉解释》）第104条，能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。尽管实体法已经将未成年子女的意愿陈述作为法院做出裁判的依据之一，赋予其证据的功能，但从诉讼法的角度来看，只有具备客观性、关联性、合法性三个属性，用以证明事实的材料才能够作为法院认定事实的根据，成为法律性质上的证据。因此，尚需从前述三方面审视未成年子女意愿陈述。

证据的客观性要求其在形式上为客观存在的实体，在内容上是对案件事实的客观记录和反应。形式方面，未成年子女意愿陈述呈现为客观存在的言词；内容方面，未成年子女意愿虽然是未成年子女的主观判断，会受到自然人的思维和主观因素的影响，但已满八周岁的子女为限制民事行为能力人，具备一定的判断和表达能力，其基于过往生活经历和自身切身感受做出的真实意愿表达并非臆测或虚构，能够反映案件的真实情况。

证据的关联性要求证据与案件事实存在某种联系，对于证明案件事实有实际意义，是证据必备的自然属性，在证据规则中发挥着基础性和根本性的作用。在离婚抚养纠纷中，法院以实现未成年人利益最大化为原则认定直接抚养权的归属。随着当代人权运动的发展，包括未成年人在内的每个人都被视为是其自身事务的最终决定者。同时，子女真实意愿反映了未成年人对一同生活的一方的依恋，并且凝聚了其在过往家庭生活中的感受，满足其真实意愿对于未成年子女内心的满足与身心健康成长具有重要意义。因此，未成年子女的真实意愿是法官做出事实认定的重要考量因素，与直接抚养权纠纷的主要事实有紧密关联。

证据的合法性包括来源与形式的合法性。来源上，需保证证据的形成、取得不（严重）违法，主要是对取证程序的要求，不影响静态的客观证据本身；而形式合法则意味着证据材料应当符合法定证据类型。由于我国采取了封闭的证据类型，因而证据合法性层面需判断未成年子女意愿能否划归为既有的法定证据类型。

三、未成年子女意愿陈述的证据类型归属

未成年子女做出的陈述并非书证、物证等实物证据，而是以人的表述来证明待证事实的言词证据，在证据形式上与我国法定证据类型中的当事人陈述、证人证言与鉴定意见相同。实际上，我国言词证据的分类取决于做出表述的主体地位不同，因此对未成年子女意愿陈述的证据类型进行确定也是对未成年子女本身的诉讼地位的回应。

由于鉴定意见需由具备鉴定资质的专业人员做出，故无需再议，下文将围绕当事人陈述与证人证言展开。

（一）当事人陈述之否定

我国当事人制度体系的构建可以视为围绕诉讼主体与诉讼标的的关系来构建的，即与诉讼标的有直接利害关系的当事人（原告、被告及共同诉讼人），以及与诉讼标的有独立请求权的第三人和有法律上利害关系的无独立请求权第三人。但当下的当事人体系没有办法拟合未成年子女在诉讼中扮演的角色。

首先，目前的法律制度下，离婚抚养纠纷诉讼中直接抚养权变更的当事人为父母双方，未成年子女仅就自身意愿发表陈述，非案件的直接当事人。而由于直接抚养权是指父母对其子女的一项人身权利，未成年子女不可能对直接抚养权有独立的请求权，因此不可能成为有独立请求权的第三人。由于未成年子女与父母何方一同生活关系到他们自身健康成长等重大利益，且直接抚养权本身为人身权利，法院对直接抚养权归属的裁判对未成年子女的人身权益影响重大，故未成年子女与案件处理结果有法律上的利害关系，其法律上地位与无独立请求权第三人接近。但是，既有制度下，辅助型无独立请求权第三人参加诉讼以辅助一方为目的，依附于诉讼当事人的地位与立场，不能提出独立的请求。而未成年子女在诉讼中陈述其意愿尽管可能在结果上与作为当事人的一方立场相同，但其仅代表自身利益与想法，并非基于作父母的立场，否则即抹杀了未成年子女的独立人格和《民法典》尊重子女意愿的立法旨意。

