《民商法争鸣》丨王竹、杨彧：论饲养动物损害责任中动物饲养人和管理人的概念——兼论“流浪猫伤人案”处理
论饲养动物损害责任中动物饲养人和管理人的概念
——兼论“流浪猫伤人案”处理
王竹 杨彧*
王竹、杨彧：《论饲养动物损害责任中动物饲养人和管理人的概念——兼论“流浪猫伤人案”处理》，载杨遂全主编：《民商法争鸣》（第7辑），第275-292页。
摘要：《侵权责任法》使用“饲养人”的概念，是建国初期重要农村经济政策中固定用语搭配、宪法上用语搭配和司法实务中形成的用语习惯的综合结果，而“管理人”的概念则属于我国立法习惯用语。我国的饲养动物损害责任民事主体立法模式是不同于比较法上任何模式的 “复数择一与危险动物区分”模式。动物饲养人承担责任的基础在于“风险利益一致原则”，而动物管理人承担责任的基础则在于管理人对动物的控制力。“流浪猫伤人案”不是饲养动物损害特殊侵权行为类型，而是一般侵权行为类型。原告和被告双方均无过错，法院可以根据认定的实际情况适用公平责任，但不能过重而阻吓了对流浪猫的规范救助行为。
关键词：饲养动物损害责任；饲养人；管理人；过错；公平责任
“流浪猫伤人案”案情与判决摘要
2012年6月4日上午11时，北京市丰台区育仁里居民小区居民肖某在小区公共道路上遛狗，行至育仁里小区4号楼5单元时，一只流浪猫与肖某所遛的狗打斗。肖某为保护自己的狗，到两只动物之间将猫踢开，在此过程中肖某被猫抓伤。肖某为治疗花去医药费1815.75元、交通费70元。肖某认为该猫是育仁里二号院4号楼5门101室乔某喂养的猫，向法院起诉要求乔某支付上述费用及精神损失费1000元。后经育仁里社区居委会工作人员调解，乔某承认确有此事。但提出，猫是流浪猫，乔某出于爱心喂过这只猫，被咬事主出言不逊，且踢了猫才被攻击。
一审法院判决结果：一、乔某于判决生效后十五日内向肖某支付医疗费一千二百七十一元、交通费四十九元； 二、驳回肖某其他诉讼请求。
一审法院主要判决理由：乔某长期投食流浪猫，构成《侵权责任法》第78条规定的饲养动物损害责任的责任主体“饲养人”，据此判决乔某承担饲养动物侵权责任。肖某未拴狗链即将狗带出，其本身对猫狗斗咬导致其被抓伤也有一定的责任，法院酌定为30％。精神损失费一项，缺少事实及法律依据，法院不予支持。
二审法院判决结果：一、撤销北京市丰台区人民法院（2012）丰民初字第16654号判决第二项；二、变更北京市丰台区人民法院（2012）丰民初字第16654号判决第一项为：乔某于本判决生效后十五日内向肖某支付医疗费九百零七元八角八分、交通费三十五元；三、驳回肖某其他诉讼请求。
二审法院主要判决理由：可以将饲养人解释为作为所有人的保有人，管理人解释为所有人以外的保有人。在认定责任主体过程中，应综合考虑如下两项标准：第一、为了自己的利益而使用动物；第二、对动物的决定权。本案中所涉及的流浪动物，虽然可能在一定程度上被人饲养或管理（如定期投放食物），但人们对它的控制力较低，不能认为是“饲养的动物”。但乔某长期投喂流浪猫，导致了流浪猫在公共道路上聚集，提升了公共危险。此危险影响与肖某受伤之间存在因果联系，据此判决乔某承担相应的赔偿责任。
本案的争议焦点主要有两项：第一，乔某是否构成《侵权责任法》上规定的动物“饲养人”或者“管理人”，进而承担饲养动物损害责任；第二，乔某和肖某的行为是否应该认定为具有过错，进而适用过错责任的一般条款和认定被侵权人有过错而减轻责任。本文将从界定饲养人和管理人概念的角度回答第一个问题，并尝试对第二个问题进行分析。
一、《侵权责任法》上动物“饲养人”和“管理人”立法表述源流考察
《侵权责任法》第十章标题为“饲养动物损害责任”，作为一般条款的第78条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”《民法通则》第127条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”对比可知：第一，除了将“民事责任”改为“侵权责任”，《侵权责任法》第78条在责任构成上与《民法通则》第127条第1个分句保持了一致。第二，在抗辩事由上，《侵权责任法》第78条将《民法通则》第127条第2个分句的“受害人的过错”一概免责改为区分“故意或者重大过失”，适用“不承担或者减轻责任”的法律效果，排除了一般过失的抗辩事由效果，并且增加了减轻责任的效果。第三，采用立法时的“少数说”，将第三人过错造成损害的情形在第83条规定为不真正连带责任。
《侵权责任法》第十章使用“饲养人”和“管理人”的概念源于《民法通则》第127条，对此学界并无疑义。笔者认为，要探讨《民法通则》第127条使用“饲养人”和“管理人”概念的原因，就有必要回溯新中国前三次民法典起草过程中的饲养动物致害责任。
（一）新中国第一次民法典起草中的饲养动物致害责任
