《民商法争鸣》 | 王竹、吴涛：侵害名誉权的精神损害赔偿数额确定研究
侵害名誉权的精神损害赔偿数额确定研究
王竹 吴涛*
王竹、吴涛：《侵害名誉权的精神损害赔偿数额确定研究》，《民商法争鸣》2022年第1辑（总第19辑），第123-143页。
摘要：名誉权作为一项重要且典型的精神性人格权，从罗马法时期就得到侵权法上的保护，由于其本身不包含经济利益，一般通过精神损害赔偿的方式予以救济。我国关于侵害名誉权的精神损害赔偿制度与其他国家相比规定过于笼统，给予了法官极大的裁量权，导致司法实践中精神损害赔偿数额确定出现诸多问题。通过分析司法实践中发生的具体案例，找到问题症结所在，根据精神损害赔偿的功能将精神损害赔偿解构为“补偿性的精神损害赔偿”“抚慰性的精神损害赔偿”和“责难性的精神损害赔偿”，在借鉴比较法的基础上提出明确精神损害赔偿的不可替代性和精神损害赔偿数额确定的结构化和表格化的方式以完善精神损害赔偿数额确定的方法。
关键词：名誉权；精神损害赔偿；数额确定
自罗马法以降，名誉权就得到法律的承认，随着社会经济的发展，法律拟制出了法人这一民事主体，也赋予其人格权，包括名誉权，但是有学者认为法人与非法人组织虽享有名誉权，但因其无法感受“精神”上的痛苦，故不适用精神损害赔偿。[1]而立法也支持了这一看法，没有赋予法人以精神损害赔偿的请求权。[2]故本文在讨论侵害名誉权的精神损害赔偿时，只涉及自然人的名誉权，不讨论法人和非法人组织的名誉权。
一、我国对于侵害名誉权的精神损害赔偿制度的立法沿革
名誉权是指公民和法人对其名誉所享有的不受他人侵害的权利，是人格权中内容最为丰富和复杂的一项权利。[3]名誉权作为典型的精神性人格权，其一般不包括财产利益，所以在受到侵害时，一般只能通过精神损害赔偿得到救济。虽然我国立法中对名誉权的保护开始较早，但是并没有一开始就确立对其的精神损害赔偿救济制度。笔者将侵害名誉权的精神损害赔偿制度的立法沿革总结为三个阶段。
（一）《民法通则》时期开始涉及侵害名誉权的精神损害赔偿制度
在新中国成立之初，由于我国借鉴的是原苏联民法的理论和立法经验，而其否认精神损害赔偿制度的合理性，所以一开始否认精神损害赔偿制度。直到1986年的《民法通则》在“第四节人身权”中于第101条规定了名誉权，并且在120条规定了侵害名誉权的民事责任后，我国法律才有了对于名誉权保护的专门规定。虽然《民法通则》第120条没有明确表达侵害名誉权有权请求精神损害赔偿，但是其提到“公民的……名誉权……受到侵害的……可以要求赔偿损失”，而解释论上通常将这里的“赔偿损失”解释为包括精神损害赔偿。[4]至此，我国开始重新规定侵害名誉权的精神损害赔偿制度。
此后，1988年最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）（以下称《民通意见》）第140条和150条分别细化了名誉权侵权的行为方式和和侵权损失赔偿的数额确定的参考因素，是对于名誉权的进一步保护。最高人民法院分别于1993年和1998年发布了《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》（以下称《解答》）和《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》（以下称《解释》）。《解答》和《解释》中同时涉及了名誉权侵权案件审理的程序问题和实体问题，特别是在审理实体问题方面，《解答》和《解释》针对名誉权侵权的新闻报道、批评文章、文学作品、检举控告以及医疗信息公开等方面列举了多重规则。这两个司法解释构成了名誉权保护的基本体系，在民法典的编纂过程中，这两个司法解释确定的名誉权侵权的审理规则也被作为编纂对象纳入到民法典的具体条文。[5]
（二）原《精神损害赔偿司法解释》时期正式确立侵害名誉权的精神损害赔偿制度
原《民法通则》第120条被学界认为规定了侵害名誉权的精神损害赔偿制度，但这终究是学理观点，没有从法律层面得到承认，而且其之后的司法解释也都没有涉及该制度。直到2001年最高人民法院发布了《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7号）（以下称《精神损害赔偿司法解释》（法释〔2001〕7号）），其第1条明确了自然人的名誉权受侵害请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理，侵害名誉权的精神损害赔偿规则才正式得以确立。
然后，2010年开始实施的原《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”这才在法律层面确立了侵害名誉权的精神损害赔偿规则。
（三）《民法典》对名誉权进行进一步保护
在《民法典》的编纂过程中，《民法典·侵权责任编》第1183条延续了《侵权责任法》的规定，明确了侵害名誉权时被侵权人有权请求精神损害赔偿，同时《民法典·人格权编》新增了第998条的规定，明确了认定侵害精神性人格权的民事责任的考虑因素，增加了行为人和受害人的职业为参考因素。[6]更重要的是，我国《民法典》人格权独立成编，这体现了立法机关对于人格权的重视和保护，并且人格权编专门设置了第五章规定“名誉权和荣誉权”，用5个条文对名誉权的相关规则作出了规定。[7]《民法典》对于名誉权的全面规定有利于对于名誉权的进一步保护。
二、关于精神损害赔偿的数额确定
精神损害赔偿是指以金钱赔偿的方式救济一方遭受的精神损害的民事责任方式。[8]精神损害不同于物质损害，其难以度量，没有统一标准，所以精神损害赔偿的数额确定一直是一大难题。要解决如何确定精神损害赔偿的数额问题，首先要回答的问题就是精神损害赔偿具备什么功能，因为不同的功能设定会影响最终确定的精神损害赔偿的数额。
（一）精神损害赔偿的功能
