《民商法争鸣》 | 魏小清：试用期期限制度供给多样化问题研究

试用期期限制度供给多样化问题研究

魏小清^*

魏小清：《试用期期限制度供给多样化问题研究》，《民商法争鸣》2022年第1辑（总第19辑），第108-119页。

摘要：我国目前的劳动合同试用期期限制度存在单一性问题，“僵化”的试用期期限制度无法灵活应对新冠疫情等特殊情况。绝对禁止三个月以下的劳动合同适用试用期的规定也损害了用人单位和劳动者的“考察权”，影响了劳动关系的和谐稳定发展。多样化的制度供给可以快速适应社气生活的多元化需求，与价值观多样化 的态势相协调，有利于保持法律权威。因此，我国急需在现有制度 基础上，结合司法实践情况和域外相关立法经验，构建多样化的试 用期期限制度。具体包括：适用“比例原则”解决试用期期限制度的“僵化”问题；将职位、岗位技术难度等因素纳入试用期期限设计标准；附条件允许试用期期限变更；法定特殊情况允许试用期期限 “中止”，且中止期间不计算在适用期限内。

关键词：劳动合同；试用期期限；制度供给；多样化

一、现有的试用期期限制度评述

（一）一般介绍

我国现有的用人制度对于试用期期限的规定主要有三种，分别针对三类不同的适用对象：公务员参照《新录用公务员试用期管理办法（试行）》统一适用1年的试用期；事业单位工作人员参照《关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》适用3个月至12个月不等的试用期；其他劳动者参照适用《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）和《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称 《劳动合同法》）对试用期期限的相关规定。本文所称“试用期期限”皆指的是上述第三种。

现行的法律、法规对劳动合同试用期期限的规定表现为：首先，现行的《劳动法》第二十一条明确规定了试用期的最长期限不得超过六个月，但是没有涉及具体的试用期期限适用标准和适用次数，总体上涉及条文数量少，规定较为笼统，对于实践操作的指导作用不足。其次，《劳动法实施条例》中共有三个条文关于试用期，但是只规定了试用期的工资标准和试用期解除劳动合同的情形，没有涉及试用期期限的规定。再次，最高人民法院出台了四个关于审理劳动争议案件的司法解释，同样也没有涉及到试用期期限的问题。最后，现行的《劳动合同法》第十九条对于试用期期限的相关规定则较为集中且相对细致。该条以劳动合同的期限为标准划分了三种试用期的最长期限，^[1]明确规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，且规定三个月以下的劳动合同不得适用试用期。总体上《劳动合同法》对于试用期期限的规定具有极大地进步性，但同时也存在很多不足。尤其是在试用期期限标准、最长期限、适用次数等方面存在明显不符合我国经济社会和劳动力市场发展的状况。

（二）试用期期限的特征

不同于订立合同时的陌生、盲目，试用期之后劳动者和用人单位都能够更加直接、全面、客观地了解对方的实际情况。劳动合同试用期表现出了合意性、适用对象限制性等特点，我国学者也对此进行了大量的研究和非常详细的论述。但是专门针对劳动合同试用期期限特点的研究则相对较少，因此笔者对其进行一定的归纳概括：

第一，试用期期限具有多样性。试用期是劳动合同的双方当事人在自愿、合意的基础上形成的，因此不同的当事人对于试用期期限的约定也会表现出一定的差异性，通常根据劳动者自身情况、工作性质、公司需求等因素有所不同。第二，试用期期限具有限制性。我国《劳动合同法》以劳动合同的期限为界定标准对试用最长期限进行了三种不同的划分，分别为最长一个月、两个月和六个月。这点也可以被称为试用期期限的法定性。按照我国法律规定，除了不适用试用期的情况，其他的劳动合同不论劳动工作的内容区别和要求差异，一律遵守试用期最长期限的限制规定。第三，劳动合同试用期期限具有从属 性。这一点与试用期的从属性有所不同。试用期的从属性主要指的是试用期从属于劳动合同本身，是劳动合同的一部分，不能独立于劳动合同作单独规定。而劳动合同试用期期限的从属性指的是我国试用期期限从属于劳动合同期限，并且根据劳动合同期限长度的不同，设置了不同的试用期最长期限限制。

（三）相关的司法现状

根据笔者2020年12月在无讼案例网以“《劳动合同法》第十九条”为关键词进行检索的结果显示，2010年-2019年期间，《劳动合同法》第十九条相关的劳动争议总计2332起，以该条不同款为关键词进行检索的结果如下表所示：