其次未成年子女作为当事人或第三人参加诉讼尚需面临诉讼行为能力的阻碍。由于无诉讼行为能力人参加诉讼应当由其监护人作为法定代理人代为诉讼。而根据《民诉解释》第83条，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人，未成年子女在诉讼中将再次被父母所代表。考虑到父母作为离婚抚养纠纷当事人与未成年人子女的利益并不一致，而未成年人独立、真实意愿的表达对于尊重未成年人独立人格、辅助法官判断未成年子女利益最大化方案才有意义。因此，父母并不适宜作为未成年子女在离婚抚养纠纷诉讼中的代理人。比较法上，其他法域通过在离婚程序中引入独立主体，例如英国的儿童律师、德国的程序辅助人、我国台湾地区的程序监理人等，为离婚案件涉及的未成年子女提供专业支持和帮助，以补足借由其他法定代理人在法庭上维护未成年人利益所可能发生的不足或缺失。目前我国尚无此一制度设置，在缺乏扩张监护人范围的制度且未经必要的选定程序前，未成年子女并不能容纳于我国的当事人制度体系。

因此，目前的制度下，未成年子女意愿陈述尚不能作为当事人陈述。

（二）证人证言之扩展

证人资格的限制较少，了解案件情况且能够正确表达意思的人均可作为证人。在案情了解上，未成年子女基于过往的亲身经历与情感的真切感触，对由哪一方更适合直接抚养自己的争议事实最为了解；在意思表达上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第67条第2款，待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，也可以作为证人。未成年子女对于未来想同父母何方生活的真实意愿基于过往生活经历和情感依赖，只要有基本的思维逻辑与表达能力所做出的前述意愿表述即应视为符合其年龄、智力情况。因此，未成年子女符合证人资格要求。将其定位于证人可以使其获得不依附于当事人双方并且不受制于诉讼行为能力的诉讼地位。

尽管未成年子女满足证人资格，但法律上的证人证言还受到内容方面特定证据规则的限制，对于未成年子女的意愿陈述而言，最大的障碍是《证据规定》第72条的规定。根据该条，证人应当客观陈述其亲身感知的事实，作证时不得使用猜测、推断或者评论性语言，这也被称为“意见证据规则”。未成年子女的意愿陈述虽然可能包含亲身感知的事实，但最终落脚于对自身主观意愿的表达，并非客观陈述。如严格适用此条，未成年子女的意愿陈述将无法归类为证人证言从而在当下民事诉讼法律制度中将可能丧失形式上的合法性。

但是，尚需追问是，证据法上为何为证人证言设置意见证据规则，意见证据规则是否有限制适用的空间，从而审视离婚抚养纠纷中未成年子女的意愿陈述是否应受到此一规则的限制。

1. 意见证据规则的设置目的

意见证据规则源自英美证据法，并且区分为普通证人的意见证据规则与专家证人的意见证据规则。对于普通证人，意见证据规则要求法官排除普通证人就争议事实给出的相关意见：证人只能就其感觉、感知的事实给出具体的陈述，但不能给出自己基于这些感觉、感知的事实得出的推论、看法、猜测或观点等。我国意见证据的规定与此基本相同。学者将此一规定背后的法理主要总结为：其一，证人发表的意见超出其感知的事实，可能存在错误，会使事实认定者产生预判或被误导；其二，对事实进行评价推断是事实审理者的职权，普通证人并不能僭越。但事实审理者对事实的评价推断并不能视为完全不可被“侵犯”的职权，对比英美法系的专家证人和大陆法系的鉴定人，在超出事实认定者认知与能力范围的事实，允许专家基于其掌握的专门性知识，并结合个案的具体情况，给出相应的推论或意见。因此，从根本上说，对于普通证人的意见规则限制是基于其所做出的推断完全可以由法院基于其客观陈述而作出，在事实认定者具备能力对某事实进行推断和判断时，即无需证人越俎代庖。