关于精神损害赔偿的功能，有学者总结了学界中的单一功能说、双重功能说以及三重功能说以及四重功能说等四种学说。单一功能说认为精神损害赔偿只具有补偿、抚慰、调整、克服或者惩罚的单一功能。双重功能说包括惩罚与补偿、抚慰和惩罚、补偿和抚慰、补偿和满足、调整和抚慰等多种学说。三重功能说具体可分为补偿、抚慰和惩罚，抚慰、调整和惩罚，抚慰、教育和惩罚以及补偿、慰抚和惩罚等四种具体学说。另外还有四重功能说：赔偿损害、慰藉精神的功能，惩罚与引导的功能，价值评判功能以及社会平衡功能；克服功能、抚慰功能、惩罚功能和调整功能；填补损害、抚慰受害人、制裁违法和教育功能；填补功能、抚慰功能、惩罚功能和权利确认功能。[9]张新宝教授之后提出新的四重功能说，认为精神损害赔偿包括补偿、抚慰、惩罚和预防四种功能。[10]
德国的精神损害赔偿通常被认为具有双重功能，即补偿（Ausgleich）和满足（Genugtuung），而在英国的诽谤法中，损害赔偿金被认为同时具有补偿（compensation）、捍卫（vindication）[11]、惩罚（punishment）和预防（deterrence）的功能，[12]英国在其判决中更加具体地指出诽谤案件中的一般损害赔偿金有三个作用：安慰被侵权人的情感伤害、恢复名誉损害以及捍卫名誉。[13]
结合国内外的研究，笔者同意杨立新教授的看法，认为精神损害赔偿最基本的功能是三个，即补偿、抚慰和惩罚。[14]而学者们提到的其他功能，笔者认为它们都可以放到已有的三个功能中去理解。以示区分，笔者更愿意称之为精神损害赔偿的效果。例如调整、克服、满足、慰藉精神、价值评判等都是补偿和抚慰功能中可以衍生出来的效果，而教育、引导、社会平衡、制裁违法和预防等可以从惩罚功能的框架中去理解。针对填补功能，区别于财产法上的填平原则，首先需要明确的是精神损害不能被“填平”，因为精神损害和财产损害不同，精神损害一旦形成就是不可逆的，即使事后使得精神状态恢复正常，但是精神利益曾经遭受损害的事实是不可更改的，所以金钱完全不能消除受害人的精神利益的损害，不能将精神损害“填平”。但是，精神损害赔偿，能够补偿和抚慰被侵权人，同时对侵权人进行惩罚，能够对被侵权人的精神利益的恢复起到积极作用，具有填补的效果，此时的填补不是和补偿、抚慰以及惩罚平行的概念，而应该是其共同作用的结果，应该成为补偿、抚慰和惩罚的上位概念。
关于补偿功能，这是国内外的研究都承认的功能。笔者认为名誉和精神利益受损虽然不能通过金钱得到填补，但是消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等责任承担方式在某些情况可以使名誉恢复，并且让精神状态恢复正常。在这种情况下，虽然最后名誉和精神利益得到恢复，但是精神利益受损是事实，所以被侵权人在这一段时间内的精神痛苦无法得到恢复，而精神损害赔偿则是在这种情况下对于这部分的精神利益的补偿。
关于抚慰功能，在精神利益无法恢复的情况下，金钱虽然不能填补受损的精神利益，但金钱可以使受害人能够负担得起使其愉快的活动，比如旅游、娱乐或者购物。从这些活动中，受害人能够得到乐趣，通过这种方式能够减轻其受到的精神痛苦。[15]另外，学者也指出“精神损害赔偿是以改变人所处的生物内环境为重要目的，促使内环境向好的方向发展，帮助受害人消除因侵权行为所受的消极影响，尽快恢复身心上的健康。对受害人来说，精神损害赔偿是以抵消受害人所受的侵害，使其感受到社会的温暖和尽快恢复身心健康为目的。”[16]因此，精神损害赔偿具有抚慰功能。
关于惩罚功能，学界素有争议，瞿灵敏直接提出精神损害赔偿没有惩罚性，其认为“精神损害赔偿具有惩罚性的观点扭曲了精神损害赔偿的本质，忽略了精神价值的独立法律地位”。[17]但屈茂辉和王中通过对医疗损害赔偿责任纠纷的生效判决书进行统计分析后认为法官对医疗侵权精神损害额赔偿金额的认定体现出一定的惩罚性功能，“为有效实现侵权责任的社会调整功能，应当承认精神损害赔偿所具有的惩罚性功能。”[18]比较法上，各国也都承认精神损害赔偿的惩罚功能。[19]笔者也同意精神损害赔偿具有惩罚性的观点，因为侵权人侵害的是受害人的名誉，名誉的特质决定了这样的案件一般不会造成财产损失；就算是造成了财产损失，通过侵权法的一般规则，可以通过物质损失赔偿使得受害人的财产损失得到填平。而针对名誉本身的损害，只能通过消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等责任承担方式才能实现对名誉受损的救济，所以支付赔偿金对于恢复名誉毫无作用。那么，在这样的情况下，侵害名誉权的侵权人未对被侵权人造成经济损失而且也没有经济获益，但精神损害赔偿却要求侵权人给予金钱上的赔偿，是以惩罚性的体现。同时，针对一些恶意侵权导致严重精神利益损害的行为，应该对其赔偿责任予以加重，以示惩罚。
（二）比较法上关于精神损害赔偿数额确定的规定
1. 酌定赔偿原则和相关参考因素
关于精神损害赔偿的具体数额确定问题，最早可以追溯到罗马法。一开始罗马法中对于侵害名誉也是采取固定赔偿，公元前5世纪的《十二表法》规定对他人的侵辱，处以25阿斯的罚金。后因货币贬值，该规定失去效力，约公元前2世纪，裁判官发布告示，给予受害人侵辱估价之诉的保护，这就意味着罚金数额是随着侵害事实的差异对价款而作出的不同判断。[20]法律发展至今，各国一般采取酌定赔偿原则，由法官根据案件的具体情况进行裁量。
采取酌定原则的应有之义就是确定参考因素。20世纪中叶以来，德国联邦最高法院认识到损害赔偿对于人格尊严保护的必要性，在“骑士案”中从基本法中推导出了一般人格权的概念，给予名誉权、尊严权等精神性人格权侵害以金钱赔偿。[21]而德国法上法官应考虑的因素主要有损害的类型和持续时间、受害人个人状况、包括受害人自身参与在内的行为状况、受害人和行为人之间的个人关系、赔偿义务经济上的重要性、保险、以及迄今为止可比较案件的判定金额。[22]
日本在算定精神损害赔偿抚慰金时的参考因素分为受害人方的情况以及加害人方的情况。受害人方的情况有受害人的受害程度、状况、持续期间，受害人的职业、社会地位、身分，受害人的财产状况，受害人的生活状况，受害人以及其近亲属所取得的财产利益。加害人方的情况有加害人的地位、身分、职业、资产，侵权行为发生后加害人的态度，加害人方的侵权行为的情节等。[23]