《债篇通则第一次草稿》（1955年10月24日）第38条第1款规定：“动物造成他人损害，由动物的管理人或者所有人负赔偿责任。”确立了我国侵权法上饲养动物致害“管理人或者所有人”无过错责任的归责原则。该条第2款是对建筑物、物件致害责任的规定：“建筑物或者其他物由于设备或管理不善造成他人损害，由物的所有人负赔偿责任。”第3款是对第三人追偿权的规定：“根据前两款规定，由管理人或者所有人负责赔偿情况下，如果损害是由于第三人的过错造成的，管理人或者所有人有权要求该第三人负责补偿。”
《债权篇通则草稿》（1957年1月7日）第15条第1款规定：“动物造成他人损害，由动物的所有人或占有人负责赔偿。”将责任人改为“所有人或者占有人”。第2款和第3款的规定模式与“第一次草案”类似。
《债的通则第二次稿（另案）》（1957年1月9日）第73条规定“动物造成他人损害，由动物的管理人或者所有人负赔偿责任。”延续了“第一次草案”的责任主体模式。第2款和第3款的规定模式与“第一次草案”类似。
《损害赔偿（或改为：因侵权行为所产生的债）［第三次草稿］》（1957年2月10日）采用了在第3条统一规定对第三人追偿权的模式：“损害的发生如果是由于第三人的故意或者过失所造成，应由第三人负赔偿责任。”第7条第1款规定：“动物造成他人损害，由动物的所有人或管理人（或改为占有人）负责赔偿。”该草案显然是在协调两份不同“第二次草案”在责任主体上的差别。
上述第一次民法典起草的四次草案的条文演进具有如下特点：第一，试图在立法体例上，将饲养动物致害责任与建筑物、物件致害责任规定在同一个条文中，明显受到了《1922年苏俄民法》第404条规定的影响。第二，行为上未明确为“饲养动物”，但使用了“所有人”、“管理人”或者“占有人”的概念，应该理解为是饲养动物致害而不包括野生动物致害。第三，在责任主体上，明确使用“或者”的表达，应该理解为择一的责任主体而非连带责任或者不真正连带责任。
（二）新中国第三次民法典起草中的饲养动物致害责任
新中国第二次民法典起草没有涉及侵权责任的规定，第三次民法典起草过程中，《民法草案（征求意见稿）》（1980年8月15日）第464条规定：“饲养的动物造成他人人身、财产损害的，除损害的受害人故意引起的情形外，动物的所有人、管理人应当承担民事责任。”较之第一次民法典起草，最为明显的变化是将动物界定为“饲养的”，另外增加了“受害人故意”的免责事由，并尝试使用“、”替代“或者”来连接“所有人”和“管理人”。
随后的《民法草案（第二稿）》（1981年4月10日）第360条延续了这种立法模式：“饲养的动物造成他人人身、财产损害的，除损害是受害人故意引起的情形外，动物的所有人或管理人应当承担责任。”主要的变化是将“、”又改为了“或”。
《民法草案（第三稿）》（1981年7月31日）第484条第1款延续了“第二稿”的规定，新增第2款：“前款所指的损害，如果是第三人的过错造成的，由第三人承担民事责任。”这一增加是因为第三次民法典起草没有采用统一规定对第三人追偿权的模式，而从措辞来看，应该认为是抗辩事由而非是对真正连带责任的规定。《民法草案（第四稿）》（1982年5月1日）第439条保持了这一模式。
从上述第三次民法典起草的条文演进可以看出：第一，增加“受害人故意”的免责事由，是间接受到了1964年《苏俄民法典》第454条的影响。第二，增加了关于“第三人过错”的法律效果规定，应该理解为是抗辩事由的规定。第三，责任主体明确为“所有人”或者“管理人”。第四，在责任主体的连接词上从“、”改回“或者”，更加明确了择一责任的立法目的。第五，将动物限定为“饲养的动物”，在立法用语上更加协调。
（三）《民法通则》第127条使用“饲养人”和“管理人”概念的原因
对比《民法通则》第127条与第三次民法典第四次草案可以看出：第一，将责任主体“所有人”的用语改为了“饲养人”，而坚持了“管理人”这一用语。第二，坚持了饲养人与管理人之间“或者”的择一关系。第三，将免责事由从故意扩大为过错，从而减轻了责任人的责任。第四，“第三人应当承担民事责任”并不能直接推导出免责的效果。第五，罕见地使用两个分号，使得条文的理解更为复杂。
通过上文的考察可以看出，“管理人”的概念属于我国立法习惯用语，但《民法通则》第127条选用“饲养人”替代“所有人”却必须予以说明。笔者认为，这一用语的转变可能是如下因素的综合结果：
第一，鼓励“饲养”禽畜是建国初期的重要农村经济政策，已经形成固定用语搭配。《政务院关于加强老根据地工作的指示》（1952年1月28日）明确指出，“（3）发展畜牧：为增加老区人民收入，增加畜力、肥料，并供应毛纺制革原料，应大力增殖牛、羊、马、驴、骆驼、猪、鸡等。提高饲养技术，奖励繁殖。……”《政务院关于一九五二年农业生产的决定》（1952年2月26日）指出：“发动群众订立增畜计划和爱畜公约，指导群众改进饲养方法，以便大量增殖各种牲畜，并逐步提高其品质。……”可见，“饲养”禽畜的用语搭配，从建国初期开始就深入人心。