就我国制度而言，根据最高院对于《证据规定》第72条所做的释义，限定证言为客观陈述即基于对普通证人的猜测判断可能对于人民法院查明案件事实产生误导和影响。而同时，在专业问题的事实认定上允许鉴定人和专家辅助人提供意见证据。因此，我国对意见证据规则的限制与比较法上对普通证人意见证据的限制在考量上一致，即法官有能力作出判断而证人的判断可能对法官造成不当影响。

将视角拉回本文的离婚抚养纠纷中。《民法典》第1084条第3款明确规定了“按照最有利于未成年子女的原则”处理离婚抚养纠纷。一方面，未成年子女真实意愿陈述是基于其自身过往生活经验和情感依赖而作出的判断，反映了其内心的情感倾向。未成年子女此种意愿的得出所依赖的客观事实基本不可能完全呈现于法官面前；同时，由于性格、心理状况和年龄心智区别，法官即使了解了所有过往事实也并不能替代未成年子女自己所做出的判断。另一方面，法院需要做出的事实认定为当事人何方直接抚养未成年子女最有利于未成年子女的利益。此一评价性事实本身的认定必须在具体环境中通过对案涉可能影响未成年子女利益的要素进行比较衡量而确定。未成年子女的真实意愿陈述有助于法官进行前述利益衡量，从而更好地确定如何裁判可以更有利于未成年子女身心健康和利益保障。

事实上，比较法上的意见证据规则并不完全排斥普通证人发表意见，对于证人其根据自己亲身感知的事实所做的推测，能够有利于了解证人证言或认定争议事实的意见不会被直接排除。值得注意而是，我国刑事诉讼规则中已经设置了意见证据规则的例外。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（法发〔2010〕20号）第12条第3款规定“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外”。因此，未成年子女基于自身亲历事实所做出的意愿陈述并不应受《证据规定》第72条的限制。或言，从解释上应当限缩《证据规定》第72条的规定，为其附加“法官有能力作出判断而证人的意见可能对法官认定事实造成不当影响”的条件限制。

2. 我国意见证言规则的补充必要

在既有规则上，我国民事证据制度中除了鉴定意见外也已经容纳了特定的意见证据，即有专门知识的人（专家辅助人）对专门问题所作的意见陈述。但证据类型上，专家辅助人的意见陈述被归入了当事人陈述。在理由层面，最高院指出，基于辅助法庭对专业问题进行事实认定的方式上大陆法系鉴定制度与英美法系专家证人制度的法系分野，我国采大陆法系的鉴定制度而否定专家证人制度，专家辅助人并非专家证人，并受制于前述意见证据规则，故而将其意见归为当事人陈述。但是，专家辅助人制度设立目的其一为克服或防止法院专家的鉴定意见当中可能存在的瑕疵与偏颇；其二则期待有关专家从专业角度出发对专业问题提出意见。在功能方面既包含补强当事人的质证能力，也包括辅助法官理解专门性问题，发现案件真实。而对当事人质证能力的补强也同样需要基于科学依据而非作为一方利益的直接代言人。《民事诉讼法》第82条（原第79条）也在原本2002年《证据规则》的基础上将“对专门问题进行说明”明确为“对鉴定意见或专业问题提出意见”。因此，将专家辅助人的意见陈述归入当事人陈述实际一方面混淆了意见与客观陈述，另一方面预设了专家的偏私立场，同时进一步掩盖了专家辅助人的意见证据程序构建。

