《民商法争鸣》｜陆而启、王佳媛：《民法典》自甘冒险条款的要件解构与模型设计

《民法典》自甘冒险条款的要件解构与模型设计

陆而启 王佳媛

陆而启、王佳媛：《〈民法典〉自甘冒险条款的要件解构与模型设计》，载王竹主编：《民商法争鸣》（第21辑），四川大学出版社2023年版，第119-135页。

摘要：《民法典》第1176条第1款以特定法政策之衡量，在文体活动侵权领域确立了自甘冒险规则。与传统意义上的自甘冒险不同，《民法典》语境下自甘冒险对“一定风险的文体活动”、“其他参加者”、“故意或重大过失的除外”等语词进行了大幅度调整。在条文的具体适用上：一是审慎把握“一定风险的文体活动”，严格界分自甘冒险之“险”和风险社会之“险”，并以文体活动的合法性为要件进一步限缩；二是“参加”一词不宜扩张解释，观众、闯入者和活动组织者应排除在外。另外，司法实务中依据活动组织者是否尽到安全保障义务，可构建损失分担的双边结构模型和三边结构模型，在致害人、受害人和活动组织者之间合理、公平地分配损害责任，以达行为自由与损害救济两大价值目标。

关键词：自甘冒险 行为自由 损害救济 注意义务

一、问题的提出

《民法典》第1176条第1款首次以规范条文的形式确立了我国本土化的自甘冒险规则，具有重要的现实意义。自甘冒险规则在法律规范层面被接纳，是价值与利益糅合的结果，是立法者基于当前的社会现实和司法困境在主体行为自由与权利损害救济之间寻求平衡的一项制度创新。但不可忽视的是，《民法典》第1176条第1款以“一定风险的文体活动”、“其他参加者”、“有故意或者重大过失的除外”等语词对该规则的适用进行了本土化改造。学界试图在解释论层面对于民法典自甘冒险规则的适用范围作出进一步的阐释，但存在较大分歧，大致可以归纳为“严格限制说”和“适度扩张说”两种立场。

持“严格限制说”立场的学者认为，我国《民法典》规定的自甘冒险规则是一种独立抗辩模式，因此不能扩张《民法典》第1176条第1款之基础文义，进行类推适用；更不能在处理其他案件时将自甘冒险作为一种“非法定抗辩事由”运用。《民法典》第1176条第1款以“一定风险的文体活动”进行要件限制，既可以避免我国自甘冒险规则与其他特殊侵权规则陷入大范围竞合困境，又不妨碍实务中针对“一定风险的文体活动”参加者间侵权以外的其他案件应用综合适用模式。

持“适度扩张说”立场的学者则认为，鉴于《民法典》“社会生活百科全书”的角色定位，《民法典》第1176条第1款的适用范围势必扩张。立法者将自甘冒险规则限定于“具有一定风险的文体活动”，可能只是为了防止该规则在雇佣关系中被不当适用，重蹈英美法国家之覆辙。所以，除雇佣关系外，通过类推解释，其他领域在一定程度上也有自甘冒险规则的适用空间。更何况，参加各种风险活动的主体在民法上是抽象平等的，在“文体活动”之外的其他活动（如户外旅行）中，并没有打破这种平等性，很难说与“文体活动”有事理上的不同，《民法典》第1176条第1款以“文体活动”进行限制，反而增加了技术性说理，提高了法官的论证成本。

事实上，关于自甘冒险规则的具体适用限度问题，无论是严格限制还是适度扩张，均不能脱离《民法典》第1176条第1款之文本。从文义解释来看，《民法典》语境中的“自甘冒险”所对应的法律适用后果是“受害人不得请求其他参加者承担侵权责任”，系免责条款，故“严格限制说”的审慎与克制具有一定的合理性；从体系解释来看，《民法典》侵权责任编的“一般规定”部分同时设立了自甘冒险规则（第1176条）和与有过失规则（第1173条），而“适度扩张说”中所欲通过类推解释扩张适用的领域，大多可以通过与有过失规则进行规制。因此，本文更倾向于“严格限制说”，并试图从自甘冒险规则的逻辑机理出发，完成“一拆一组”。先在解释论层面对《民法典》第1176条进行拆解，对规范语境下的具体要件展开分析，再在完成要件解构的基础上构建自甘冒险规则的司法适用模型，以明晰司法实务中对《民法典》第1176条的具体适用。