第二，容易被忽略的是，“饲养”动物的用语，在我国法制史上具有重要的宪法意义。我国农村的经济政策一直是历次《宪法》第一章“总纲”的核心内容之一，而且建国以来几乎每次宪法修改或者“修正案”均对该规则进行了修改，直到1999年《宪法修正案》才确定下来。1954年《宪法》第8条第1款规定：“国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权。”1975年《宪法》第7条第3款规定：“在保证人民公社集体经济的发展和占绝对优势的条件下，人民公社社员可以经营少量的自留地和家庭副业，牧区社员可以有少量的自留畜。”1978年《宪法》第7条第2款规定：“在保证人民公社集体经济占绝对优势的条件下，人民公社社员可以经营少量的自留地和家庭副业，在牧区还可以有少量的自留畜。”1982年《宪法》第8条第1款第3句规定：“参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。”1993年和1999年《宪法修正案》对该款均进行了修正，但没有涉及第3句。2004年《宪法修正案》未涉及该条。可见，允许“参加农村集体经济组织的劳动者”“饲养”动物，是1982年《宪法》确立的重要经济改革政策，“饲养”动物是农民重要的政治经济权力，而不再被认为是“资本主义的尾巴”，“饲养”自留畜的用语搭配也就固定了下来。
第三，司法实务中形成的用语习惯。1982年1月22日《最高人民法院关于李桂英诉孙桂清鸡啄眼赔偿一案的函复》（[81]民他字第32号）的表述为“认定李桂英的3岁男孩是被孙桂清家饲养的公鸡啄伤右眼致残的事实”，这不同于《内蒙古自治区高级人民法院关于李桂英诉孙桂清赔偿一案的请示报告》（1981年10月17日）表述的“孙桂清家喂养的公鸡啄了李桂英3岁男孩右眼眉引起角膜血染”中的“喂养”，体现出用语的目的性。1984年8月30日《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第74条规定：“动物因饲养人或管理人管理不善，而致他人人身或财物损害的，应由饲养人或管理人承担赔偿责任。”这是司法解释中第一次规范性地对此作出规定。这两项司法实务中的规范性文件表述，均早于《民法通则》的起草过程。
二、大陆法系饲养动物致害责任主体的立法模式
大陆法系饲养动物致害责任主体的立法模式主要包括如下七种模式类型：
（一）“所有人复数择一”模式
所谓“所有人复数择一”模式，是指饲养动物致害的责任主体是复数，一般是所有人和某种保有人，承担责任的主体是择一的而非共同的。这种模式最初规定于《法国民法典》第1385条：“动物的所有人，或者使用人在使用牲畜的时间内，对动物或牲畜造成的损害应负赔偿之责任，不论该动物或牲畜在其管束之下，还是走失或逃逸。”这种立法模式一般是在责任主体列举时使用“或者”的类似术语来连接。《意大利民法典》第2052条、《巴西民法典》第936条和《西班牙民法典》1905条采纳了类似的模式。
（二）“所有人复数共同”模式
所谓“所有人复数共同”模式，是指饲养动物致害的责任主体是复数的，一般是所有人和保有人，承担责任的主体是共同的而非择一的。这种模式始于《德国民法典》，该法典第833条规定了“动物饲养人的责任”，第834条规定了“动物看管人的责任”。这种立法模式有一些变体，如从《埃塞俄比亚民法典》第2073条“3．责任的移转”的规定来看，第2071条“1．所有人”和第2072条“2．看管人”之间应该是共同的责任而非择一的责任。而《魁北克民法典》第1466条则用第2款来表明这种关系：“动物使用人在使用期间与动物所有人共同承担责任。”
（三）“占有人复数共同”模式
所谓“占有人复数共同”，是指动物致害的责任主体是复数的，承担责任的主体是共同的而非择一的，但不再以所有人而是以占有人为立法中心。这种模式始于《日本民法典》第718条第1款规定：“动物占有人，对其动物加于他人的损害，负赔偿责任。但是，按动物种类及性质，以相当注意进行保管者，不在此限。”第2款规定：“代占有人保管动物者，亦负前款责任。”《韩国民法典》第759条也采用了这种模式。《大清民律草案》第954条第1款对这种模式进行了改造，将其限制在“依合同代为占有”的情形：“占有动物人，其动物加损害于他人者，负赔偿之义务。但依动物之种类及性质，已尽相当之依契约代占有人保管动物者，亦负前项之义务。”《民国民律草案》第255条第1句则回到了日本法的模式。
（四）“单一主体”模式
所谓“单一主体”模式，是指饲养动物致害的主体是单一的（如管理人或者占有人）。这种模式始于《瑞士债务法》第56条第1款：“动物的管理人应当对动物造成的损害承担责任，但能够证明其在该情况下已经尽到全部合理的管理或者控制义务的，或者不管有没有尽到该注意义务损害都会产生的除外。”我国台湾地区“民法典”第190条第1款第1句规定的是占有人责任，实质上采纳的是瑞士法的“单一主体”模式而非日本法的“占有人复数共同”模式：“动物加损害于他人者，由其占有人负损害赔偿责任。”“单一主体”模式在非洲也产生了一定的影响，如《埃及民法典》第176条规定：“动物管理人即使非为动物的所有人，亦应对他管理的动物造成的损害承担责任，即使动物已走失或逃离，亦同；但该管理人能证明事故系由他无法控制的原因引起的除外。”《阿尔及利亚民法典》第139条第1款采纳了类似的立法模式。《奥地利民法典》第1320条第2句采用了“保有人”的概念：“如果保有动物的人不能证明，其已经对动物进行了必要的管束或看管，则其应当负责。”另外，原《德意志民主共和国民法典》第346条第1款采用了单一所有人模式：“动物的所有人应对动物造成的任何损害负责。”
