《民商法争鸣》 | 周纤颖：带货主播的营销参与者责任——兼评《网络直播营销活动行为规范》

带货主播的营销参与者责任——兼评《网络直播营销活动行为规范》

周纤颖^*

周纤颖：《带货主播的营销参与者责任——兼评〈网络直播营销活动行为规范〉》，《民商法争鸣》2022年第1辑（总第19辑），第173-182页。

摘要：在新经济迅速发展的大背景下，直播带货的购物模式得到普及，带货主播在直播购物过程中起到了关键的营销作用，作为营销参与者，一旦商品在后续使用过程中侵害了人身财产权益，带货主播应当承担相应的营销参与者责任。目前在我国法律中尚未涉及该责任，从今年七月份开始实施的《网络直播营销活动行为规范》和即将出台的行业标准会对直播购物进行规制，但仍需进行必要的细化。

关键词：带货主播；营销参与者责任；侵权责任

根据商务部的大数据监测显示，2020年第一季度电商直播超过400万场，100多位县长、市长走进直播间为当地产品“代言”。^[1]2019年，有177位主播年度GMV（Gross Merchandise Volume，成交总额）破亿，开播账号同比上年增速达100%。2020年以来，有100多种职业转战淘宝直播间，达人和商家大量入场。围绕淘宝直播生态的相关MCN（Multi-Channel Network，一种多频道网络的产品形态）机构数量已经超过1000家，代播服务商在半年内从0家快速增长到目前的200余家。^[2]再加上今年疫情的影响，“宅经济”迅速兴起，大批曾经与直播带货完全不相关的人物，都一窝蜂地涌入抢占这个市场的蛋糕。

有数据显示，有37.3%的受访消费者曾在直播购物中遇到过消费问题。消费者拒绝直播购物的主要顾虑是“担心商品质量没有保障”和“售后问题”，这两大因素分别占比60.5%和44.8%。网友诟病“直播带货”存在“夸大其词”、“假货太多”、“鱼龙混杂”等主要问题。^[3]可见，直播带货此种购物形式存在不少问题，消费者对此也存在不少顾虑。

主播在直播带货中的作用很关键，销量的多少很大程度上取决于主播的口才和表演渲染能力，很多消费者都是被带货主播“忽悠”去购物的，因此必须认真审视带货主播的法律责任，尤其是在后续使用过程中发生侵害人身财产状况时，需要明确其侵权责任，以保护消费者的合法权益，但在我国颁布的《民法典》的“侵权责任编”中却并没有对相关内容进行规定，是个遗憾。但好消息是，由中国商业联合会媒体购物专业委员会牵头起草制定的行业内首部全国性社团标准《视频直播购物运营和服务基本规范》和《网络购物诚信服务体系评价指南》将于7月份发布执行。该标准将对行业术语和定义、“带货”产品的商品质量、网络主播的行为规范、监管部门的监督管理等都做出规范要求，为直播购物行业设门槛、立规范。^[4]除此之外，由中国广告协会发布的《网络直播营销活动行为规范》（以下简称“《规范》”），已于今年七月份开始实施。但这些文件的性质尚不属于法律，在新经济迅速发展的情况下，对直播购物的保护应当列入法律的规范范围。

一、带货主播的定性

在明确带货主播的法律责任之前，首先需要明确带货主播的定性，即应当将其作为何种法律主体，是销售者还是广告代言人，还是营销参与者？笔者认为解决这一问题可以首先从带货主播的收入来源入手，带货主播的收入来源主要包括：1、带货提成，这是带货主播最主要的收入来源，而且一般粉丝数量基础大的主播该部分占比就大；2、广告收益，此种来源主要针对的是已经有所名气的主播，他们在直播之前会和品牌方签订一定的协议进而获得广告收益；3、平台底薪，这相当于带货主播的基础工资；4、粉丝礼物收益，就是在直播过程中与粉丝互动带来的额外收益。由此可见，不能把带货主播定性为销售者，因为带货主播并没有直接赚取销售商品所得的利润差价，即没有获得销售价和进货价之间的差额；也不能将其定义为单纯的广告代言人，因为广告代言人是没有带货提成、平台底薪、粉丝礼物收益这三项收入来源的，笔者认为虽然二者性质不完全相同，但相似程度还是很高的，在规定带货主播的法律责任时可以参考关于广告代言人的相关规定。