可见，《劳动合同法》第十九条在司法实践中争议较大的主要是第一款和第四款，即关于试用期期限的最长限制及劳动合同只约定试用期的情形。由于第四款劳动合同只约定试用期的情形与本文主要的讨论内容即试用期期限不具有关联性，且我国目前的法律对此也进行了非常明确的规定，在此笔者不再一一赘述。因此，我国司法实践中对于试用期期限的主要争议集中在《劳动合同法》第十九条第一款和第二款，即试用期的最长期限限制以及试用期的约定次数限制，这也是笔者下文探讨的重点。

具体分析试用期期限相关案件，呈现出以下几个特点：首先，案件数量呈逐年递增趋势。近十年间涉及试用期期限的案件数量虽然总体上仅有2332件，但是根据笔者统计，其中1777件发生在近五年期间。这一点可以说明随着我国经济和劳动力市场的不断发展，我国的试用期期限相关案件数量也在不断上升，且呈现出稳步上升的趋势。其次，经济发达地区纠纷数量相对较多。根据笔者统计，试用期期限相关劳动争议案件主要集中在广东、北京等经济相对发达地区，其中广东涉及案件纠纷所占比例高达17.79%。虽然这与这些地区本身用工量大、由此造成的劳动争议本身较多相关，但是由此也可以看出随着经济的不断发展、用工需求的不断增加，有关试用期期限的争议案件也会随之增多。最后，案件争议大。根据笔者的统计，《劳动合同法》第十九条涉及的诉讼案件一审占比54.65%，二审占比40.97%，再审占比1.99%。超过一半的试用期期限相关案件会进入二审甚至再审，这说明案件双方的当事人对案件的争议是相当大的，也从侧面说明了目前《劳动合同法》第十九条的规定仍然不够明确，无法说服双方当事人，从根本上发挥定纷止争的作用。

二、我国劳动合同试用期期限存在的问题

（一）试用期期限设计标准单一

我国是以劳动合同的期限长度为依据来确定试用期最长期限的，这虽然在一定程度上具备合理性，但是单一的设计标准过于僵化，无法适应我国劳动力市场的发展，也由此在实践中引发了很多争议。例如甲、乙两个劳动者应聘同一用人单位的同一岗位，用人单位与甲签订为期两年的劳动合同并约定两个月的试用期，与乙签订为期三年的劳动合同并约定六个月的试用期。表面上看，用人单位的做法是完全符合《劳动合同法》第十九条关于最长试用期期限的规定。但是很显然，这两份劳动合同的用工目的和工作岗位都是完全相同的，面对同样的工作岗位，乙的试用期却比甲长四个月，这完全不符合试用期的设置目的。因此，单纯的以劳动合同期限为标准确定试用期期限，这一点的合理性值得商榷。除此之外，实践中也存在部分用人单位尤其是生产季节性相对较强的用人单位滥用试用期的情形。比如旅游业相关用人单位会滥用最长试用期，在用工需求量大的时间段内大量招工，在试用期期限届满之前解除劳动合同。这些现象完全违背了试用期的设置目的。试用期的设置是为了保障劳动者和用人单位双方的考察权、维系劳动力市场的平稳发展，滥用试用期会严重偏离试用期的立法目的，最终损害劳动者的合法权益。

（二）绝对禁止三个月以下的劳动合同约定试用期期限

用劳动合同的期限来框定试用期期限的规定，应当所有的劳动合同都能适用。根据《劳动合同法》第十九条和第七十条的规定，有三种不得适用试用期的情形：即非全日制用工的劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同和劳动合同期限三个月以下。由于非全日制用工可以随时解除劳动合同，以完成一定工作任务为期限的劳动合同的合同期限本身不确定、具有弹性，合同解除也有特殊的规定，因此笔者主要探讨三个月以下的劳动合同不得约定试用期的情形。