二、民法典自甘冒险规则的基础理论

（一）《民法典》语境的自甘冒险

自甘冒险又称风险自负等，常被运用在英美法系的侵权法中，其英文表述为assumption of risk，最初多适用于工厂劳工因公受伤的案件，后逐渐限缩至体育侵权案件。此前我国《侵权责任法》相关规定的阙如，导致自甘冒险规则更多的体现在学理探讨和比较法研究层面。传统民法语境下的自甘冒险一般是指受害人已经意识到某种风险的存在，或者明知将遭受某种风险，却依然冒险行事，致使自己遭受损害。其构成要件有三：一是受害人明知或者应当知道自己处于某种危险状态；二是受害人自愿进入他人所创设的危险状态；三是进入该危险状态的受害人并非基于法律、职业、道德或者其他类似的义务。在司法实务层面，由于缺乏相应的规范基础，法官无法基于自甘冒险规则作出裁判，多是在司法说理部分引入“自甘冒险”理论。但基于审判公平导向，即使法官有条件的承认受害人存在自甘冒险，也多是将自甘冒险作为一项减责事由，最终判决并不会完全免除致害人的赔偿责任，司法实务中最常见的做法是基于公平责任或与有过失判决致害人承担一定比例的赔偿责任。问题在于，公平责任规则的适用前提是受害人与行为人对损害的发生均无过错；而与有过失规则的逻辑基础是受害人与行为人对损害的发生均有过错。于是便陷入这样一种尴尬：关于“自甘冒险规则中受害人究竟有无过错”的性质判断问题，在不同案例中存在不同答案。概言之，在《民法典》确立自甘冒险规则之前，“自甘冒险”在司法实务中的适用较为混乱，更多的是被法官作为一种带有文学性质的表述用语，而非法律用语，有时甚至只是说理时“虚张声势”的华丽辞藻。

《民法典》语境下的自甘冒险与此前传统民法对自甘冒险的定义存在较大差异：其一，将自甘冒险规则的适用领域直接限缩在“一定风险的文体活动”，至于此处的文体活动具体包括哪些类型，以及“一定风险”的语词限定，是否排除了那些危险系数较高、身体对抗性较强的文体活动等问题，亟待进一步厘定；其二，强调风险的共生性，该风险并非他人创设，而是文体活动本身固有之风险，而“其他参加者的行为”仅是一种“催化剂”，催化文体活动本身的潜在风险，具体判断中通常涉及风险发生概率和活动危害程度的综合考察；其三，将损害来源严格限定在“其他参加者的行为”，且该其他参与者的主观状态不存在“故意或者重大过失”；其四，割裂活动组织者与自甘冒险规则之间的联系，将活动组织者以一般安全保障义务人来对待。杨立新教授严格按照条文规定，重新界定了民法典时代下的自甘冒险。他认为：“我国民法典规定的本土化自甘冒险，是指受害人自愿参加有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为造成损害，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失除外的侵权责任免责事由。”

需要进一步说明的是，杨立新教授在归纳总结当前我国民法典语境下的自甘冒险规则的同时，又提出了“一删一增”的修改方向——删掉“文体”两字；增加活动组织者责任。其重新架构的本土化自甘冒险可定义为：“受害人自愿参加具有一定风险的活动，因其他参加者或者活动组织者的行为等造成损害，受害人不得请求只具有一般过失的其他参加者或者不具有过失的活动组织者承担侵权责任的免责事由。”但本文认为，在我国《民法典》刚刚以立法形式规范了自甘冒险规则的大背景下，针对“自甘冒险”理论，应当秉持谨慎、克制的态度，不宜在规则设立之初就进行超越规范文本的修改。更为妥当的做法是从解释论层面进行修缮：囿于《民法典》第1176条第2款已经转致适用安全保障义务规则和教育机构损害责任分担规则，便不宜将活动组织者纳入自甘冒险规则体系；至于《民法典》第1176条第1款，其前半段可认定为绝对的自甘冒险规则，对应的法律效果是其他参与人完全免责，而后半段的但书条款所规范之情形可认定为自甘冒险规则的消极构成要件，一旦具备该要件，则排除自甘冒险规则的适用。

（二）二元视角下的理论证成

在厘定民法典语境下自甘冒险规则概念界限的基础上，我们不得不形而上地追问：自甘冒险为何构成一种有效抗辩？其作为免责抗辩的法理和道义基础是什么？

1.受害人视角：自由意志之确认

法律的目标之一被认为是增进个人福利，其“首先的、也是最重要的功能就是保护和增进自由或者自治”。从受害人视角分析，自甘冒险规则是对公民自由意志的确认，是一个理性谨慎人对可能给自己造成一定损害的活动的接受，并愿意承担其产生的合理风险。根据理性选择理论，个人是自身最大利益的追求者，人在理智上可以预见不同的选择下可能面临的不同结果，而个人在主观上对于不同的选择结果有不同的偏好排列。理性行动者趋向以最小的代价取得最大的收益。根据报偿理论，“利之所在，损之所归”，在具有一定风险的文体活动领域，固有风险是有些文体活动的组成部分，与其不可分离，甚至在有些专业性很强的体验式文体活动（例如骑马运动等）中，这种固有的风险性和挑战性恰好是参与者所追求的心理上的满足感、刺激感、成就感。这种风险是参加者希望面对的，风险吸引了参加者参与运动，从而使自甘冒险具有了合理性。