在我国台湾地区，“最高法院”认为要考虑“一切情事”，主要包括“侵害人及受害人的地位、家况、受害人所受痛苦的程度、家族的关系等”。而学者们主张，在确定精神损害赔偿数额时还应该分清情事的主次、主要考虑侵害结果、侵害人故意过失的轻重，次要考虑身分、地位、年龄、职业等。[24]
2. 精神损害赔偿数额确定的具体方法。
比较法上算定精神损害赔偿数额的方法包括置换、经济分析、表格参照法、酌定赔偿、固定赔偿、最高限额赔偿、医疗费比例赔偿、日标准赔偿、区分不同损害的赔偿等多种方法。[25]其中最值得关注的是表格参照法，即一些国家通过判例或者学理发展出了一些具有指导性或者参考性的表格工具。英国的司法事务研究委员会和法官学院编制“人身伤害之一般损害评估指南”，记录了各类案件中法院判定的赔偿数额，成为了判决精神损害赔偿的重要参考。[26]在德国，有很多定期出版和更新的私人汇编抚慰金表格，具有普遍的方向性指导功能，对司法实践中确定抚慰金数额有很强的辅助作用。[27]在日本法上，日本民法通过第709条和第710条明确了侵害名誉权可以请求精神损害赔偿，但是由于法官自由裁量的方式确定赔偿数额导致了司法实践中由于法官不同产生的恣意性问题，于是日本开始通过制作价目表的方式使得精神损害赔偿向标准化、定型化发展。爱尔兰司法委员会颁布了《人身损害赔偿指南》（Personal Injuries Guidelines），该指南罗列了各种人身损害的情形及其判断标准，然后给出了建议的精神损害赔偿的数额，需要指出的是，该指南在司法实践中的适用是强制性的，法院确定精神损害赔偿数额必须根据该指南，如果和指南不一致，需要陈述理由。[28]
（三）我国关于精神损害赔偿数额确定的规定
从上文关于我国对于侵害名誉权的精神损害赔偿制度的立法回顾中可以看到，我国现在多为针对名誉权保护的宣示性规定和禁止性规定，对于具体的指导如何确定精神损害赔偿数额的规定最早是《民通意见》第150条提到人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定侵权人的赔偿责任。[29]而最早使用“精神损害赔偿”这一概念的是《解答》，其也明确人民法院在酌定精神损害赔偿时的参考因素有侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况。[30]
以上两个法条都涉及酌定精神损害赔偿的参考要素，但其具体规定的参考要素实质内容都大体只有三个：过错程度、侵权行为的具体情节，损害后果和影响。更加具体的精神损害赔偿数额确定的指导性规范见之于2001年发布的《精神损害赔偿司法解释》（法释〔2001〕7号）第10条，其确定了6种精神损害赔偿数额评定的参考因素，分别为侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力以及受诉法院所在地平均生活水平。[31]需要注意的是，该司法解释于2020年予以修改，但其内容只是立法语言的精进，不涉及实质内容的修改，同时也没有对《民法典》第998条新增的“行为人和受害人的职业”作出相应的回应。[32]
通过对比我国与比较法在精神损害赔偿数额确定这一问题上的做法可以看到，在我国，法官拥有极大的自由裁量权，我国台湾地区至少还有将参考因素分主次的主张，而大陆立法只是简单给予了法官6项参考因素，不如比较法上的参考因素多，也不像德国、英国和爱尔兰提供了非常详细的表格可供参考参考使用。这样粗糙的规定导致司法实践中具体确定侵害名誉权的精神损害赔偿数额时出现了诸多问题。
三、司法实践中侵害名誉权的精神损害赔偿存在的问题
通过研究2016年到2019年4年间北京市、上海市、广东省以及四川省发生的名誉权侵权的案件可以发现司法实践中名誉权侵权的案件主要有两类，一类是侵害名人明星的肖像权而衍生出的名誉权侵权的案件，另一类则是单纯的名誉权侵权的案件。对其中涉及精神损害赔偿的案件进行了梳理分析后笔者发现司法实践中有以下几个问题：
（一）精神损害赔偿数额确定的参考因素缺乏明示
针对上文提到的关于名人明星的侵犯肖像权而衍生出的名誉权侵权的案件，其案情类似，主体确定，且原被告能举证的证据有限，给法官能够参考的因素有限，所以笔者总结分析了2016-2019年4年间北京市、上海市、广东省以及四川省的单纯的名誉权侵权的案件共321起，[33]发现在这些案件中法官所考虑的参考因素缺乏明示。
表1 四省市判决书中说明参考因素情况表
首先，从表1中可以看到，在321起单纯的名誉权纠纷中，有108起案件的判决书中都没有表明法官酌定精神损害赔偿的具体参考因素，法官只是在判决书中笼统地表述“被告的侵权行为确实会给原告造成一定的精神损失，本院予以支持”“结合具体情况，本院依法酌定”或者“本院根据案件具体情况依法酌定”等，这并非某些法院的个例，而是各个法院普遍存在的情况。
再者，就算是有说明确定精神损害赔偿数额时的参考因素的法官，其说理都非常笼统。以北京市的案例为例，在大多数案件中，参考因素的表述都没有跳脱原《精神损害赔偿司法解释》（法释〔2001〕7号）第10条的表述方式，基本都是照搬法律条文，而没有针对案情的具体分析。其中常用的表述有“被告过错程度”“侵权行为的具体情节”“侵权行为的影响范围及后果等情况”“具体侵权情节及造成的影响”等。[34]在笔者研究的北京市发生的案例中，只有8个案例明确细化了参考要素，采取了不同于法条的表达，具体来说有“知晓人群的范围及持续时间”[35]“行为、文字的内容、事件的影响范围”[36]“涉案图书发行量”[37]“措辞的使用方式及社会影响力”[38]“阅读受众面的情况”[39]“文章数量及内容、实际支出等因素”[40]“过错程度、侵权内容、位置、时长等因素”[41]“此事对丁彦霞夫妻感情造成较大影响”[42]等。但是这些表述方式也只能体现法官进行数额确定时的参考因素，而没有明示法官对于这些参考因素的具体判断，比如法官是否认为案件影响范围大，是否认为侵权行为持续时间长。