表面上看绝对禁止三个月以下的劳动合同适用试用期的规定有利于保护劳动者的合法权益，实则不然。试用期作为劳动者和用人单位互相考察的期限，双方在该期限内都拥有考察权，且试用期内合同解除条件也相对简单。没有试用期则没有考察权，这种情况下不仅用人单位无法考察劳动者的工作情况，同样，劳动者也无法对用人单位的用工条件、工作环境、工资福利待遇等进行考察。在绝对禁止约定试用期的情况下，劳动合同签订以后劳动者便成为用人单位的正式员工，享有正式员工的待遇，同时其劳动合同的解除也必须与正式员工一致。例如：劳动者丙与用人单位签订了合同期限为两个月的劳动合同，没有约定试用期期限。工作两天后，丙便发现用人单位的劳动强度和工作环境严重不符合自己的要求，但是根据《劳动合同法》第三十七条的规定，丙必须提前三十天以书面形式通知用人单位才能解除劳动合同。这种情况下，绝对禁止约定使用期的规定不仅没有保护劳动者的合法权益，还在一定程度上损害了劳动者的利益。对于三个月以下的劳动合同来说，即便是两天或者三天的试用期也是极为必要的。因此，三个月以下的劳动合同也应当同其他劳动合同一样，可以约定相应的试用期期限。

（三）试用期约定次数单一

劳动合同试用期的约定次数与适用期期限紧密相关，试用期的约定次数限制本身也是对试用期期限的限制。随着适用次数的增加，试用期的累计期限可能符合最长期限的规定，也可能超过最长期限。为了防止用人单位滥用试用期损害劳动者的合法权益，我国《劳动合同法》第十九条第二款明确规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，禁止了实践中二次约定试用期的做 法。但是该款法律规定存在一定的不足：

首先，法律禁止劳动关系双方协商一致变更试用期期限，在一定程度上是因为默认变更试用期会使得累计执行的试用期期限延长。但实践中也存在劳动关系双方协商一致缩短试用期的情形，例如由于丁的工作效率高，绩效考核也名列前茅，因此用人单位与其协商约定将三个月的试用期缩短为两个月，丁可以提前转正。很明显，这种协商一致变更试用期期限的做法是对劳动者有利的。因此，法律禁止变更试用期期限的僵化规定，最终也可能会损害劳动者的合法权益。

其次，《劳动合同法》在性质上属于部门法、社会法，同时也是民法的一部分。在公私属性上，《劳动合同法》具有一定的私法属性。用人单位和劳动者双方在签订劳动合同的时候，显然是以个人意志为主导。因此，从意思自治的角度来讲，劳动合同试用期期限的法律规定需要充分考虑用人单位和劳动者的意志，尊重双方当 人的自主约定，尽量减少过多的公法干预。劳动关系双方二次约定延长试用期实际上具有很大的实践意义：一方面从劳动者角度讲可以为劳动者争取到继续考察的机会，避免劳动者失业；另一方面对于用人单位来说也可以减少因重新聘用和培训新的劳动者而增加的用人成本。

最后，在《劳动合同法》规定了最长试用期期限且绝对禁止在试用期最长期限内二次约定试用期的情况下，大多数用人单位会在签订劳动合同的时候选择直接适用最长试用期期限。这种情况会在很大程度上导致试用期的滥用，实际上很多劳动力密集型行业或者服务行业的岗位适用最长的试用期期限并无意义和必要。直接适用最长试用期的做法对于用人单位来说并无不利影响，但是却会损害劳动者的合法权益，也偏离了试用期的立法目的。

（四）缺少应对特殊情况的考量——以新冠疫情为例

我国目前试用期期限的核算，通常是自用工之日起采取连续计算的方式，缺少对于特殊情况的考量，以下两种情形比较典型：

第一，2020年新冠疫情后出现的劳动者因疫情无法正常返岗，造成的剩余试用期期限无法继续执行的问题如何处理？对此，目前的《劳动合同法》暂时没有具体的条文可以援引。为了解决这个问题，2020年4月29日，北京市高院和北京市劳动人事争议仲裁委作出了《关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》（以下简称《解答》），其中第五点为用人单位提出了两个应对办法：一是采取灵活的考察方式，例如居家办公、线上考察等方式；二是如果无法采取灵活考察方式的，该用人单位可以与劳动者协商“顺延”试用期。最重要的是《解答》明确指出“顺延”试用期的做法不违反《劳动合同法》中关于“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定，且上述因疫情无法正常考察的期间不视为延长试用期也不计入试用期期限内。这里谈到的“顺延”试用期实际上也可以看作试用期的“中止”，这不仅给企业开了口子、提供指引，也为受疫情影响的劳动者提供了一定的保障。还有一点，协商“顺延”试用期的做法，体现了劳动合同法的协商精神，值得提倡。