2.致害人视角：注意义务之放宽

瓦格纳教授认为，自甘冒险并非违法阻却事由，其实际的法律效果系使得致害人的注意义务标准在受害人自甘冒险范围内降低。《民法典》侵权责任编构造的逻辑起点是受害人自担损失。就如同每个人都有权从其法益的处分和使用中获益一样，每个行为人应当就其自身法益承担各自风险。在自甘冒险规则可适用之情形，致害人对于事故损害的发生没有过错，其主观状态是无过失或者一般过失。而致害人的一般过失之所以被容忍，一是为了保障文体活动领域所必要的活动自由，“满足具有风险性的体育竞技等方面的需要”；二是为了促进相关文体活动行业的健康发展，避免过错责任制度对其产生不当抑制。在一定风险的文体活动领域，自甘冒险之“险”是与文体活动本身密切相关的固有之风险，是文体活动的一部分，无法彻底根除。无论是受害人还是致害人，参与一定风险文体活动的个体，人人都是危险的潜在制造者，人人也都是危险的潜在承担者。故而对于文体活动中出现的正当危险后果，不宜由正当危险制造者承担。

三、民法典自甘冒险规则的要件解构

（一）“具有一定风险的文体活动”

《民法典》侵权责任编构造的逻辑起点是“所有人自负其责”，这是基本的正义内涵。也即，每个人都必须承担“一般的生活风险”，以保障彼此交往之自由，只有在具有正当的特殊事由时，才能将其损害转嫁给其他私法主体。根据前文的概念界定可知，民法典语境下的自甘冒险规则针对的是“具有一定风险的文体活动”，其核心判断在于对“一定风险”和“文体活动”的理解。

1.对“一定风险”之限缩

自甘冒险之“险”，就风险来源而言，需严格界分文体活动的内在风险与外在风险。首先，自甘冒险之“险”对应的仅仅是文体活动固有的内生风险，受害人的损害系固有风险的现实化。一个简单的例子可以帮助理解：两支足球队在球场进行友谊比赛，足球场地外侧就是400米跑道，当足球被踢出球场砸到跑步者造成损害时，踢球者可否抗辩“跑步者自行选择在球场周围跑步，就意味着他接受被足球击中之风险”？答案是否定的，被毗连场地的足球击中之风险与跑步活动本身并无关联，不具有共生性。从一定程度上来说，跑步被毗连运动场地的足球击中的风险，与“被高空抛物砸伤的风险”“被机动车撞伤的风险”等语境中的“风险”并无二致。自甘冒险作为一种能产生免责法律效果的规则，自甘冒险之“险”绝不能被泛化为风险社会之“险”。其次，文体活动的内在风险还可细分为来源于参加者自身行为或者非人力自然因素的内在风险和来源于其他参加者实施侵害行为的内在风险。而《民法典》第1176条第1款规定的“风险”应当理解为：因其他参加者行为而造成的损害可能。至于第一类内在风险，即使参加者最后仍需自担责任，其逻辑推演也不会涉及自甘冒险规则。

自甘冒险之“险”，就风险范围而言，与文体活动本身的规则、特性等具有高度粘合性，不可分割。若脱离了这种关联性，则不属于可预知的文体运动风险范围。例如，美国有一个案例，原被告在打高尔夫球时，被告的高尔夫球车不慎将原告撞伤，一审法院适用了自甘冒险规则，但二审法院予以纠正。原因在于受害人所认识并表示愿意承担的风险是可预知的、与高尔夫球运动具有高度粘合性的固有风险，而不是类似于被高尔夫球车撞伤这类可以与高尔夫球运动本身相分割的风险。

2.对“文体活动”之限缩

有观点认为，《民法典》第1176条第1款设立的自甘冒险规则是从精细的评价规则倒退回“全有或全无”规则，并引用海尔姆特·库齐奥老师的话指出，“如果重弹‘全有或全无’这一老调，只会让人觉得不可思议，因为，很早以前，欧陆各国就已在各种重要领域都抛弃了这一想法。”然而，从《民法典（二审稿）》第954条之一的“具有危险性的活动”到现行《民法典》第1176条第1款的“具有一定风险的文体活动”，立法者对自甘冒险规则客体元素的大幅度调整限缩，恰恰反映了立法者对自甘冒险免责规则的审慎与克制：赋予最需要自甘冒险抗辩的文体侵权案件规范依据的同时，而又不至于使自甘冒险规则过分侵入到其他领域。具体来说，对《民法典》第1176条具体规范语境中“文体活动”的理解适用需从以下层面进一步修缮。

首先，关于文体活动的合法性要件。从目的解释来看，致害人的注意义务标准在受害人自甘冒险范围内之所以降低，是一种法政策之考量。在法政策上，为了鼓励人们积极参与文体活动，立法者通过自甘冒险规则的建构对参加者的一般过失行为予以容忍，以确保文体活动参加人行为自由的空间。因此，《民法典》第1176条具体规范语境中的“文体活动”需是被国家所提倡的积极健康的文体活动，那些“地下黑市拳”、“大胃王比赛”等非政策所提倡的活动应被排除在外，相关的抗辩只能在与有过失的基础上成立。