在北京市的案例中，真正结合了案情对参考因素进行了明示的案例非常少，只有4个。在两个通过微博发布侮辱诽谤信息侵害名誉权的案件中，海淀区人民法院明确其考虑了“该微博的具体内容，持续时间，转发、评论和点赞的人次，其微博账号的粉丝数量等因素”以及“黄晓明的知名度及公众形象、袁环的过错程度、传播方式、诽谤及侮辱性质、侵权影响范围及袁环事后转发澄清事实信息及私信表示登门道歉的情节等案件情况”。[43]另外，针对一些法官在酌定赔偿时予以考虑的情节，也只有两个案例中的法官有予以明确，一个是在酌定精神损害赔偿时提到精神损害并非被告行为单独所致，而且及时删除了涉诉文章，另外一个案例是法院阐释了在朋友圈发布信息的受众面窄于通过微博或者论坛发布信息。[44]由此可见，法院在判决时对于参考因素缺乏明示体现出法官对于精神损害赔偿的数额确定没有客观标准，而这也是导致精神损害赔偿差异过大的一个重要因素。
（二）是否支持精神损害赔偿难谓统一
精神损害赔偿是否被支持和精神损害的数额确定看似两个命题，但是笔者认为，它们本质上都是酌定因素的表现形式。因为法官在考虑精神损害是否严重、是否应该支持精神损害赔偿的时候，也是其在进行自由心证，对案件事实进行综合性的考量的过程，与其确定具体精神损害赔偿时的考量因素大体一致，所以是否支持精神损害赔偿和具体数额的确定联系密切。关于是否支持精神损害赔偿，司法实践中主要有两种差异的表现：
一方面，各个法院与法官对于精神损害赔偿的作用认定不同。例如同为在微博上发表侮辱性质的言论侵害他人自由，“王琨与陈金霞名誉权纠纷案”中，法官认为“被告作为涉案微博账号的注册人和实际使用人，多次在微博上发布有关原告的侮辱性言论，亦会在客观上会使原告受到负面的社会评价，侵害了原告的名誉权，被告应对原告承担相应的民事侵权责任。被告的不当言行对原告构成名誉侵权，应赔偿原告一定的精神损害抚慰金。对于精神损害抚慰金数额，法院结合本案的具体情况依法酌定。”[45]然而在另一起相似的“田济平与祁伟峰名誉权纠纷案”中，法官却没有支持精神损害赔偿，原因为“虽祁伟峰的侵权行为确实会造成田济平精神上的一定痛苦，但解决该类痛苦并不是以支付精神损害赔偿金就能抚慰、平息的。更有效的良方是与田济平交际的人对其名誉认可的回归及对其恰如分的评价，才会使其精神上心平气和、神清气爽。可见，令祁伟峰停止侵害，赔礼道歉，消除影响、恢复名誉的措施会起到异曲同工的作用，即也是治愈田济平精神上受到创伤行之有效的主要方法。该项主张因欠缺正当性且与法律规定不相符，不予支持。”[46]在该案中，法院未支持原告的精神损害赔偿的诉讼请求的原因在于法院认为原告的精神损害的痛苦不能通过精神损害赔偿得到抚慰，应该通过停止侵害、赔礼道歉，消除影响、恢复名誉的责任承担方式来抚平其精神损害。这样的观点显然没有正确认识到精神损害赔偿的功能，上文已经提到精神损害本身就具有补偿和抚慰的功能，能够通过“置换”的方法给予受害人宽慰，那么以这样的理由不支持精神损害赔偿就违背了精神损害赔偿的功能设置和立法目的。
另一方面，“严重性”标准成为了法院判决的保护伞。因为之前关于精神损害赔偿只有原《侵权责任法》第22条规定了“严重性标准”，所以法官在不支持精神损害赔偿时，通常也不加以论述，只是说明“未造成严重的精神损害”，然后就给出不支持精神损害赔偿的判决结果。从个案来看，这样的判决方式似乎并无不当，但是联系到类似的案例，就会发现其中存在的问题。司法实践中，名誉权侵权有很大一部分是名人明星等的照片被整容医院等机构擅自使用来做整容宣传，他们认为这会让大众误以为其接受过相关整容服务，会导致他们的商业形象和个人声誉受到极大影响。而这样的案件通常是同一个受害人受到不同侵权人的侵害，也就很容易产生不同的判决结果。为了排除由不同法院审理而导致的干扰因素，笔者以2017年北京市朝阳区人民法院审理的名人明星为主体的类似的名誉权侵权的案件共278起作举例说明，具体情况如表2。
表2 278起案例支持精神损害赔偿情况
从表2中可以看到，278个类似的案例中，只有47个案例中法院支持了精神损害赔偿，只占到17%，案件的判决结果反映出来司法实践中针对是否支持精神损害赔偿极不统一的现状。针对同一被侵权人，例如陈莎莎、孟倩、景甜等，法院没有做出统一的判决，可能会有个别案件有特殊情节影响了法官的判决，但是一般情况下，案例中的情节都一样，下面试举两例以作说明。在李艳冰的两个案例中，同样都是整容医院将其照片用作整容项目的配图并且宣传，都会让读者误以为李艳冰接受过相关整容项目，但是法院只支持了其中一个案件的精神损害赔偿。[47]在马苏的两个案例中，两个整容医院同样在其各自运营的微信号中发文，对比马苏参演的电视剧或节目中的女明星，都同样直接描述马苏接受过整容服务，在这两个侵权手段几乎一模一样的两个案件中法院却也只支持了其中一个案件的精神损害赔偿。[48]而且实际上，针对同样的受侵害，表1中的很多明星根本连一次精神损害赔偿的请求都没有得到支持。另外，从同一个侵权主体通过相同方式侵害不同被侵权人我们也能得出同样结论：闻康集团股份有限公司为了宣传其美容整形项目，擅自使用了戴皎倩、黄奕、景甜、孟倩、王秋紫、王希维和杨淇涵等人的照片，但是法院的判决中，只有戴皎倩和景甜的精神损害赔偿得到了支持。[49]
（三）精神损害赔偿数额差异过大
上述提到的47个精神损害赔偿得到支持的案件同时也反映出了针对精神损害赔偿数额确定的另一个问题，就是精神损害赔偿的数额差异过大。结合原《精神损害赔偿司法解释》（法释〔2001〕7号）提到的确定精神损害赔偿的六大因素，笔者将法院认定的被侵权人的经济损失作为研究对比精神损害赔偿具体数额的一大参考因素。[50]具体情况如表3。
表3 47个案例的经济损失比
从表3中可以得知，在这些案件中，精神损害赔偿从简单的数额来看差异明显：最少的低至2000元，最高的却高达50000元，具体而言，判决2000元13次、3000元4次、5000元16次、7000元2次、8000元4次、10000元5次、20000元2次、50000元1次。基本类似的案情，却产生了从2000元到50000元不等的精神损害赔偿。结合被侵权人的经济损失来看，在47个案件中，出现了从1：1到45：1的高达24种损失赔偿比。其中，出现次数最多的是4：1，有7次，然后是出现6次的5：1，之后是出现3次的1：1、2：1、8：1和10：1，出现2次也是4种损失赔偿比，分别是3：1、3.125：1、9：1和12：1，而其余14种损失赔偿比均只出现过1次。