首先，当事人陈述作为证据方法是对其亲历的客观事实的陈述，而专家辅助人是基于自己专业领域的知识以科学的态度对涉及案件的专门问题进行解释，并发表自己意见，带有天然的独立性和主观性；进而，预设立场反映了对专家辅助人可能因利益关系而产生立场偏差的警惕，但专家辅助人对专业问题提出的意见应当基于其掌握的科学知识、原理和正确操作。专家辅助人虽受当事人委托，但是仅限于涉及到本职专业的问题在法庭上提出专业性意见，其并不完全受制于当事人的意思作出表示和行为，而应遵循其科学态度与职业操守。径行将其作为当事人的“喉舌”一定程度上可视为赋予其为当事人利益而说假话的权利，给专家辅助人意见的偏袒性注入了合法性根据，并非正确的价值导向也不利于法官对事实的认定。同时，由于使专家辅助人意见寄身于当事人陈述下，民事证据规则上也并未对专家辅助人做申请出庭外具体的举证、质证和证据的审核认定规则，而当事人陈述的相关规则均以“当事人”为主体，并不直接适用于专家辅助人。使专家辅助人回归独立的证人（广义）身份，正视其提供的意见证据更为妥当。在专家辅助人的出庭上也适用证人出庭的具结制度及作伪证的惩戒措施，强调专家在专业上应当秉持客观、中立立场，在庄严而神圣的法庭上既要对一方当事人负责，又要对科学和专业负责，还要对法律负责。

综上，未成年子女意愿陈述既不满足意见证据规则的适用目的，意见证据规则也本应设置必要的限制适用空间。因此，未成年子女意愿陈述仍有容纳于证人证言的空间。从此一角度来说，《民法典》对离婚抚养纠纷中未成年子女意愿的规定也恰恰为证人证言制度的扩充提供了契机，即在解释上进行必要的漏洞补充限缩意见证据规则的适用范围，将专家辅助人证言、未成年子女陈述等特殊意见证言纳入证人证言的范围。

同时，由于证人能力仅取决于证言内容与其判断能力的关系，并没有具体年龄的限制，将未成年子女的意愿陈述作为证人证言还可以避免以年龄为界限对未成年子女意愿考量进行一刀切。我国《民法典》以未成年限制民事行为能力人的标准，即八周岁作为应当尊重意愿陈述的标准。但具体年龄并不能直接决定未成年子女的认知和判断能力，也就不能作为子女做出意愿陈述的表达能力与理性的判断标准。一刀切的做法也不符合家事审判人性化审判理念的要求。实践中也有法院顾及到未达到限制年龄的未成年子女也具有一定的理解力和判断能力而尊重其意愿陈述。基于此，《民法典》1084条的“应当尊重”应视为对证明力的规定，也即已满八周岁未成年子女的意愿在法官最终的裁判中一般给予更多的考量，而并非径行在诉讼中排除对未满八周岁未成年子女意愿陈述的取证与考量。

四、未成年子女意愿陈述的特殊证明程序

对未成年子女意愿陈述的定性一方面是明确未成年子女与其意愿陈述在诉讼程序中的明确地位，另一方面也是更重要的，正是在此基础上构建有利于保障未成年子女充分表达其真实意愿的诉讼程序。

联合国儿童权利委员会第12号一般性意见中指出，正确运用儿童利益最大化原则须保证听取儿童意见的权利。《民法典》第1084条第3款在规定了“按照最有利于未成年子女的原则判决”的基础上，进一步规定尊重未成年子女的真实意愿，正是前述原则的体现。“在诉讼活动中，听取未成年人意见是未成年人参与权最为基础的行使方式，也是未成年人人格独立和人格尊严的体现、保护未成年人独立利益的需要，与最有利未成年人原则的要求密切相关。”因此，为实现判决最有利于未成年子女的原则，在未成年人意愿陈述层面，一方面需要保障有具体程序切实保障未成年人意愿得以表达并被听取，另一方面应通过必要的程序改造保障未成年子女意愿陈述的真实性。为实现前述目标，结合未成年子女作为未成年人的群体特征、对未成年人利益给予充分保护的必要性以及及家事案件审判程序的特殊性，未成年子女意愿陈述的证明程序，包含调查收集、质证、认证规则，均应具有一定的特殊性。