其次，关于文体活动的对抗性要件。有学者认为，《民法典》第1176条规范语境中的“文体活动”不宜作宽泛理解，非对抗性文体活动不存在自甘冒险抗辩成立的空间。所谓的非对抗性文体活动，指的是诸如跑步、攀岩、游泳等参加者目标同一的文体活动。以“对抗性”要件对自甘冒险规则的适用范围进行限缩的学者认为，在非对抗性文体活动中，各参加者之间并没有身体的对抗或协同，其抗争的对象是秒表和计量尺度，而非推手的技巧和力量。参加者选择参加此类活动，其自由意志中有对挑战自身身体极限和自然风险的接受，但针对其他参加者行为造成的损害则没有合理预期。故而在非对抗性文体活动中要求参加者容忍其他参加者的一般过失行为，则实质上压缩了受害人的利益空间,使其正当利益在法律上得不到应有之肯定。本文对这种限缩持反对态度：其一，在非对抗性文体活动中也会存在文体活动本身固有的风险，而为了不挫伤人们参与非对抗性文体活动的积极性，通过自甘冒险规则的适用以保障合理范围内的活动自由是有必要的。例如，在帆船比赛、赛车比赛等非对抗性速度竞技类文体活动中，各参加者追求的都是“速度”这同一目标，但该类竞速活动中本身就包含着前后参加者之间发生碰撞的风险，若将非对抗性文体活动排除在外，不利于鼓励该类文体活动发展之特定法政策的实现。其二，文体活动应当是文艺活动和体育活动的总称，若以“对抗性”要件进行限缩，则大部分的文体活动就被排除在外了。若是立法者只希望在对抗性文体活动中适用自甘冒险规则，《民法典》第1176条第1款直接使用“体育活动”这个语词即可，无需大费周章地将“体育活动”扩张至“文体活动”。

（二）“参加”不宜扩张解释

在具有一定风险的文体活动侵权领域，受害人依据身份特点及文体活动的参与程度可区分为文体运动参加者和非文体运动参加者。根据《民法典》第1176条之文义，自甘冒险规则仅限于文体活动参加者，不适用于非文体运动参加者。问题在于，“参加”这个语词能否扩张解释，观众、闯入者等相关人员是否属于非选手型的文体活动参加者，则存在一定争议。

1.观众

有观点认为，文体运动除去对参与选手等的风险外，对于观众也可能造成相应风险，这种风险同样是文体运动所固有的，而且是不可避免和不确定的。只不过对观众来讲，其风险发生的概率及风险的类型，相对于参与选手而言存在一定程度的不同。观众作为文体活动的欣赏者，在体会文体运动带给其视觉上愉悦感和刺激感的同时，亦应对文体运动可能给其带来的风险及范围有相应的认知。当文体运动风险在观众身上现实发生时，观众和运动员并不存在可归责之过错，所以观众应当包含在自甘冒险规则的适用主体范围之内。

与之相对应的另一种观点则认为，观众在观赏文体活动时承受的风险并无内在或外在之分，只有合理与不合理之分。而观众承受的风险是否合理，主要涉及活动组织者是否尽到安全保障义务，在部分情况下还取决于参加者是否尽到一般注意义务，与自甘冒险无关。比较法上，《埃塞俄比亚民法典》第2068条规定：“在进行体育运动中，对参加同一活动的人或在场观众造成伤害的人，如果不存在任何欺骗行为或对运动规则的重大违反，不承担任何责任。”无独有偶，在美国诸多因棒球致使观众受伤的案例中，美国法院通常认为棒球飞出场外是该运动的固有属性，即使有防护栏也会产生此种风险，观众对该情况是知悉的，购票行为即表示其同意承担此种风险，因此，应当免除运动员使得球迷不被棒球击中的注意义务。

本文认为，不宜将观众纳入自甘冒险规则的主体适用范围。自甘冒险规则的法理逻辑在于，基于文体活动推广的法政策考量和受害人自由意志之确认，致害人注意义务标准降低，其一般过失行为在具有一定风险的文体活动领域不再具有可非难性。因此，判断观众是否适用自甘冒险规则关键在于回答两个问题：一是观众的自由意志是否包含对文体运动固有之风险的接受；二是致害人的注意义务降低的辐射范围是否可以扩张到场外。首先是第一个问题，观众并不直接投身于文体活动之中，其不具有危险制造者和危险承担者的双重身份属性，其追求的也仅仅是视觉上的观赏乐趣，并非主动追求文体活动固有风险带来的实体上的刺激感。至于第二个问题，我们可以通过一个简单的假设得到答案。若是对场外观众也适用自甘冒险规则，那么文体活动的参加者不仅针对场内的人注意义务降低，针对场外的观众注意义务也可以降低，其偶尔冲出场所边界的行为便无需追究了；活动组织者也不必要在文体活动的场边预留足够空间，也不必要设立铁丝网等安全防护设施了，因为目光追逐冲出文体运动场地的风险给观众带来了相当的乐趣。这样的结果显然是荒谬的。