从有关联关系的个案来看，也不是经济损失越高，精神损害赔偿越高。因为在赔偿20000元的精神损害赔偿的两个案例中，法院认定江金超的经济损失为80000元，[51]金巧巧的经济损失为40000元，[52]江金超的经济损失是金巧巧的一倍，二者的精神损害抚慰金却相同。更有甚者，经济损失更低时确定的精神损害赔偿却更高，在陈莎莎的两个案件中，一个案件认定的经济损失是25000元，确定的精神损害赔偿为8000元，[53]但另一个案件认定的经济损失是前一个案件的两倍，高达50000元，却只确定了7000元的精神损害赔偿。[54]针对同一侵权主体的类似的侵权行为，也存在同样的问题。上文提到的闻康集团的7个案例中，只有戴皎倩和景甜得到了精神损害赔偿，但是戴皎倩得到的是10000元的精神损害赔偿，而景甜得到的是50000元的精神损害赔偿，二者相差5倍之多。[55]
综上所述，通过个案之间的联系对比可以发现唯一有参考意义的经济损失这一酌定因素在精神损害赔偿认定的过程中作用微弱，最后导致精神损害赔偿的数额从金额上来看差异巨大，这必然会消解人民群众对于法院判决信服力和公信力，是精神损害赔偿制度中亟需解决的问题。
四、侵害名誉权的精神损害赔偿数额确定的完善建议
我国对于名誉权的保护开始较早，但是针对其精神损害赔偿，我国经历了新中国成立之初不承认，《民法通则》开始涉及到《精神损害赔偿司法解释》（法释〔2001〕7号）单独规定的过程。而之后的《侵权责任法》以及《民法典》中，并未出现更加细致的细化规定，在《民法典》颁布后的新一轮司法解释修正中对于该部分也鲜有涉及，所以，对于确定精神损害赔偿数额的立法指导可以说仍停滞在2001年的《精神损害赔偿司法解释》。所以笔者认为，司法实践中产生问题的根源在于我国法律关于精神损害赔偿的数额确定的规定不够完善和细致，不能给予司法实践过多指导，我国关于精神损害赔偿的数额确定的规定需要一个精细化的完善过程。
在此过程中，值得重点关注的是精神损害赔偿的数额确定本身就是法官的自由心证的过程，是法官自由裁量的重要体现，[56]法律规定不能过于细致，这样会极大限制法官的裁量权，但是如果过于宽泛，又会导致类似案件的判决结果差异过大，掌握这两者的平衡是完善的重心。在这样的指导思想下，结合前文论述的精神损害赔偿所具有的惩罚性功能以及比较法上的做法，针对司法实践中存在的问题，笔者提出三点建议。
（一）明确精神损害赔偿的必要性和不可替代性
精神损害赔偿兼具补偿、抚慰、惩罚的功能。侵害人格权具有不可逆的特点，特别是侵害名誉权，要使名誉恢复到未受侵害之时的状态几乎是不可能的。那么，在侵害名誉权的情况下，如果认为赔礼道歉，消除影响、恢复名誉等责任承担方式不能使损害得到填补、名誉得到恢复，要求侵权人支付精神损害赔偿更能体现对侵权人的惩罚，同时也是救济被侵权人的重要手段。
从心理学的角度来讲，奥尔德弗提出了“生存–关系–成长理论”，将人的需求分为生存、关系和成长三类，生存需求主要指各种物质和生理需求，关系需求主要指和其他人的关系，成长性需求主要包括使其自身或者环境变得有创造力和生产力的需要。这三种需求的层次依次递增，而当更高层次的需求得不到满足时，人们对更低层次的需求的满足欲望会增加。[57]这个理论反映到精神损害赔偿领域就是说，名誉受损使得被侵权人的关系需求得不到满足，此时他对于生存需求的满足欲望会增加，而精神损害赔偿的价值就在于使得被侵权人能够通过金钱满足其生存需求，以此救济被侵权人的精神损害。
所以一定要认识到精神损害赔偿与其他责任承担方式的不同，不能将其与其他责任额承担方式混淆，更重要的是要意识到精神损害赔偿的补偿和惩罚功能，不能尝试用其他方式代替精神损害赔偿。之前提到的“田济平与祁伟峰名誉权纠纷案”，法院没有支持精神损害赔偿，希望只用赔礼道歉和消除影响、恢复名誉的责任承担方式来救济被侵权人，就是因为没有正确认识到精神损害赔偿的补偿和惩罚功能，只看到了精神损害赔偿的抚慰功能而将其与其他责任承担方式等同，但这显然是违背立法初衷的。
为了防止类似的情况再次发生，也为了重申精神损害赔偿的重要功能，体现立法对于人格权的全面保护，同时也是“同案同判”的具体要求。笔者认为，针对满足精神损害赔偿的条件当事人又请求精神损害赔偿的情形，立法应该予以确认支持。因此笔者建议，在未来的司法解释中，可以增加条款“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害，被侵权人请求精神损害赔偿的，人民法院应当予以支持。”
（二）精神损害赔偿数额确定的结构化
如前所述，笔者认为精神损害赔偿具有补偿、抚慰和惩罚的功能，三个功能共同作用的效果是填补。基于民法的填平原则，因为赔礼道歉作为一种补偿精神损害的办法，符合侵权法的损害填补原理，[58]所以如果赔礼道歉，消除影响、恢复名誉等责任承担方式能够使得名誉恢复到未受侵害的状态且被侵权人的精神利益能够得到补偿，精神损害赔偿其实是不必要的，但恰恰也是因为名誉权的性质，其受侵害之后难以恢复，所以在造成严重精神损害的情形下，往往精神损害赔偿是必要的，其目的就在于补偿和抚慰被侵权人，同时惩罚侵权人。
在这样的功能设定的背景之下，笔者认为可以将精神损害赔偿解构为三个部分：补偿性的精神损害赔偿、抚慰性的精神损害赔偿和责难性的精神损害赔偿[59]，这三部分共同构成了填补性的精神损害赔偿。补偿性的精神损害赔偿，是指造成精神损害后，对于精神利益的恢复具有过失的情况下通过金钱赔偿的方式进行补偿的部分。抚慰性的精神损害赔偿，是指针对侵权人有重大过失，被侵权人的精神利益没有得到恢复的情况下侵权人支付金钱用于抚慰被侵权人的部分。责难性的精神损害赔偿，是指考虑到故意甚至恶意等可责难因素而苛加给侵权人的加重责任的部分。
针对原《精神损害赔偿司法解释》（法释〔2001〕7号），其规定的6项参考因素，是对于宽泛的“填补性的精神损害赔偿”的一般规定，没有针对具体的精神损害赔偿的类型的区分，这也是法官面对法条无所适从的一大原因。而现行的《精神损害赔偿司法解释》（法释〔2020〕17号）第5条相较之前，变化不大，也只是罗列了6项参考因素，并没有给予进一步的指导，也没有对《民法典》第998条规定中新增的“行为人和受害人的职业”这一因素作出回应。结合精神损害赔偿的结构，笔者认为这6项参考因素应该在确定精神损害赔偿数额时发挥不同的作用：