（一）调查收集程序

在调查收集的主体方面，一般诉讼中，证人一般由当事人申请，但在离婚抚养纠纷中，未成年子女的意愿陈述应当由法院主动且独立地调查收集。

第一，基于家事纠纷解决的涉他性和公益性，在普通民事诉讼中适用的处分原则和辩论主义在家事审判中受到限制，若对案件的审理和纠纷的解决确有重要意义，法官可以依法主动开展调查取证工作，也即家事审判应适用职权探知主义。在职权探知主义模式下，作为判决基础的事实，其收集、提出的权限和责任均被赋予了法院，对此我国立法虽然没有系统规定，但理论界对此并无分歧。《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见(试行)》（以下简称《深化家事审判意见》）第3条即规定“切实转变工作方式，强化法官的职权探知、自由裁量和对当事人处分权的适当干预”。

更进一步，离婚抚养纠纷深切关涉未成年子女利益，基于未成年子女的独立人格及其应享有的利益表达权与客观上的表达途径欠缺，以及子女意愿对于法官判断何方更适宜直接抚养未成年子女的重要性，未成年子女的意愿陈述应当由法院主动收集。《深化家事审判意见》第48条亦明确，与未成年人利益保护相关的事实，法院应根据当事人的申请或者依职权进行调查取证。在既有的民事诉讼法律规范中，未成年子女的意愿陈述属于涉及身份的关系的证据，符合《民诉解释》第96条对现行《民事诉讼法》第67条第2款“人民法院认为审理案件需要的证据”的解释。

第二，由于作为当事人的父母很容易对未成年人意愿产生诱导和干扰，为了保障未成年子女意愿的充分、真实表达，法院不仅应当在当事人未提及未成年子女意愿时主动调查收集未成年人对其意愿的陈述，更应当作为收集未成年子女意愿陈述的唯一适格主体。一方面，未成年子女囿于自身年龄和认知能力，本身的意愿和表达即容易受到外界因素的干扰；另一方面，未成年子女的生活依赖于父母，长期受到父母的抚养与教育，往往难以对抗父母的意见，且离婚诉讼中未成年子女仍与父母双方或一方生活在一起，父母在心理与空间上也具有干扰和影响的便利。例如在“盐城中院、市妇联联合发布十个2020年度婚姻家庭典型案例之九：苏某与吴某离婚纠纷案”中，二审合议庭查明“两小孩表达意愿的录像视频系在庭审前一天吴某利用小孩年幼无知去刻意制造的对其有利证据。”

调查收集不仅是调查收集未成年子女意愿，还包括确认案件中涉及的未成年子女是否真实具备陈述意愿的能力。对此，不能仅依靠作为当事人的父母的陈述，而应当切实展开调查。目前最高院推行的家事审判改革中设置了家事调查官的角色，并允许法院可委托其对子女的抚养情况、子女的心理状况及学习状况等展开调查，在调查方式上则可采取当面交流与走访社区、学校等方式。基于此，对未成年人意愿陈述能力的调查也可以由法院委托家事调查官完成。

在意愿内容的调查收集方式上，应当注重询问人员和方式的专业性。由于未成年人心理尚不完全成熟，在理解、表达和沟通上与成年人不尽相同。同时，未成年子女面对父母离婚也往往处于痛苦、低落的情绪中，让其表达在父母中选择一方继续共同生活的决定也会使其面临心理、伦理上的压力。为保障其愿意陈述并且陈述真实意愿，应由掌握了与未成年人身心发展相关事务，经过专门培训，特别是经过未成年人心理、发展以及其他相关人类和社会发展领域的培训专业知识的专职人员进行询问。同时，为了排除外界干扰并为未成年人创造轻松、安全的氛围以降低未成年人的戒备心和隔阂感，应当对未成年人设置单独且适当的询问室并由专业人员单独进行询问。如法官委托专业人员进行询问时，为避免对未成年人不当诱导，应同样适用回避制度。同时，需要对询问过程进行同步录音录像，以便于法庭上呈现，并保障法官保留对询问程序和内容适当性的审查。既有的家事审判改革已经注重吸纳具有心理学、社会学和医学知识背景的专业人员作为司法辅助人员，并且对法官也提出了除法律知识外应掌握社会学、心理学、教育学知识的要求。但对于单独询问未成年子女以获取其意愿陈述仅作为“必要”时“可以”采取的方式，并缺乏必要的程序规定。侧面反映了未成年子女意愿陈述尚未被正视为离婚抚养纠纷诉讼中的重要证据方法。