从电商模式的发展趋势看，传统网店的相当一部分，在即将到来的5G时代，会逐渐发展成“视频直播间”的网店形态。在这种情况下，所谓的主播其实就是网店运营的有机组成部分。^[5]所以应当根据带货主播在整个商品销售过程中所扮演的角色，将其定性为营销参与者。营销参与者是指在商品或服务的交易领域中，为商品的生产、销售以及服务活动提供营销支持，促成商品、服务经营者与消费者达成交易的经营者和非经营者。^[6]带货主播不是简单的商品销售者或者广告代言人，而是以促成交易为目的，给销售者提供营销帮助的角色，是营销参与者在营销实践过程中的一个具体体现，是营销参与者的现实具化。

通过前述内容，已经将带货主播定性为营销参与者，那么就要顺势明确其在整个产品责任体系中的位置。在产品市场上存在产品分销链条（chain of distribution）和产品营销链条（chain of marketing）两个平行的市场链条……投射到产品责任领域，就形成了产品分销参与者责任和产品营销参与者责任这两套并行的责任体系。产品分销参与者责任体系就是我们熟悉的生产者、销售者和运输者、仓储者、供货商等第三人责任；产品营销参与者责任在我国侵权法上包括产品质量担保者责任、交易平台提供者责任和虚假广告责任三大类型。^[7]依此产品责任划分体系，带货主播的法律责任首先应归为产品营销参与者责任这一大类，再细分下去，带货主播责任肯定不属于产品质量担保者责任，也不属于交易平台提供者责任，唯一接近的是虚假广告责任，如果要按照该体系将带货主播责任进行归类的话，势必要对“虚假广告责任” 进行扩张解释，方可容纳带货主播的法律责任，因为按通常理解，带货主播的作用并不完全等同于“广告”的作用。

二、带货主播承担营销参与者责任的原因

（一）直播带货行为的法律性质是承担责任的基础

关于直播带货行为的法律性质，存在着不同的观点。有观点认为直播带货属于商业广告，该观点认为直播带货跟广告是一样的，都是以某个主体（虚拟主体或者现实主体均可）为核心，对商品进行展示，进而达到吸引消费者购买的目的；也有观点认为直播带货的行为属于有偿表演，该种观点认为主播在直播带货的整个过程中就相当于一个演员，只需要按照事先准备好的“剧本”在镜头面前表演就可以了，表演的内容就是尽可能地展示商品的优点；还有观点认为直播带货和电视购物一样，存在邀约销售行为，笔者赞成这个观点，直播带货行为在本质上就是一种营销行为，带货主播则是该营销行为中的一个参与者，直播带货和前几年流行的电视购物实质上是相同的，都是借助于一定的传媒载体，以一种非直接接触的方式向消费者展示商品，从而达到营销的目的，因此也可将直播带货理解为直播购物，与电视购物相对应。

（二）带货主播承担法律责任是利益平衡原则的要求

明星代言人的巨额代言费与消费者惨重的无以挽回的损失形成鲜明的利益失衡，法律应当予以调整，令那些为不法商贩起到帮凶作用的虚假广告代言人承担相应的责任。^[8]带货主播在这方面类似于广告代言人，尤其是粉丝量较大的带货主播，每场直播的收入远远高于平均工资水平。如果带货主播一边拿着巨额的收入，一边无需对自己在直播中大力推荐的商品承担任何法律责任，就不能平衡主播个人的权利和义务，并且在个人收益和社会效果这天平的两端将出现严重的倾斜，不符合利益平衡原则的要求。