2.闯入者

有观点认为，进入文体活动场地的第三人都应当被视为文体活动的参与人，基于闯入者进入文体活动场地的行为，可以对闯入者适用自甘冒险规则。并认为“李奶奶横穿球场案”的二审改判便体现了司法实务中对闯入者适用自甘冒险规则的认可。

本文不赞同这种观点。其一，就“李奶奶横穿球场案”而言，单从二审改判的说理来看，该案法官似乎是将进入文体活动场地的第三人均视为活动参与人，从而完成了对原告李奶奶这一闯入者的自甘冒险规则之适用。但这一论断禁不起推敲，本案发生在《民法典》生效之前，且二审改判所适用之法律规范也不是《民法典》第1176条。至于本案在二审改判说理中出现的“视其为自甘冒险的行为”的说法，不应当理解为民法典语境下的自甘冒险，更多的是传统民法意义上一种泛化的文字表达。其二，无论闯入者是基于何种原因闯入，其应当预见到闯入文体运动场地之内的危险性，其选择将自己处于该危险的行为本身是一种过错，是对文体运动规则的违反，在法律上本身具有可责难性。反观自甘冒险规则下的受害人，我们很难对其参与文体活动的行为在法律上进行否定性评价，其自甘风险是出于对文体活动有效开展的法政策之妥协。其法理依据在于，法律如果要求人们为其在正常参与文体活动的过程中不慎作出的一般过失行为承担侵权责任，将会挫伤人们参与文体活动的积极性。因此，闯入者对损害责任的自我承担，虽然从结果上呈现出适用自甘冒险规则时的相似责任分配，但其逻辑机理是自己过错，自负其责，而非基于自甘冒险规则，故而不宜被纳入自甘冒险规则的主体适用范围。

（三）割裂“活动组织者”的适用

从致害人层面来看，比较法上，自甘冒险规则的适用对象不局限于其他参加者，也可适用于活动组织者，甚至可以说，主要适用于活动组织者。例如，《美国侵权法重述》（第二次）第496A条规定：“原告就被告之过失或鲁莽弃置不顾行为而致伤害之危险自愿承担者，不得就该伤害请求赔偿。”其中的被告主要指的是活动组织者。聚焦国内，国内学者对于《民法典》1176条第2款排除活动组织者对自甘冒险规则的做法也提出了批评。例如，杨立新教授认为，第1176条第2款割裂了自甘风险类型的体系，将自甘风险主要规范的责任主体的地位降低，作为一般安全保障义务人对待，而突出风险活动其他参加者的责任主体地位，倒置了本末，“拾起了芝麻而丢掉了西瓜”，失去了自甘风险规范的主要价值。

笔者认为，杨立新教授的担忧不无道理，《民法典》第1176条的规定无疑是将自甘冒险规则的适用主体进行了严格限缩，使得司法实务中该规则的适应范围一缩再缩。但从另一个角度来说，第1176条第2款这种指引性规定，保全了安全保障义务人规则框架的完整性。《民法典》第1176条第2款中的“活动组织者”可对应到《民法典》第1198条中的“体育场馆、娱乐场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者”，但前述主体与“宾馆、商场、银行、车站、机场等经营场所、公共场所的经营者、管理者”在《民法典》第1198条的语境中是并列状态，很难说二者在注意义务标准上有明显不同。若文体活动领域的活动组织者可依据自甘冒险规则而获得低于并列语句中其他主体的注意义务，则破坏了安全保障义务规则的一致性。因此，从法秩序的内在一致性角度考虑，《民法典》第1176条第2款的转致适用规则恰恰反映了立法者的匠心。

概言之，自甘冒险规则可以引发完全免责的法律效果，因此在解释论层面应当保持谦抑的态度，通过对《民法典》第1176条第1款文义的限缩，自甘冒险规则的适用有清晰明确的靶向。这种解释立场，一方面避免了我国侵权责任编的风险分担和损害分担评价规则倒退回“全有或全无”；另一方面也避免了与减责抗辩的与有过失等规则发生竞合。

四、民法典自甘冒险规则的模型建构

（一）案例引入

前文在解释论层面对《民法典》第1176条所涉及的要件进行了拆解和分析，明确了模型建构的基础要素。下文拟将法条所依赖的文字表述转化为适应司法实务需求的一种思维模型或逻辑体系。