除此之外，涉及“中止”试用期期限的还有试用期与医疗期“两期相遇”的情形。劳动者在试用期内进入医疗期，试用期如何执行计算？在试用期内劳动者患病或非因工负伤，无论是用人单位在未经过试用期考察的情况下直接录用劳动者，还是用人单位直接根据《劳动合同法》第三十九条单方解除劳动合同都有失公平。如何解决试用期与医疗期的冲突，我国劳动法律对此暂无规定，但是目前一些地方劳动法规已出现对此情况的规定，且已初见雏形。2018年7月2日，天津市人力资源和社会保障局通知印发《天津市贯彻落实〈劳动合同法〉若干问题实施细则》，明确规定劳动者在试用期内患病或者非因工负伤，造成用人单位无法对劳动者进行实质考察的，双方可以协商中止试用期。

虽然我国《劳动合同法》目前尚无对于试用期期限“中止”的规定，但是各地人民法院和相关政府部门已经在一步步探索中取得了一定值得借鉴的成果。试用期“中止”是从双方利益出发进行的考量，否则简单粗暴的结束试用期或者解除劳动合同都有失公平：对于用人单位来说不仅会使得前期的考察前功尽弃，还可能使其丧失一位优秀的劳动者，对于劳动者来说有可能丧失了一次重要的就业机会。因此，法律对于试用期“中止”的规定是必要的，但是对于“中止”条件也必须加以一定的限制。

三、域外劳动合同试用期期限立法及创新规定

第二次工业革命以来，随着雇佣劳动制不断发展，发达国家劳动用工相关法律制度也在很大程度上得到飞速进步。具体到试用期期限制度，很多国家的立法创新对于我国有很大借鉴意义。下文笔者将对试用期期限制度立法比较典型的几个国家进行分析：

（一）《俄罗斯联邦劳动法典》有关试用期期限的规定

《俄罗斯联邦劳动法典》（以下简《法典》）在试用期期限上的立法亮点主要集中在以下几点：第一，关于试用期上限。《法典》第二十一条规定普通试用期不能超过3个月，对包括单位负责人及其副职、分支机构负责人等在内的人员试用期不得超过6个月。^[2]第二，试用期期限延长规定。《法典》第二十二条规定在法定特殊情况且经过工会机构的同意之下方可延长试用期，且延长后累计不得超过6个月。第三，关于试用期“中止”的规定。《法典》第二十二条也明确规定因为暂时丧失劳动能力或者其他因正当理由未工作无法正常进行考核的时间，不计算在试用期期限内。

（二）法国劳动合同试用期期限制度的有关规定

法国对于试用期制度的规定在大陆法系国家中是比较具有代表性的，在多次立法过程中体现了当局对劳动者权益保护的重视、规范力度的强化。第一，法国劳动法试用期期限设计依据多样化。法国试用期期限长度的依据与我国有所不同，没有局限于劳动合同期限长度，而是可以依据劳动合同的不同类型约定不同的试用期期限，这也和法国的用工传统有关。第二，法国劳动法中的具备优惠原则^[3]。其含义主要是指，对比集体合同和劳动合同中对于试用期期限的有关规定，最终按照更有利于保护劳动者权益的试用期期限执行。这与法国集体合同的广泛运用以及工会的普及不无关系，我国目前没有优惠原则。第三，《法国劳动法》在试用期期限设计依据上发生了较大变化，具体包括以下几个方面：以技术要求为划分标准将劳动者分为无特别技能工人、熟练工人和管理人，并分别赋予2个月、3个月和4个月的试用期期限。相较我国而言，法国目前的试用期期限较短，还具有法定情况准许协议延长一次试用期期限的例外规定，这也和2016年法国爆发的大规模游行和罢工直接相关。

（三）《秘鲁生产力和劳动竞争力法》有关试用期期限的规定

秘鲁劳动合同试用期期限制度的亮点主要表现为：第一，秘鲁试用期期限设计依据与我国不同，其按照不同的岗位技术难度对试用期最长期限进行限制规定。熟练工人和普通岗位的工作人员的试用期累计不超过6个月，管理人员的试用期不超过1年；^[4]第二，存在通过协商延长试用期的规定。试用期内的劳动关系双方当事人，可以在平等自愿的基础上按照岗位培训或适应的要求、性质或职责所需，以书面形式协商确定延长试用期，且实际执行的试用期累计不得超过法律规定的最长期限限制；第三，对于二次约定试用期的规定。《秘鲁生产力和劳动竞争力法》明确规定用人单位重新雇用同一劳动者的，如果工作岗位在质量上明显不同于原先的岗位，可以再次约定试用期。