在判定具体的精神损害赔偿数额时，法官首先判断侵权人在损害发生之后的过错程度，如果是一般过失，则根据侵权行为的方式、场合，侵权行为所造成的后果，受理诉讼法院所在地的平均生活水平等每个案件相通的因素确定“补偿性的精神损害赔偿”；其次，如果是重大过失，法官再侵权人的过错程度确定“抚慰性的精神损害赔偿”；然后，法官根据侵权人是否存在恶意具体情节中具有可责难性的参考因素，确定“责难性的精神损害赔偿”；三者相加后，最后根据侵权人的获利情况[60]和侵权人承担责任的经济能力予以适当调整。
（三）精神损害赔偿数额确定的表格化
通过公布案例、制作表格的方式促进精神损害赔偿数额确定的客观化的做法，学界其实也有争议，王泽鉴先生支持公布判决，其认为“惟若各法院能够适时公布其判决，判决理由并能详述算定慰抚金所斟酌之一切情事时，则必能逐渐形成类型，在某种程度上，对于促进慰抚金算定之客观化，当有重大助益。”[61]而持反对意见的学者主要认为客观化过于理想并指出“特别是在侵害精神性人格权的案件中，不同受害人所遭受的损害可能差别很大，彼此之间缺乏可比性，法院很难通过参考‘类似’判决来确定精神损害赔偿的数额，只能根据案情并结合生活经验做出合理的判决。”[62]但是实际上笔者阅读分析司法实践中发生的侵犯名誉权的案例后发现实际情况并不如此，司法实践中大量发生的是名人明星的肖像权被侵犯而衍生出的名誉权侵权的案例，其案情类似、很多情况下侵权主体或者被侵权人都相同，因此这些案件实际上差别很小，彼此之间具有可比性，法院具有参考之前的判决的客观条件。
如前所述，确定“补偿性的精神损害赔偿”考虑的是个案相通的因素，“抚慰性的精神损害赔偿”和“惩罚性的精神损害赔偿”所考虑的才是个案中的特殊点，而司法实践中发生的类似案例为也为这些参考因素的确定提供了良好的基础支持，所以我国可以借鉴比较法上的表格参照法。由法院选取判决结果值得借鉴并且详细论述的案例，汇编精神损害赔偿数额的表格，同时阐明各个案件的“补偿性的精神损害赔偿”“抚慰性的精神损害赔偿”和“责难性的精神损害赔偿”各个部分的数额确定的具体方法。在这些表格中，我们所要追求的效果是：个案的“补偿性的精神损害赔偿”部分应该是统一的，同时允许个案的“抚慰性的精神损害赔偿”和“责难性的精神损害赔偿”有差异。
如此一来，精神损害赔偿实现了结构化和表格化之后，法官遇到类似案件时可以先通过查询表格确定“补偿性的精神损害赔偿”，然后根据过错程度和是否具有恶意等可责难因素确定“抚慰性的精神损害赔偿”和“责难性的精神损害赔偿”的数额的情况。这一方面可以在保障法官的自由裁量权的前提下保证案情相似的案件得到类似的判决，维护法律的公平正义，充分发挥精神损害赔偿制度的重要功能，另一方面也可以大大提高精神损害赔偿数额的可预见性，促进当事人协商解决纠纷而不是动辄诉诸法院，对于节约司法资源也是一大助力。
* 王竹，法学博士，四川大学法学院教授、博士生导师，四川大学智慧法治超前部署学科首席科学家；兼任中国人民大学民商事法律科学研究中心侵权法研究所副所长。吴涛，四川大学法学院民商法学专业博士研究生，四川大学市场经济法治研究所研究助理。本文为教育部人文社会科学重点研究基地重大项目：“中国侵权责任法改革研究”（16JJD820015）的中期成果。
[1] 参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第334页。
[2] 原《精神损害赔偿司法解释》（法释〔2001〕7号）第5条规定：“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”《精神损害赔偿司法解释》（法释〔2020〕17号）修订之后进行了进一步的明确，第4条规定：“法人或者非法人组织以名誉权、荣誉权、名称权遭受侵害为由，向人民法院起诉请求精神损害赔偿的，人民法院不予支持。”
[3] 刘正浩：《论人身权与人格权、名誉权的异同——由屈臣氏精神损害赔偿案引出的法律思考》，载《法学》1999年第11期。
[4] 叶金强：《精神损害赔偿制度的解释论框架》，载《法学家》2011年第5期。
[5] 《民法典》第1027条的编纂对象就是《解答》第9条，其规定了文学、艺术作品侵害名誉权的认定与例外。
[6] 《民法典》第1183条第1款规定：“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。”第998条规定：“认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任,应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素。”
[7] 《民法典》第1024条规定了名誉权及名誉的概念，第1025条和1026条分别规定了新闻报道、舆论监督与侵害名誉权的关系及相关的认定合理核实义务的考虑因素，第1027条规定了文学、艺术作品侵害名誉权的考虑因素，第1028条则规定了名誉权的更正权。
[8] 张新宝：《精神损害赔偿制度研究》，法律出版社2012年版，第39页。
[9] 参见《精神损害赔偿数额之评算方法》课题组：《精神损害赔偿数额之评算方法》，法律出版社2013年版，第21-27页。
[10] 张新宝：《精神损害赔偿制度研究》，法律出版社2012年版，第25页。
[11] Vindication一词有多重含义，包括报复、维护、平反等，但我国相关研究中缺乏对于该领域的关注。关于vindication一词的翻译，最终确定为了“捍卫”。See Normann Witzleb, Robyn Carroll, The Role of Vindication in Torts Damages, Tort Law Review, Vol.17:16, p.2(2009).