（三）带货主播承担法律责任是保护社会整体利益的要求

类似于广告代言人，带货主播并不是只和某个特定的消费者建立联系，而是和不特定的多数社会公众建立联系。因此一旦带货主播进行了虚假宣传，这不但侵犯了某一个权利主体的私权利，更主要是侵犯了竞争的秩序和社会整体利益。对于这类关系的调整，经济法体现着倾斜保护和整体保护的原则。^[9]经济法责任多体现为一种社会法上的责任，它不以特定人为侵犯对象或其最终受害人并不特定，其侵犯的主要是社会整体利益即社会法益。在经济法中对于法律责任的设定，在许多方面都基于社会整体利益的考虑。^[10]直播带货行为的偏离，比如虚假宣传盛情、假冒伪劣三无产品充斥等现象，以及后续可能产生的侵权问题，都会影响到整个社会的经济秩序，需要国家公权力机关的介入监管。从保护社会整体利益的角度出发，带货主播作为营销活动中的一部分，应当承担相应的法律责任。

三、关于带货主播承担营销参与者责任的思考

（一）立法现状

在一般法层面，最新颁布的《民法典》第1204条规定：“因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿”，该条虽然有提及第三人的侵权责任，但只是第三人导致产品缺陷后的侵权责任，而没有包括第三人推荐缺陷产品的侵权责任，自然没有包括带货主播推荐缺陷产品的营销参与者责任。

在特别法层面，《反不正当竞争法》第8条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”《广告法》第38条规定：“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。”《食品安全法》第140条和《食品药品纠纷司法解释》第11条均有规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品生产经营者承担连带责任。”这几条的内容对各自领域内的虚假宣传、虚假推荐行为以及相应的侵权责任做出了规定，但对于直播带货中带货主播的相关行为却没有专门的特别规定对其进行规制。

（二）现存问题

1. 基本立法缺失

关于带货主播承担营销参与者责任，现存的最大问题是基本立法的缺失。从前述内容中可以看出，无论是在一般法还是特别法之中，都没有涉及对带货主播的责任规制。立法是执法、司法的前提和基础，基本立法的缺失将不能启动后续法的实施程序。导致现在只能够参照性质类似的主体对带货主播的营销参与者责任进行推理，比如借助性质相似的广告代言人的责任，来推导带货主播的责任。立法应当根据社会发展现状，回应消费者需求，在新经济迅速发展的大背景下，增加补充相关方面的规定。

2. 信用体系乏善

目前我国已经在金融领域建立起了征信系统，也列明了哪些事项会被记入征信系统，但是对于商品营销过程中，各类营销参与者的不当行为是否列入征信考察事项尚未做出明确说明，这样就不能够给予带货主播在个人信用方面的压力。信用体系应当全面考虑征信考察事项，适当扩大这些事项的范围。目前的征信考察事项已经具体到了一些危害特定主体利益的事项，比如火车逃票，但却没有涉及危害不特定多数主体的事项，比如直播带货中的不当行为以及后续的侵权行为，此类会危及社会公众利益的行为更应当纳入考察事项。

3. 维权意识薄弱

很多通过直播形式进行购物的消费者，在购买商品之后，即使在后期使用过程中遇到了问题，人身或财产受到了侵害，最多只会对销售商、生产商追究责任，往往不会想到去追究参与该直播营销行为的带货主播的相关责任，如此一来，消费者群体并没有对带货主播施加足够的社会舆论压力，带货主播自然也就不会去关心自己所推荐商品的质量问题，会继续进行虚假宣传、虚假推荐，然后又会对消费者造成人身财产损害，恶性循环。

（三）完善建议

有观点认为主播带货出现产品质量问题，可以从以下几个角度出发解决：一是若发现产品有质量问题，带货者应当保证退货或调换；二是由于商品质量问题给消费者造成经济损失的，带货者应当负责协调商家给予赔付；三是给消费者造成人身伤害或者较大经济损失的，应当按照相关法律规定解决。^[11]笔者认为这种建议解决没有触及营销参与者责任这一核心，太过笼统，应当进行细化。