（五）“动物占有人与经营者区分”模式
所谓“动物占有人与经营者区分”模式，是指动物致害的责任主体按照普通占有人和经营者进行区分，并且承担责任的主体是单一的。新《荷兰民法典》是这一模式的代表。第179条是对动物占有人责任的规定，但第181条第1款规定：“于……第179条所规定的动物被用于经营之情形，……第179条所规定的责任由从事经营者承担……”。这种立法模式以占有人为立法中心，但经营情形排除占有人责任规则。
（六）“所有人复数共同与凶猛动物持有人区分”模式
所谓“所有人复数共同与凶猛动物持有人区分”模式，是在“所有人复数共同”模式基础上，将凶猛动物的责任独立出来，适用不同的责任主体规则和更严格的责任构成规则。《智利民法典》最早确立了这种模式，第2326条是对普通动物所有人和役使人责任的规定，第2327条是对凶猛动物持有人责任的规定：“凶猛动物并非为了看管或服务不动产的利益所致的损害，当然应归责于其持有人；持有人主张损害不可避免的意见应不予采纳。”同为西班牙殖民地《阿根廷民法典》也在第1124条和第1129条采用了类似的区分模式。
（七）“普通动物管理人与危险动物饲养人区分”模式
所谓“普通动物管理人与危险动物饲养人区分”模式，是指在首先区分普通动物和危险动物适用不同归责原则的基础上，分别规定普通动物管理人责任与危险动物饲养人责任。这一模式在《葡萄牙民法典》中体现得较为清晰，第二卷“债法”第一编“债之通则”第二章“债之渊源”第五节“民事责任”分为两分节，即第一分节“因不法事实所生之责任”和第二分节“风险责任”，在这两个分节中分别在第493条对“由物、动物或活动造成之损害”和第502条对“由动物造成之损害”作出了规定。我国澳门地区“民法典”的民事责任部分采用与《葡萄牙民法典》几乎相同的结构，也在第一分节“因不法事实所生之责任”的第486条对“由物、动物或活动造成之损害”和第二分节“风险责任”的第495条对“由动物造成之损害”分别作出了规定。
三、《侵权责任法》上动物“饲养人”和“管理人”的概念
（一）我国《侵权责任法》采用的饲养动物致害责任主体立法模式
从上文对大陆法系动物致害责任主体立法模式的分析来看，我国《侵权责任法》采用的饲养动物致害责任主体立法模式包括如下特点：第一，在基本模式上采用的是“所有人复数择一”模式，使用的是“饲养人”和“管理人”用语。由于第十章“饲养动物损害责任”统一采用了“动物饲养人或者管理人”的表述，可以明确“饲养人”和“管理人”之间不是不真正连带责任，而是择一责任。第二，从第80条规定的“禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。”来看，我国采用了普通动物与危险动物区分的模式，但并未在责任主体上予以区分。在责任的严格程度上，主要体现在抗辩事由的限制上。
从上述特点来看，我国《侵权责任法》实际上创设了新的“复数择一与危险动物区分”模式，即采用复数责任主体择一承担责任，并区分普通动物与危险动物，但不限制危险动物的责任主体。可以得出的推论是，《侵权责任法》的立法者应该是认为饲养人基于固有的正当性基础承担责任，其正当性基础不同于管理人。这也可以看出，作为一种特殊侵权行为类型，对于责任主体的要求，实质上规范的是行为而非主体本身。
基于上述考虑，笔者认为，应该分别确立动物饲养人责任和动物管理人责任的责任基础。动物饲养人承担责任的基础在于“风险利益一致原则”，即通过饲养动物而获得利益的饲养人，应该承担因此增加的风险造成的损害。而动物管理人承担责任的基础，则在于管理人对动物的控制力。
（二）基于风险利益一致原则承担责任的“饲养人”
在《侵权责任法》起草过程中，张新宝教授曾建议将章名“饲养动物损害责任”改为“饲养动物致人损害责任”，“饲养人”改为“所有人”。而杨立新教授认为，不使用所有人而使用饲养人的概念，除了是沿袭《民法通则》第127条规定的做法之外，采用饲养人概念与《侵权责任法》第十章的名称“饲养动物损害责任”以及该章的适用范围相一致。笔者认为，首先应该明确，第十章标题的“饲养”动物，是与“野生”动物相对应的；而条文中的“饲养人”的“饲养”，其含义需要作进一步的限定。与杨立新教授的解读思路契合的是，之所以是饲养动物“损害责任”，而非“致害责任”，也是考虑到“饲养人”承担责任的基础，并非基于其对动物的控制力而“导致”了损害的发生，而是基于风险利益一致原则。从这个意义上，“损害责任”的提法，似乎更能够包含这一考虑。