[12] Cees van Dam, European Tort Law (Second Edition), Oxford University Press, 2013, p.350.
[13] See Purnell v Business F1 Magazine Ltd [2008] 1 W.L.R. 1 CA at para.8.
[14] 参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2018年版，第191页。
[15] Cees van Dam, European Tort Law (Second Edition), Oxford University Press, 2013, p.366.
[16] 张金川、吕华红：《侵害名誉权精神损害赔偿的几个问题》，载《华北水利水电学院学报（社科版）》2002年第2期。
[17] 瞿灵敏：《精神损害赔偿惩罚性与惩罚性赔偿补偿性之批判——兼论精神损害赔偿与惩罚性赔偿的立法完善》，载《东方法学》2016年第2期。
[18] 屈茂辉、王中：《精神损害赔偿惩罚性功能探析——基于医疗侵权精神损害赔偿的实证研究》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2020年第5期。
[19] 上文已经提及英国的诽谤法认为赔偿金有惩罚的功能。德国法上，非经济损失的赔偿金针对人格权利的严重侵权行为（比如隐私）也有惩罚作用，法国法中，虽然损害赔偿法的主要作用是修复而不是惩罚侵权人，但是在非经济损失的损害赔偿金领域（其中包括侵害自然人的名誉），惩罚性是被承认的。See Cees van Dam, European Tort Law (Second Edition), Oxford University Press, 2013, p.350.
[20] 肖俊：《人格权保护的罗马法传统——侵辱之诉研究》，载《比较法研究》2013年第1期。
[21] See BGH 14 February 1958, BGHZ 26, 349 = NJW 58, 827 (Herrenreiter).
[22] 参见叶金强：《精神损害赔偿制度的解释论框架》，载《法学家》2011年第5期。
[23] 参见罗丽：《日本的抚慰金赔偿制度》，载《外国法译评》2000年第1期。
[24] 参见关今华：《现代台湾非财产损害赔偿制度的学说及研究》，载《现代台湾研究》2000年第4期。
[25] 参见车辉：《非财产损害赔偿问题研究》，法律出版社2011年版，第211-214页。
[26] See Judicial Studies Board, Guidelines for the Assessment of General Damages in Personal Injury Cases (10th edn), Oxford University Press, 2010 and Judicial College, Guidelines for the Assessment of General Damages in Personal Injury Cases (15th edn), Oxford University Press, 2020. 法官培训学院（Judicial College）是司法研究委员会（Judicial Studies Board）于2011年更名而来，所以2012年出版的第11版开始，该书的作者改为法官培训学院（Judicial College）。参见叶金强：《精神损害赔偿制度的解释论框架》，载《法学家》2011年第5期。
[27] Vgl. Susanne Hacks, Wolfgang Wellner, Frank Häcker (2020). Schmerzensgeld-Beträge 2021 (39. Aufl.). Deutscher Anwaltverlag & Institut der Anwaltschaft GmbH; Andreas Slizyk (2021). Schmerzensgeld 2022: Handbuch und Tabellen (18. Aufl.). C.H.BECK.