（二）质证与认证程序

证人以出庭作证并接受审判人员和当事人的询问为原则，但对于离婚纠纷中的未成年子女，其应被允许不出庭作证。结合前述法院依职权询问未成年子女意愿并同步录音录像的制度安排，其意愿陈述应以录像的形式在法庭上呈现。未成年子女的意愿陈述重在表达其真实想法，不存在对错或成立于否的问题，而仅需保障其意愿表达的真实性。如迫使未成年子女在法庭上直面父母双方，陈述其愿意随父母何方生活并接受父母询问，会对其产生巨大的心理压力，产生拒绝陈述或违心变更意愿的风险。

在质证内容上，只要未成年人是陈述自身对于希望随何方一同生活的意愿，即符合关联性的要求。当事人主要需围绕真实性、合法性予以质证。真实性方面，由于未成年人意愿内容本身并无所谓真伪，当事人应围绕该意愿陈述在意思表达上的真实性展开。但由于未成年人意愿的陈述是经由法院（或委托专业人士）询问并同步录音录像，对该陈述真实性的质证实际将主要转化为对于取证合法性的质证，如询问人员与当事人一方是否有利害关系、询问方式是否涉嫌诱导等，并可以在必要时申请重新询问。同时，未成年子女的意愿陈述中可能包含有对过往生活经历的客观陈述，对此一客观事实部分当事人仍有质证的可能，并可基于此判断未成年子女意愿陈述的真实性。

在证据的审核认定上，真实性不存疑问的未成年子女意愿陈述应当被作为法院认定何方直接抚养未成年子女的重要根据。但法官尚需根据未成年子女的心智与成熟程度对其真实意愿进行剖析。从最有利于未成年人成长和利益保护的原则出发，未成年子女的意愿如基于过往相处经历中的感情依赖，则应给予其意愿更多的考量，如较多基于经济诱惑或某方管教较松，则需再结合父母双方的其他条件更加慎重的对待。由于未成年子女的意愿陈述不仅是单纯的证人证言，更体现为对未成年人人格及合法利益的关注，如最终法官在综合父母意愿、经济情况、教育条件等做出与未成年人意愿不一致的裁判，应当在判决书中说明其权衡的理由，以充分尊重子女的表达意见权。同时，考虑到未成年子女阅读判决书并不容易，有必要考虑由相关人员——例如在取证时询问未成年子女意愿的专业人员等——向未成年子女进行解释，以使其能够了解法院的顾虑所在，消除其抵抗情绪，从而实现真正尊重未成年子女意愿，使判决最有利于未成年人。

五、结  论

针对《民法典》第1084条的新规定，本文聚焦于抚养纠纷中的未成年子女意愿陈述。就此一陈述而言，基于其功能、特征以及既有证据类型，应当定位为一类特殊的证人证言。考虑到家事案件中涉未成年人意愿的广泛性，是否在家事案件中将未成年子女意愿陈述设置为单独的证据类型也是可以进一步讨论的问题。证人证言的定位使《民法典》第1084条第3款的“有利于未成年人子女的原则”具备了程序建构的空间，基于抚养纠纷的身份关系纠纷性质及未成年人保护，未成年子女意愿陈述在取证上应当采职权主义并需充分考虑未成年人的特征以保障未成年子女表达意见的权利。

此外，未成年子女意愿陈述作为被《民法典》第1084条特别规定的内容，对于意见证据规则的补充完善以及专家辅助人意见的合理定位均提供了进一步讨论的空间和依据，故而本文的意义不仅限于明确未成年子女意愿陈述的法律属性及程序规则，或许还可基于此进一步考虑单独意见证据类型的设置。

为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。

*李晓璇，北京大学法学院博士研究生。

《民商法争鸣》第22辑

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