我国现行法上的“饲养”，主要包括如下三种类型：第一类：生产意义上的“饲养”。所谓生产意义上的饲养，饲养的对象是非野生的牲畜、家禽而非宠物，饲养的目的是销售、育种而非自用，一般是成规模的畜牧业。此类饲养提供的肉食会进入食品流通领域，因此国家有专门的管理性规定以确保食品安全。第二类：生活意义上的“饲养”。所谓生活意义上的饲养，饲养的对象主要是宠物，也可能包括少量的是非野生的牲畜、家禽，饲养的目的是自用而非销售，数量一般较少。此类饲养主要的法律考虑是社会公共利益，主要是饲养动物可能造成人身损害的风险和对航空业的潜在影响。第三类：科研意义上的“饲养”。所谓科研意义上的饲养，饲养的对象主要是野生动物，饲养的目的是保护和科研，一般数量较少。此类饲养的主要法律考虑是对饲养活动本身的规范。
基于上述考察，笔者认为，《侵权责任法》上的“饲养人”，包括生产意义上、生活意义上和科研意义上三种饲养。“饲养人”的概念关注的是饲养行为所带来的生产、生活和科研上的利益，不排除但并不关注动物的所有权。因此，笔者认为，《侵权责任法》采用“饲养人”的概念是准确的，与其承载的“风险利益一致原则”的正当性也是契合的。
这一结论的推论是，如果动物的所有人只是名义上的，而非真正的利益享有者，例如科研机构饲养的野生动物作为自然资源均为国有资产，但如果科研机构饲养的动物致害，应该由具体的科研机构承担侵权责任，而非国家按照《野生动物保护法》来承担补偿责任。
（三）基于控制力学说承担责任的“管理人”
应当指出，作为我国民事立法用语习惯的“管理人”用语，实际上造成了条文理解上的困难。以《侵权责任法》为例，在第37条（安全保障义务）、第74－76条（高度危险责任）、第78－83条（第81条除外，饲养动物致害责任）、第85条和第90－91条（物件致害责任）中的“管理人”含义明显不同，造成了“同词不同义”的解释困境。笔者认为，饲养动物损害责任中“管理人”与其他“管理人”所管理的对象有本质的区别：饲养动物是一种有其本身动物意识的动态存在，既区别于不隶属于任何他人的有意识的自然人，又区别于物品的无意识静态。动物不同于人，无法通过语言沟通的方式进行交流；也不同于普通的物，动物本身具有移动性。所以，管理人负有预防动物致害的义务。因此，“管理人”承担责任的正当性，主要是基于其对动物的控制力。这种控制，主要体现为实质意义上管领，即物权法意义上的“占有”。
占有，是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实状态，包含了现实控制的事实状态和占有意图。史尚宽先生对占有人的认定提出了三点标准：第一，须有相当关系之确定。其自始仅一时的物之接触为目的者，非物之支配。第二，须由外部可认知。占有之公示，甚少可见一见而知；惟物之支配之成立，大都即可认知。第三，须社会观念判断其支配关系。基于人与物之场所的结合之空间关系；自法律关系所为之观察。笔者认为，动物管理人对动物的占有的认定，应该考虑：第一，管理人基于占有的意图对于动物进行喂养、照料等行为；第二，管理人与动物的接触过程达到相当关系确定的程度，排除仅一时的接触。第三，行为人有对动物的控制力达到了社会一般观念支配的程度，包含了空间关系和法律关系。
按照上述标准，结合《物权法》的规定，动物的管理人包括如下两类：第一类，有权占有人，包括：（1）所有人自己作为占有人；（2）基于担保物权，如质押、留置、浮动抵押的有权占有人；（3）基于合同，如保管合同、租赁合同等的有权占有人：（4）基于无因管理的占有人；（5）对无主动物，包括被遗弃的动物、城市流浪动物和非国有的野生动物，以自主占有为目的占有的占有人。第二类，无权占有人，包括：（1）善意的无权占有人，如从宠物店错领动物而未发觉的占有人；（2）恶意的无权占有人，如故意占有他人动物（含逃逸动物）的情形；（3）偷猎国有野生动物和偷盗他人动物（含动物园的动物）的人；（4）基于不当得利占有动物的人。
（四）动物“饲养人”和“管理人”的关系类型及其责任承担
饲养行为必然伴有管理行为，“饲养人”的身份也不排斥“管理人”的身份。因此，不存在只有饲养人，没有管理人的情形。如果存在饲养人又存在同时管理人的情形，需要作类型化的考察：
第一类，管理人是有权占有人，其与饲养人之间是择一的责任。所谓的择一的责任，是指被侵权人既可以以“饲养人”的身份也可以以“管理人的”身份主张被告的行为，这不同于学者分析的不真正连带责任。二者的本质区别在于，择一的责任实质上是责任构成问题，而不真正连带责任是责任分担问题。择一责任的请求权人依据选择的侵权责任主体类型来主张构成要件的满足，责任人既可能是饲养人，也可能是管理人，或者兼具二者的身份；相应的，根据请求权人不同的主张，被告主张不同的抗辩事由来否认其饲养人或者管理人身份。而不真正连带的责任人是两个，在对外的责任承担上与连带责任相同。
第二类，管理人是善意的无权占有人，其与饲养人之间也是择一的责任。《物权法》第243条规定：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”善意的无权占有人在承担侵权责任之后，不能将赔偿费用作为“维护”费用向动物的所有权人或者有权占有人追偿。理由在于，善意的无权占有人负有与管领自己动物的同样注意义务，基于对动物的控制力，其承担的是自己责任。