	基本案情	裁判结果
案例1	宋某、周某与案外四人在北京某露天场地自发组织羽毛球比赛。原告宋某对被告周某的杀球进攻防守未果，被羽毛球击中右眼。	原告自甘冒险，被告完全免责。
案例2	原告王某至吉林市万科滑雪场中级滑道滑雪时，位于后方滑雪的被告于某从侧面超越时与原告发生碰撞，导致原告受伤。	被告重大过失，酌定承担40％赔偿责任。
案例3	原告张某1到被告众燊公司经营管理的斗牛篮球馆打篮球。原告与包括被告张某2在内的几人在同一半场共同打球。在原告突破投篮时，被告张某2防守，原告落地时滑倒扭伤。经查，原告摔伤系因着地时地板上方空调出风口滴落的水滴所致。	被告张某2完全免责，被告众燊公司承担全部责任。

表1 民法典第1176条适用之典型案例

上述三个案例均发生在《民法典》生效之后，分别对应了《民法典》第1176条的第1款前半段、第1款但书和第2款。案例1属于我国《民法典》规制下最典型的自甘冒险完全免责模型，对应的是文体活动固有风险的责任承担。羽毛球运动属于《民法典》第1176条第1款对自甘冒险规则所限定的“具有一定风险的文体活动”，这点毫无争议。原告宋某作为多年参与羽毛球运动的爱好者，对于自身和其他参赛者的能力以及此项运动的危险和可能造成的损害，应当有所认知和预见，其自愿置身于潜在的危险之中，属于自甘冒险。而被告周某的扣球行为系羽毛球运动的正常技术动作，球速快、力量大也正是这一技术动作的主要特点，其不存在故意或重大过失，故而法院依据《民法典》第1176条第1款，判决驳回原告的全部诉讼请求并无不妥。羽毛球运动是典型的对抗性体育运动项目，除扭伤、拉伤等风险外，较为突出的风险即在于羽毛球自身体积小、密度大、移动速度快，运动员未及时作出判断易被击中。运动员既是危险的潜在制造者，又是危险的潜在承担者。因此，该运动中出现的正当危险后果，不能由正当危险制造者承担。案例2对应了《民法典》第1176条第1款的但书规则，与案例1的活动风险不同，案例2中受害人的损害不是活动风险所致，而是其他参加者的故意或重大过失行为所致，属于活动伤害。《民法典》侵权责任编构造的逻辑起点是受害人自担损失，只有在自担风险与损害转移之间存在正当事由时，才引发损害的转移。案例2和案例1的区别就在于，其他参加者的重大过失证成了受害人损失转移的内在合理性。案例2中，滑雪作为一项雪地高速滑行运动，属于“一定风险的文体活动”范畴，滑雪过程中，处于领先位置的滑雪者相对于其他滑雪者对雪道具有优先使用权，后方滑雪者应当与前者保持安全距离，选择不危及前方滑雪者的线路滑行，而本案被告于某作为后方滑雪者从侧方超越时并未保持足够距离，造成原告受伤，构成重大过失。从裁判说理来看，法院在界定被告于某属于重大过错的基础上，认为原告自愿参加该滑雪活动，也应自担相应风险，故而酌定被告于某承担40％的赔偿责任。从该司法实务案例模型可推知，《民法典》第1176条第1款的但书条款不必然意味着其他参加者承担全部责任。其他参加者对损害的发生有重大过失的，受害人的自甘冒险仍可适用过失相抵规则，进而达到减轻致害人责任的司法效果。案例3相较于案例1和案例2中致害人与受害人的双边结构，引入了活动组织者的安全保障义务。本案中，被告张某之所以免责，其论证思路与案例1一致。而被告众燊公司作为篮球馆的经营者、管理者，对原告负有安全保障义务，但其就场地湿滑情况，未设立警示牌，亦未及时进行清洁，致使原告在运动中滑倒受伤，依据《民法典》第1176条第2款转致适用第1198条第1款，需承担全部责任。

（二）模型归纳

1.双边结构模型

在活动组织者已尽安全保障义务的情形中，文体活动损害结果的责任承担主体牢牢限定在受害人和其他参加者之中，形成“受害人——致害人”的双边结构模型。

案例1属于我国《民法典》规制下典型的自甘冒险完全免责模型；案例2属于《民法典》第1176条第1款但书条款的适用模型。这两个案件中均不涉及活动组织者责任，唯一的变量是其他参加者（致害人）的主观状态。当其他参加者对损害的发生无过失或仅为一般过失时，直接适用受害人自甘冒险完全免责模型；当其他参加者对损害的发生存在重大过失时，实务中一般适用过失相抵规则酌定致害人承担部分责任；当其他参加者对损害的发生存在故意，则致害人的行为已经属于恶意犯规范畴，违反了文体活动精神，故意侵权行为的可责难性显而易见，应当对受害人的损失承担全部责任。