1.根据带货主播作用不同确定不同的归责原则

带货主播在直播带货中可能起到两种不同的作用，一是起推荐人的作用，二是起代言人的作用，根据这两种不同的作用，应当对其适用不同的归责原则。

如果带货主播在直播带货中起的是推荐人的作用，那么应当适用无过错原则。推荐行为相当于保证行为和诱导行为的结合，保证行为即保证了该商品的质量、使用效果等关乎消费者决定是否购买的重要因素是没有问题的，至少是不会对人身或财产造成损害的，这应当是一个商品保证的底线要求，诱导行为即主播通过自己的口头语言、肢体动作等方式来积极地引导消费者购买，进而达到营销的目的。推荐人对消费者决定是否购买的影响较大，是以主播的公众信誉作为基础产生的，所以如果带货主播起推荐人的作用，那么就应当适用无过错的规则原则，不考虑其主观过错因素，一旦商品在后续使用过程中侵害了消费者的人身、财产利益，那么就应当承担侵权责任。

如果带货主播在直播带货中起的是代言人的作用，那么应当适用过错原则。此种情况常出现于粉丝数量较大的带货主播中，此时他们的代言带货行为只是使用了他们的外在形象，而没有触及商品的实质内容。因此，如果是进行了虚假宣传或者在后续过程中出现了侵权问题，应当适用过错原则，即如果能证明自己对该损害的发生没有过错，即可免除其侵权责任。

2.根据商品种类和主观过错不同确定不同的责任方式

在虚假广告推荐者的营销参与者责任方面，有观点认为：在食品安全领域．在药品安全领域．以及婴幼儿产品安全领域，出于社会公共利益考虑．也应该加重对虚假广告推荐者的惩罚，适用连带责任。但在一般产品责任域．如果推荐者主观上为过失．则不宜承担连带责任．可以适用按份责任。^[12]拆解该种观点，可以发现该观点就是结合了商品种类和主观过错这两种要素，来综合确定不同的责任方式，笔者认为可以将这种分析方法延伸到带货主播的营销参与者责任领域内。

首先考虑商品种类这种要素，可以参考《消费者权益保护法》第45条规定，对于直接关乎社会公众生命问题、健康问题的商品，带货主播应当和生产者、经营者承担连带责任，用加重责任承担方式的手段，来减少带货主播不负责任地随意进行虚假宣传、虚假推荐的情形。而对于没有直接关乎社会公众生命健康问题的商品，让其承担按份责任即可。

再来考虑主观过错这种要素，可以参考《广告法》第56条的规定，对带货主播做出相类似的制度安排。如果带货主播明知或者应知所推荐商品为瑕疵商品，那么应当和生产者、经营者承担连带责任；如果是不知或者过失且并没有导致严重后果，那么承担相应的按份责任即可，无需承担连带责任，否则将可能导致处罚过重的结果。

3.根据直播带货行为的特点简化因果关系的认定标准

在正常的侵权中因果关系的判断是极其困难的，具体到荐证行为更是难上加难。此处采用法律直接规定不过是证据学上盖然性等学说的法律化，即便不直接规定，利用盖然性等学说也同样可以推导出相同的结果，只不过法律在此做简化处理而已。^[13]笔者认为应当将这种“抽象标准人”的因果关系判断标准推广适用于带货主播的侵权责任认定当中，只需要判断一个正常的消费者是否会信赖带货主播在直播过程中的行为并购买，就可做出是否具有因果关系的结论，此时需要的是一种经过简化的抽象认定标准，而非严格意义上的认定标准。

4.根据直播带货的行业特征确定多种监管方式

由于直播带货行业所借助的载体与传统营销模式有所不同，多借助于各种网络信息载体，因此涉及到的部门也较多，中国商业联合会媒体购物专业委员会应当强化和公安、商务、广电、市场监管等部门的联动力度，相互配合提供便利，打通各部门之间的监管路径，加大对直播购物行业的通报力度；并且需要建立行业黑名单制度，给带货主播以必要的信用压力，并将不诚信的带货行为纳入征信考核事项；同时建立全民监督奖励制度，发挥全体社会公众的力量来监督带货主播的行为以及直播购物行业的运行。

四、评《网络直播营销活动行为规范》

《规范》第三章规定的是与主播相关的内容，从第19-29条，总共十一条，主要内容大致为义务性规定，可以分为命令性规定和禁止性规定两大类，再外加一个责任条款。命令性规范主要是在有关主播专业技能、身份信息认证、直播场所、直播言行、商品服务内容、营销数据等方面；禁止性规定主要是在有关账号使用、直播场所、直播言行、商家和平台的利益、佣金等方面。