第三类，恶意的无权占有人情形，动物的饲养人完全被动地丧失了对于动物的占有和控制，这种情形下饲养动物对其也没有直接的利益可言，应当免除动物饲养人的责任。但对于危险动物，应当比照《侵权责任法》第74条的规定，饲养人对遗失有过错的，与恶意无权占有人承担连带责任。
第四类，偷猎国有野生动物和偷盗他人动物（含动物园的动物）的人，应当比照《侵权责任法》第52条的规定，由偷猎者或偷盗者承担赔偿责任。
四、“流浪猫伤人案”的责任承担
（一）排除遗弃、逃逸流浪猫原动物饲养人或者管理人责任的情形
《侵权责任法》第82条规定：“遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。”笔者认为，一般性的喂食流浪猫行为不应该排除原动物饲养人或者管理人的责任，但如果出现如下两种情形，则应该作特别的处理：
第一类，“临时管理人”。例如，某甲只要在自己住宿的楼下看到一只被当地居民称之为“铁牛”的黑猫，就会在中午将其抓进自己的住处进行喂养，并且在晚上将其放出。笔者认为这属于特殊的临时管理人，主要考虑是：第一，甲管领猫的行为是受自我意识和意志控制的，抓黑猫进入自己的住处体现了甲排他性的占有意图。第二，在时间上“甲将猫抓进自己的住处起，至放出脱离控制的那一刻”形成了一段连续的时间，但又不是长期性的占有。第三，在控制力上，甲有“抓”和“在自己的住处喂养”这两种排他占有的外在表现，在空间上甲对猫形成了事实上的管领控制。因此甲在控制猫中午至晚上放出的这一事件段之内是猫的临时管理人，这段时间之内（包括放走猫的短暂时间）发生动物损害责任应当由某甲承担侵权责任。但这种临时管理人的身份，不改变流浪、遗弃动物的性质。在临时管理之外的时间致害，仍然适用《侵权责任法》第82条的规定。
第二类，政府职能部门收管流浪动物的情形。政府职能部门依据职权收管流浪动物期间，因管理不善而发生动物致害的，应当承担管理人责任。与善意的无权占有人情形类似，在承担侵权之后，不能将赔偿费用向动物的所有权人或者有权占有人追偿。理由在于，政府职能部门负有与管领自己动物的同样注意义务，基于对动物的控制力，其承担的是自己责任。
（二）“流浪猫伤人案”不属于饲养动物损害特殊侵权行为类型
笔者认为，“流浪猫伤人案”的两审法院之所以陷入裁判上的疑难，是因为先入为主地认为这是一个作为“特殊侵权责任”的饲养动物损害责任案件。但上文的分析已经提示了我们，作为“特殊侵权责任”的饲养动物损害侵权行为类型，是以被告构成《侵权责任法》意义上的“饲养人”或者“管理人”为前提的。在本案中：第一，乔某的喂食流浪猫行为，不具有生产上、生活上或者科研上的利益，不是饲养人。第二，乔某不是流浪猫的管理人，他既没有基于占有的意图，而且与流浪猫的接触时间和过程也具有临时性，其对流浪猫的控制力没有达到社会一般观念支配的程度。第三，乔某也不是临时管理人，这与上文笔者所举案例就可以得出结论。
既然乔某既不是流浪猫的“饲养人”，也不是“管理人”，那么就应该排除饲养动物损害特殊侵权行为的适用。本案发生的损害就应该按照一般侵权行为处理。
（三）“流浪猫伤人案”的被告可以承担一定的公平责任
《侵权责任法》第6条第1款的规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”二审法院指出：“乔某长期投食流浪猫的行为，导致了流浪猫在公共道路上的集聚，提升了公共道路上的动物侵权的危险，故与流浪猫侵权案的发生存在因果关系。”这种关于事实因果关系的论述，是否可以作为过错的认定依据，值得怀疑。投食流浪猫的行为，是人之常情。而且从一般生活常识考虑，猫总体上性情温顺，而狗的攻击性较强。肖某长期投食流浪猫而不是流浪狗，从普通人的认识来看，不应该认为有过错。
需要思考的是，肖某为保护自己的狗，到两只动物之间将猫踢开的行为，是否属于《侵权责任法》第27条规定的“损害是因受害人故意造成的”的情形，或者是第26条规定的：“被侵权人对损害的发生也有过错的”的情形。二审法院指出：“同时肖某在遛狗过程中未给其饲养的狗拴狗链，其行为违反了北京市关于饲养犬的相关规定，且肖某在猫犬发生撕咬过程中采取的行为亦有不当之处，故肖某对于其自身所受伤害亦存在一定过错，其亦应承担相应的责任。”笔者认为，“违反了北京市关于饲养犬的相关规定”在《侵权责任法》第79条意义上，如果导致了他人损害，应该承担饲养动物致害责任。但就其自身遭受损害而言，即使栓了狗链，也未必就能避免猫狗撕咬。作为狗的主人，情急之下作出将猫踢开的行为，并无过错可言。否则，将对未来遛狗人的行为自由，造成极大限制。