双边结构模型看似清晰，但实务中不得不面临一个棘手的问题：致害人的一般过失与重大过失如何界分？埃尔温·多伊奇教授认为过失是作为内在注意义务与外在注意义务的违反，即认识义务与避免义务的违反。由于过失本身是一个极其抽象的概念，有观点认为，实务中一般过失与重大过失的界分关键是把握注意义务的违反程度。并进一步指出，重大过失是行为人未尽到最普通人的注意义务，行为人是以一种“异乎寻常的方式”违背了必要的注意。而一般过失采取的是相对客观的标准，即理性人的标准。这种界分不无道理，也为把握过失这一主观要件提供了一种思路。但司法实务中对于注意义务标准的把握可能出现仁者见仁、智者见智的局面，毕竟文体运动参加者对于其所熟悉的文体运动固有风险的把握程度和最普通人的注意义务两者并不能完全等同。

本文认为，虽然过失是属于主观要件，但随着过失责任的客观化矫正发展思路，对于一般过失与重大过失的把握，可以不必纠结于认识义务的判断，也不必纠结于注意义务标准的划定，可以将致害人的主观状态与其行为对具体文体活动规则的违反程度相挂钩。在文体活动侵权领域，依据犯规的程度可以分为四种情况：第一，不犯规但有伤害。案例1就是这种情况，该案中被告周某的扣球行为系羽毛球运动的正常技术动作，不存在犯规，其对应的是致害人主观无过失。第二，无意犯规有伤害。无意犯规亦称为一般犯规，这种犯规虽违反了文体活动相关的一些规则，但不会超出文体活动参与者可能采取的正常行为范畴，可以认定为致害人存在一般过失，不排除对自甘冒险规则的适用。例如，在“（2021）沪0112民初6703号”案件中，被告郑某某带球进攻至球门前，作为防守队员的被告王某某回追郑某某时，与身后的被告郑某某相撞，后者倒地过程中与正出击扑救的原告相撞，致原告受伤。被告王某某的行为虽系犯规行为，但该犯规行为在程度上尚在该项运动的对抗性所应有的正当危险程度之内，故法院认定被告王某某不存在故意或重大过失，适用自甘冒险规则结案。第三，故意犯规有伤害。这种犯规行为在程度上超出了文体运动参加者可能采取的正常行为范畴，故而可以认定致害人存在重大过失。例如，在“（2020）粤12民终1770号”案件中，被告王某某从原告王某右后方的位置伸脚铲球，却踢到原告右小腿，导致原告脚部受伤。该行为属于裁判可以出示红牌严重犯规行为，故而可以排除自甘冒险规则的适用，但由于此类犯规中致害人主观上并不愿看到伤害结果的发生，其行为的出发点也仅仅是为了文体活动的胜利，虽犯规但不违反文体运动的基本精神，故而实务中通常酌定致害人承担一定比例的责任。第四，恶意犯规有伤害。恶意犯规与故意犯规的区别在于，致害人犯规的同时也违反了文体运动的基本精神，带有伤人或泄愤的主观色彩，此时致害人排除自甘冒险规则显而易见。

综上，在双边结构模型中，自甘冒险规则的适用关键在于致害人主观状态的判断，而致害人主观状态判断的难点在于一般过失与重大过失的界分。随着过失判断标准的客观化，除了传统的注意义务界分路径，还可以将关注重点转移到致害人的行为对具体文体活动规则的违反程度上来，开拓一种致害人行为的合规性作为判断标准的新路径。对于违反了文体活动的基本价值追求的恶意犯规行为持完全否定评价，对于未违反文体活动精神的故意犯规行为持部分否定态度，虽不能适用自甘冒险规则，但可以通过与有过失等规则，减轻致害人责任。至于未犯规或者无意犯规的无过失或者一般过失行为则充分发挥自甘冒险规则，以避免挫伤人们参与文体活动的积极性。

2.三边结构模型

自甘冒险规则的最终落脚点是文体活动领域的责任分担，故而不能将《民法典》第1176条第1款和第2款完全割裂。司法实务中若活动组织者未尽安全保障义务，则文体活动领域的责任分担主体也会包含活动组织者，从而形成“受害人——致害人——活动组织者”的三边结构。该三边结构根据致害人主观状态的不同又可细分为非真正的三边结构模型和真正的三边结构模型。非真正的三边结构模型针对的是致害人对损害的发生无过失或仅有一般过失的情形，而真正的三边结构模型针对的是致害人对损害的发生存在故意或重大过失的情形。在致害人对损害的发生属于无过失或一般过失时，致害人通过自甘冒险规则可以完全免责，由于活动组织者存在过错，活动组织者需对受害人之损害承担全部责任，此时便形成了非真正的三边结构模型，上文的案例3便是典型的非真正的三边结构模型。而真正的三边结构模型中则不涉及自甘冒险规则的适用，实务中通常根据《民法典》第1176条第2款，转致适用第1198条至1201条中活动组织者作为安全保障义务人的责任承担规则。