第三章最后一条为责任条款，规定：“主播以机构名义进行直播活动的，主播机构应当对与自己签约的个人主播的网络直播营销行为负责”。除此之外，《规范》的最后一条也是一个责任后果性条款，规定：“……对违反本规范的，视情况进行提示劝诫、督促整改、公开批评，对涉嫌违法的，提请政府监管机关依法查处等”。《规范》对带货主播责任的规定，仍存在以下问题：

（一）义务性条款未设责任

正如上文所述，《规范》中有关主播的内容大多为义务性规定，即主播“应当”怎么样或者主播“不得”怎么样，但是这些义务性规定都有个通病，就是没有说明如果主播违反了这些义务性规定将会有怎样的后果，都是“半截型”的条文表述，缺少违反义务后相应的责任条款。

（二）责任性条款未具体化

虽然《规范》第三章的最后一条和整个规范的最后一条提到了相关责任，但只是笼统地说主播应当负责，没有明确说明应当怎样负责以及负什么样的责任，这些在侵权领域最基本的问题都没有涉及到。规定的责任过于抽象，不利于实际操作适用，一旦遇到侵权纠纷没还需要参照其他法律解决问题。

（三）责任类型未独立

营销参与者本身在营销过程中就是一个独立的角色，既然生产者、经营者都有各自对应的侵权责任，为什么营销参与者的侵权责任不能被单独列出。更何况带货主播在直播购物这种模式下起的作用远比一般营销参与者大得多，应当明确带货主播的营销参与者责任，将该种责任类型独立。

营销参与者责任在我国法律中一直未被提及，但在新经济消费迅速增长的背景下，应当将其纳入法律规制，直播带货购物不应当成为法律的盲区，带货主播从事该行业也不能随心所欲。已经实施的《规范》和即将出台的两个行业《标准》，应该能够给直播购物行业设定一定的标准，并对其进行必要的规制。但后续仍需加大对直播购物的法律约束和诚信约束，明晰带货主播的营销参与者责任，保障广大消费者的合法权益，推动直播购物行业的健康有序发展。

* 周纤颖，四川大学法学院民商法学硕士。

[1] 数据来源：2020年4月23日商务部例行记者发布会。

[2] 数据来源：2020年4月1日淘榜单发布的《2020淘宝直播新经济报告》。

[3] 数据来源：2020年6月5日新京报《首部“直播带货”标准正制定，拟规范主播行为和商品质量》。

[4] 2020年6月5日新京报《首部“直播带货”标准正制定，拟规范主播行为和商品质量》。

[5] 薛军：《网络直播涉电商业务法律问题初探》，载《中国市场监督研究》2020年第5期。

[6] 杨立新：《缺陷食品营销参与者的侵权责任并合》，载《河南社会科学》2017年1月第25卷第1期。

[7] 王竹：《论我国侵权法上的缺陷产品营销参与者责任——兼评最高人民法院〈食品药品纠纷司法解释〉相关规定》，载《人大法律评论》2014年卷第1辑，法律出版社2014年版，第214页。

[8] 王岩：《虚假广告代言人法律责任研究》，载《北方法学》2010年第3期。

[9] 董保华，郑少华：《社会法——对第三法域的探索》，载《华东政法学院学报》1999年第1期。

[10] 颜运秋：《论经济法责任的相对独立性与具体形态》，载《贵州警官职业学院学报》2004年第2期。

[11] 王文华：《网红“直播带货”的法律规制探析》，载《中国市场监督研究》2020年第5期。

[12] 王竹：《论我国侵权法上的缺陷产品营销参与者责任——兼评最高人民法院〈食品药品纠纷司法解释〉相关规定》，载《人大法律评论》2014年卷第1辑，法律出版社2014年版，第221页。

[13] 蒋学跃：《荐证广告中荐证人侵权责任的路径选择和制度设计——来自美国法上的启示》，载《华中科技大学学报（社会科学版）》2010年第5期。

《民商法争鸣》2022年第1辑（总第19辑）

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