根据上述分析，笔者认为，既然在一般侵权行为中，乔某和肖某均无过错，适用《侵权责任法》第24条关于公平责任的规定更为合适：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”本案关注的焦点应该转移到，肖某和乔某是否符合“受害人和行为人”的法律表述。《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”对比可知，《侵权责任法》限缩了《民法通则》的“当事人”范围，而仅限于“受害人和行为人”。笔者认为，“受害人和行为人”所意图表达的是“行为人”的行为是导致“受害人”受害的法律上的原因，而不仅仅是与此事相关，即仅具有“but for”判断效果的事实上的原因。本案中，二审法院所表达的“乔某的投喂行为既不同于对流浪猫的规范的救助行为，其自己又未采取任何措施控制相关危险的发生，故其行为是对于公众共同利益的一种不合理地干涉及影响，此危险影响与肖某受伤之间存在因果联系，故乔某应承担相应责任。”作为一种法院的认定，可以作为“实际情况”中的社会考量部分，结合双方的经济状况来作出判决。应该强调的是，这种公平责任的课加，应该与法院的期望相对应，即不能过重而阻吓了“对流浪猫的规范的救助行为”。
参考文献：
[1]一审：北京市丰台区人民法院（2012）丰民初字第16654号民事判决书。二审：北京市第二中级人民法院（2012）二中民终字第16207号民事判决书。
[2]关于《侵权责任法》第十章到底是一个一般条款还是三个一般条款，学者有不同认识。认为是一个一般条款的观点杨立新：《饲养动物损害责任一般条款的理解与适用》，《法学》2013年第7期。认为是三个一般条款的观点参见王竹：《比较法孤例：饲养动物致害的三个无过错责任条款》，《中国社会科学报》2010年6月22日，第10版。但对于第78条是饲养动物损害责任的一般条款，学者都不持否定性意见。
[3]参见王竹：《论法定型不真正连带责任及其在严格责任领域的扩展适用》，《人大法律评论》（2009年卷）。
[4]何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（上），法律出版社2003年版，第181页。
[5]何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（上），法律出版社2003年版，第202页。
[6]何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（上），法律出版社2003年版，第226页。
[7]何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（上），法律出版社2003年版，第244页。
[8]《1922年苏俄民法》第404条规定：“个人与企业，其业务对于附近之人有高度危险之关联者，如铁路、电车、工厂企业、贩卖易燃物品之商人、野兽之豢养人、建筑或设备之施工人等等，对于高度危险之来源所致之损害，如不能证明此项损害之发生，系由于不可抗力或受害人之故意或重大过失，应负责任。”参见王之相校：《苏俄民法典》，新华书店1950年版，第163页。
[9]何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（下），法律出版社2003年版，第430页。
[10]何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（下），法律出版社2003年版，第484页。
[11]何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（下），法律出版社2003年版，第556页。
[12]何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（下），法律出版社2003年版，第618页。
[13]马骧聪、吴云琪译，王家福、程远行校：《苏俄民法典》，中国社会科学出版社1980年版，第142页。尽管作为《1922年苏俄民法》第404条演变条文的该条，已经没有明确规定适用于饲养动物致害责任，但从对第三次民法典起草中高度危险责任相关条文的考察中能够明确看到这样影响。
[14]就此问题，尤其是分号作用的分析，请参见姚宝华、王竹：《新修改<道路交通安全法>第76条第1款第2项的解读与适用——以分号用法与句式结构为视角》，《人民司法》2008年第15期。
[15]尽管立法的用语及其中文翻译有所不同，笔者尽量的对大陆法系饲养动物致害主体的立法模式进行归纳，并忽略非本质性的差异。鉴于本文的主旨，在此主要考察责任主体的立法模式，对于归责原则则不作特别的考察。
[16]保有人的概念在中国侵权法上具有不确定性，但并不妨碍在此用来概括所有人之外的其他责任人。
[17]罗结珍译：《法国民法典》（下册），法律出版社2005年版，第1111-1112条。
[18]费安玲、丁玫、张宓译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社2004年版，第481页。
[19]齐云译：《巴西新民法典》，中国法制出版社2009年版，第130页。
[20]潘灯、马琴译：《西班牙民法典》，中国政法大学出版社2013年版，第465页。
[21]对这些共同责任主体之间的责任分担规则，从翻译的法律条文中尚不能直接得出结论，需要作进一步的研究。在此首先揭示出其并非择一的责任。
[22]薛军译：《埃塞俄比亚民法典》，中国法制出版社2002年版，第379页。