[28] See Personal Injuries Guidelines, adopted by The Judicial Council on the 6th of March 2021, available at https://judicialcouncil.ie/assets/uploads/documents/Personal%20Injuries%20Guidelines.pdf，最后访问时间2021年11月9日。
[29] 《民通意见》第150条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害，公民或者法人要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。”
[30] 《解答》第10条中规定：“公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的，侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失；公民并提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。”
[31] 原《精神损害赔偿司法解释》（法释〔2001〕7号）第10条规定“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”
[32] 《精神损害赔偿司法解释》（法释〔2020〕17号）修改后，原第10条变为第5条，其规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，但是法律另有规定的除外；（二）侵权行为的目的、方式、场合等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受理诉讼法院所在地的平均生活水平。”相较于之前，第一项增加“但是”，第二项改为“侵权行为的目的、方式、场合”，第六项改为“受理诉讼法院”，并删除了规定残疾赔偿金、死亡赔偿金的准用性条款。
[33] 数据来自四川大学法律大数据实验室。截至发稿之日，2020年度部分案件尚未结案，已收录的2016-2019年案件特征亦可佐证本文观点，故未收录2020年度案件数据。
[34] 参见北京市朝阳区人民法院（2018）京0102民初3454号民事判决书。北京市朝阳区人民法院（2018）京0102民初22044号民事判决书。北京市朝阳区人民法院（2018）京0102民初44159号民事判决书。北京市朝阳区人民法院 （2018）京0102民初45623号民事判决书。北京市朝阳区人民法院（2018）京0102民初43512号民事判决书。北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初276号民事判决书。北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初14627号民事判决书。
[35] 参见北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初44861号民事判决书。
[36] 参见北京市房山区人民法院（2017）京0111民初991号民事判决书。
[37] 参见北京市东城区人民法院（2018）京0101民初3205号民事判决书。
[38] 参见北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初3108号民事判决书。
[39] 参见北京市西城区人民法院（2018）京0102民初45627号民事判决书。
[40] 参见北京市东城区人民法院（2018）京0101民初14122号民事判决书。
[41] 参见北京市朝阳区人民法院（2018）京0106民初29931号民事判决书。
[42] 参见北京市平谷区人民法院（2019）京0117民初1432号民事判决书。
[43] 参见北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初48645号民事判决书。北京市海淀区人民法院（2018）京0105民初120号民事判决书。
[44] 参见北京市朝阳区人民法院（2018）京0102民初27718号民事判决书，法院在说理部分明确“原告受到的精神损害，并非网易公司的转载行为单独所致；网易公司在接到本案起诉材料后及时删除了涉诉文章。”北京市石景山区人民法院 （2018）京0107民初18531号民事判决书，法院在说理部分明确“考虑到蒲翠霞在自己朋友圈发布信息,针对的是特定的群体，并不如微博或网络论坛的受众面宽泛。”
[45] 参见北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初13119号民事判决书。
[46] 参见宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2018）宁0202民初1857号民事判决书。
[47] 参见北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初9257号民事判决书。北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初51791号民事判决书。在这两个案件中，法院只支持了前一个案件的精神损害赔偿。
[48] 参见北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初43799号民事判决书。北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初43800号民事判决书。在这两个案件中，法院只支持了后一个案件的精神损害赔偿。
[49] 参见北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初29063号民事判决书。北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初66146号民事判决书。北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初51436号民事判决书。北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初43701号民事判决书。北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初43482号民事判决书。北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初78584号民事判决书。北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初78751号民事判决书。
[50] 《精神损害赔偿司法解释》（法释〔2001〕7号）第10条第1款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”上文已经提到，这些案件中，基本都是整容医院擅自使用被侵权人的照片用作宣传，损害被侵权人名誉，那么可以推定侵权人为故意；其宣传方式基本为杂志、微信推送、医院网站，所以其侵权方式也基本一致；整容医院的获利情况所有案件中几乎没有提及；因为侵权主体基本都是整容医院，而且受诉地都是北京，所以侵权人的责任承担能力和受诉地生活水平也基本一致。那么就只有侵权行为造成的后果有差异，具体就表现为给被侵权人造成的经济损失。
[51] 参见北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初51969号民事判决书。
[52] 参见北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初54477号民事判决书。
[53] 参见北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初17109号民事判决书。
[54] 参见北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初17366号民事判决书。
[55] 参见北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初29063号民事判决书。北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初51436号民事判决书。
[56] 参见关今华：《精神损害赔偿数额评定问题五论》，载《中国法学》2001年第5期。
[57] Clayton P. Alderfer, An Empirical Test of a New Theory of Human Needs, Organizational Behavior and Human Performance, Vol.4:142, p.145-147 (1969).
[58] 张红：《不表意自由与人格权保护——以赔礼道歉民事责任为中心》，载《中国社会科学》2013年第7期。
[59] 之所以采取“责难性的精神损害赔偿”，而没有采取“惩罚性的精神损害赔偿”的概念，是因为现在我国还没有承认精神损害赔偿领域的惩罚性赔偿，为了给未来的精神损害赔偿领域的惩罚性赔偿预留立法空间，同时避免术语的混淆，此处结合确定精神损害赔偿数额的参考因素，将术语确定为了“责难性的精神损害赔偿”。
[60] 《民法典》第1182条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿；被侵权人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的,由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”需要指出的是，在造成财产损失的情况下，如果财产损失的赔偿数额是按照侵权人的获利计算的，那么在精神损害赔偿数额的确定时，就不应再考虑侵权人的获利。因为此时侵权人的获利根据《民法典》第1182条的规定已经“返还”了，如果在确定精神损害赔偿时再次考虑这一因素，实际上双重适用了对于侵权人不利的考虑因素，不当加重了侵权人的赔偿责任。
[61] 王泽鉴：《民法学说与判例研究·第二册》，北京大学出版社2009年版，第196页。
[62] 张新宝：《精神损害赔偿制度研究》，法律出版社2012年版，第104页。
《民商法争鸣》2022年第1辑（总第19辑）
民法泛论 - 1 -
民事平等与人力产权平等制度透视与启示
杨遂全/- 3 -
自然人民事责任能力制度的再构建
李黎/- 9 -
物权法及其相关法律新问题探究 - 21 -
论《民法典》视野下的小区善治
姚旭鑫/- 23 -
居住权入典的理论证成及立法检讨——以《民法典》第366条至第371条为中心
陈艺颖 吴秋月/- 34 -
合同法法理新问题探寻 - 49 -
论解约定金的功能与效力
张金海/- 51 -
替代清偿功能视阈下的以物抵债合同
王毅纯 邢万里/- 60 -
民法典视野下打破“合同僵局”的规则探讨——兼评《民法典》第580条第2款
周倩/- 84 -
欠缺必备条款劳动合同的二倍工资支付研究——请求权基础思维的分析视角
杨波/- 96 -
适用期期限制度供给多样化问题研究
魏小清/- 108 -
侵权责任法新问题研究 - 121 -
侵害名誉权的精神损害赔偿数额确定研究
王竹 吴涛/- 123 -
艾滋病的职场歧视——以携带艾滋病毒的厨师和外科医生为例
安德烈.佩雷拉/- 144 -
商法新论 - 153 -
我国“商业判断规则”的适用难题与建构方案
赵鑫/- 155 -
带货主播的营销参与者责任——兼评《网络直播营销活动行为规范》
周仟颖/- 173 -
隐名出资股东资格认定困境及其出路
张菲菲/- 183 -
在股东的权利保障和滥用之前寻找平衡点——以股东提案权为视角
钟芷馨/- 194 -
解释论的路径下股东提案权的再考察
艾敦义/- 203 -
论股东协议的司法审查——以“增资协议”纠纷为线索
董玥/- 215 -
实务争鸣 - 225 -
论政府行为引发情事变更原则适用的司法认定
何艳/- 227 -
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