值得注意的是，若严格根据《民法典》第1176条第2款的转致适用规则，《民法典》第1198条至1201条中明确规定，在受害人损害是因其他参加者的行为造成时，未尽安全保障义务的活动组织者仅承担补充责任。基于此，邹海林教授和朱广新老师指出，在活动参加者因其他参加者的行为遭受损害时，有过错的活动组织者承担补充责任，这无疑对活动组织者过于宽大，并且会相应地导致对其他参加者过于严格，因为责任总要有人分担。本文认为，这种担忧不无道理，更为允当的做法是，根据致害人对损害发生的主观状态进一步的区分：在致害人对损害的发生属于重大过失时，根据致害人与活动组织者对损害结果赋予的原因力大小分担责任。在致害人对损害的发生属于故意时，直接根据《民法典》第1176条第2款，转致适用《民法典》第1198条至1201条中活动组织者的补充责任条款，由致害人承担全部责任，活动组织者承担补充责任。

针对致害人对损害的发生属于重大过失的情形，司法实务中通常可以通过对与有过失等规则的运用矫正责任分担。例如在“（2021）辽0404民初1198号”案中，法院认为，被告1唐某在滑雪过程中在看到原告耿某后未及时调整姿态、减速、避免碰撞的发生，对于事故发生存在过错；被告2丰远热高乐园及其工作人员未尽到相应职责，未对教学区域进行划分、未对游玩秩序进行有效维护及管理、未对学习及陪同人员进行妥善安置，其对事故的发生也应承担赔偿责任；原告耿某作为完全民事行为能力人，在未穿戴任何防护器具的情况下，进入到雪道中自身亦存有过错，故而最终酌定被告丰远热高乐园承担50%责任，被告1唐某承担30%责任。根据损害分担理论，未尽安全保障义务的活动组织者本身存在过错，具有可非难性，其与致害人分担责任是一种允执其中的做法。只不过在致害人故意的文体活动侵权场合，与未尽安全保障义务的活动组织者相比，致害人作为特定危险活动的直接实施者，主观恶性较大，处在一个较佳的损害分散位置，由其先承担责任，然后再通过的活动组织者的补充责任进行分散更为合理。

五、结语

《民法典》第1176条第1款之规定正式地确认了自甘冒险规则在我国侵权法领域的地位，并通过“一定风险的文体活动”、“其他参加者”、“有故意或者重大过失的除外”等语词矫正了司法实务中对自甘冒险规则的宽泛适用。但语词的精确性是相对的，解释论层面针对自甘冒险规则的适用限度问题存在“严格限制说”和“适度扩张说”两种立场。

从自甘冒险规则的逻辑机理和法律效果出发，本文认为，对自甘冒险免责条款之适用应当秉持审慎、谦抑的态度，在具体要素上可以细化但不宜扩张。对《民法典》第1176条第1款文义的限缩，有效地调和了文体活动侵权领域的“个人自由”与“社会安全”。一方面，通过自甘冒险规则的确立，对文体活动参加者的一般过失予以容忍，提高了文体活动运行的畅通度，给予了文体活动参加者更大的行为自由；另一方面，通过对自甘冒险规则适用范围的严格限定，让文体活动参加者对规则有起码的尊重，对是非对错有明确的预判，有效引导人们慎重地参与具有一定风险性的文体活动。另外，由于自甘冒险规则的最终落脚点是文体活动领域的责任分担，故而不能将《民法典》第1176条第1款和第2款完全割裂。司法实务中，根据活动组织者是否尽到安全保障义务，应当明确区分损失分担的双边结构模型和三边结构模型，使事故损失在致害人、受害人和活动组织者之间得到合理、公平的分配，以契合朴素的正义观和是非观。

参考文献：

[1] 周晓晨：《论受害人自甘冒险现象的侵权法规制》，《当代法学》2020年第2期。

[2] 唐林垚：《比较视域下的〈民法典〉自甘风险规则》，《江西社会科学》2020年第10期。

[3] 李鼎：《论自甘风险的适用范围——与过失相抵、受害人同意的关系》，《甘肃政法大学学报》2021年第1期。

[4] ［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2001年版，第636页。

[5] 杨立新：《自甘风险：本土化的概念定义、类型结构与法律适用——以白银山地马拉松越野赛体育事故为视角》，载《东方法学》2021年第4期。

[6] ［美］戴维·G.欧文：《侵权法的哲学基础》，北京大学出版社2016年版，第204页。

[7] 李婧：《侵权法的经济学分析》，知识产权出版社2016年版，第37页。

[8] ［德］乌尔里希·贝克：《风险社会：新的现代性之路》，张文杰、何博闻译，译林出版社2018年版，第7页。

[9] 赵耀彤：《“自甘风险”原则的教义学结构与实践展开》，载《山东法官培训学院学报（山东审判）》2021年第1期。

[10] 曹权之：《民法典“自甘风险”条文研究》，载《东方法学》2021年第4期。

为阅读方便，已省去脚注。如需引用，可参阅原文。

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*陆而启，厦门大学法学院副教授。王佳媛，厦门大学法学院2021级硕士研究生。

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