[23]孙建江、郭站红、朱亚芬译：《魁北克民法典》，中国人民大学出版社2005年版，第185页。
[24]渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第153页。需要指出的是，代占有人保管动物者，分成保管人和占有辅助人。随着日本占有制度的发展其中保管人（受托人、借用人、运送人）都被界定为占有人，占有辅助人以雇主责任的方式予以排除，所以成了一个空的法律规定。表面上看日本法是占有人复数共同，然而日本法在实质上也属于“单一主体”模式。参见林丽凉：《日本民法中的动物占有人责任》，《上海商学院学报》2012年第5期。本文本部分的主旨是考察立法模式而非司法运行模式，因此仍然按照立法对日本法进行分类。
[25]金玉珍译：《韩国民法典 朝鲜民法》，北京大学出版社2009年版，第117页。
[26]杨立新点校：《大清民律草案·民国民律草案》，吉林人民出版社2002年版，第124-125页，第235页。
[27]吴兆祥、石佳友、孙淑妍译：《瑞士债务法》，法律出版社2002年版，第13页。
[28]黄文煌译：《埃及民法典》，厦门大学出版社2008年版，第24页。
[29]尹田译：《阿尔及利亚民法典》，中国法制出版社/金桥文化出版（香港）有限公司，2002年版，第26-27页。
[30]周友军、杨垠红译，周友军对：《奥地利普通民法典》，清华大学出版社2013年版，第218页。
[31]费宗祎译：《德意志民主共和国民法典》，法律出版社1982年版，第119页。
[32]张新宝译：《荷兰侵权法》，载杨立新主编：《民商法前沿》2003年第1期。
[33]徐涤宇译：《智利共和国民法典》，金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第433页。
[34]徐涤宇译：《最新阿根廷共和国民法典》，法律出版社2007年版，第276、第277页。
[35]唐晓晴等译：《葡萄牙民法典》，北京大学出版社2009年版，第87、89页。
[36]参见王竹：《比较法孤例：饲养动物致害的三个无过错责任条款》，《中国社会科学报》2010年6月22日，第10版。
[37]笔者认为，正是由于饲养人责任的基础是“风险利益一致原则”，所以比较法上才会有“投偿责任”的规则，而也可以认为“投偿责任”只适用于饲养人而不适用于管理人。进一步的推论是，“投偿责任”的责任限额只适用于无过错的饲养人责任，如果被侵权人能够证明饲养人存在过错，或者以管理人责任主张，则不适用“投偿责任”。
[38]从比较法上的立法模式来看，似乎应该认为危险动物“饲养人”（或者“所有人”）基于风险利益一致原则而非控制力承担责任，而普通动物的管理人主要基于控制力承担责任的模式更为正当。但作为一种立法解释论，笔者在此更多的是探求立法者可能的本意。
[39]参见张新宝：《侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版社2009年版，第40-41页。
[40]参见杨立新：《饲养动物损害责任一般条款的理解与适用》，《法学》2013年第7期。
[41]此“野生动物”的范围，应当是大于《野生动物保护法》第2条第2款规定的“本法规定保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。”但流浪动物是否可以直接归属于野生动物，还需要作进一步的探讨。参见韩强：《流浪动物损害责任的个案解析》，《法商研究》2013年第4期。
[42]参见《动物防疫法》第3条第1款、《进出口动植物检疫法》第46条第1项。
[43]参见《畜牧法》第2条、第26条和第39条。
[44]参见《畜牧法》第42条、第43条。《草原法》第35条、第73条。
[45]参见《物权法》第83条第2款、《治安管理处罚法》第75条。
[46]参见《民用航空法》第58条。
[47]参见《枪支管理法》第6条、第10条。
[48]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第703页.
[49]史尚宽：《物权法论》中国政法大学出版社2000年版，第531-532页
[50]《野生动物保护法》第3条第1款规定：“野生动物资源属于国家所有。”
[51]参见杨立新：《饲养动物损害责任一般条款的理解与适用》，《法学》2013年第7期。
*王竹，四川大学法学院教授（发表论文时作者系四川大学法学院副教授）；杨彧，发表论文时系四川大学法学院研究生。
本文系国家社科基金青年项目“我国侵权法上公平责任适用研究”（11CFX037）和教育部人文社会科学重点研究基地项目基金“侵权责任法的若干疑难问题研究”（12JJD820015）的中期成果，特此致谢。本文文责自负。
本文研讨案例曾于2013年5月21日在四川大学法学院望江法研社活动第130期暨“社会热点法律问题研讨”第33期——爱心与责任：“流浪猫伤人案”引发的法律思考上进行过探讨，也感谢与会老师和同学提出的宝贵意见。