四、我国试用期期限制度多样化的构建

（一）试用期期限制度供给多样化的必要性

首先，适应性是法律存在并保持其权威的一个实质性要件，^[5]试用期期限制度多样化的目的就在于提高其适应性。上文我们分析了试用期期限制度存在的单一性等问题，以及由此引发的一系列劳动争议。要从根本上改善这种状况，我国必须建立起多样化的灵活试用期期限制度。我国《劳动合同法》第十九条关于试用期期限的规定看似具备多样化的选择，实际上并不能满足我国社会生产和劳动关系的发展。本文谈到的试用期期限多样化，旨在给予劳动合同 双方当事人一段多样化的相互考察期限，包括这段期限的适用条件多样化、最长期限限制的设计依据多样化、延续状况多样化、适用次数多样化。

其次，当法律制度过于僵化或者社会发展出现矛盾时，最优处理方法即是以模糊优化来改变非此即彼的线性法学理念，以多样化法律模式适应生活多元化。所谓的模糊优化并非指“模糊不清”，其重点在于以模糊为手段推进法律“优化”。当过于僵硬的法律制度无法适应社会生活的多元化时，模糊优化可以在很大程度上快速跟上社会生活的多元化需求。本文提到的试用期期限制度单一化的问题，虽然单一化的试用期期限制度便于司法实践适用，也可以在很大程度上保护劳动者的合法权益不受侵犯，但同时也限制了别的发展可能。例如试用期期限中止制度的空白则会使得新冠疫情、医疗期等特殊情况下，试用期期限如何执行成为一个难题，也很可能最终导致劳动者丧失劳动机会，或者增加企业的用工成本。

最后，现代社会普遍存在多元化的利益冲突，本质上讲任何法律都是在一定的价值观指导下进行的利益分配，并期待以此缓和各方利益冲突，化解社会矛盾。冲突之下构建和谐社会，需要一个利益多元化的处理机制。多元化处理机制反映在试用期期限制度上，即是需要建立起一种多样化的灵活试用期期限制度。以此盘活我们劳动力市场的各项资源，缓和不同主体之间的利益冲突，促进形成和谐的劳动关系。^[6]

（二）试用期期限多样化的实现方式

要实现试用期期限制度供给多样化，笔者认为应该着重把握以下几点：第一，除了以完成一定工作任务为期限的劳动合同以及非全日制用工劳动合同之外，包括三个月以下劳动合同在内的所有劳动合同都应当可以适用试用期期限制度的有关规定；第二，将“比例原则”与试用期期限制度结合，解决硬性的试用期最长期限规定出现的“僵化”问题；第三，试用期期限制度的设计依据应当多元化，笔者建议除了以劳动合同期限为设计依据外，也可以考虑增加以职位和岗位技术难度为设计依据；第四，附条件允许试用期期限变更，改变对二次约定试用期的绝对禁止；第五，增加试用期期限灵活运行规定，设置试用期期限“中止”条件。

1.运用“比例原则”解决试用期期限制度“僵化”问题

比例原则源自德国，被誉为行政法中的“皇冠原则”，其目的是规范行政裁量权，保护相对人的利益。传统的比例原则主要包含了适当性、必要性和均衡性三个子原则，强调手段与目的间的相称性。比例原则要求合比例、适度，着眼于相关主体利益的均衡，其精神在于反对极端、实现均衡，既不能“过”，也不能“不及”。^[7]其精髓在于“禁止过度”，常用于维护法律的实质正义。笔者认为，将比例原则与试用期期限制度相结合，可以解决试用期期限制度的“僵化”问题。比例原则在公法中适用主要就是为了平衡行政机关与相对人地位的不平等，将比例原则引入试用期期限制度，则有利于平衡劳动关系双方当事人地位的不平等，进一步贯彻劳动法“倾斜保护”的立法思想，更好地保障劳动者的合法权益。

《劳动合同法》第十九条第二款绝对禁止了三个月以下的劳动合同适用试用期，这是不符合制度设置体系化、多样化要求的。应当结合“比例原则”，可以将包括三个月以下的劳动合同在内的所有劳动合同（除“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”和“非全日制用工劳动合同”之外）都纳入试用期的适用范围内。根据比例原则的基本原理分析，传统的试用期期限制度不符合比例原则的要求，违反了必要性和均衡性原则。即在试用期期限设置时，没有选择相对缓和的手段达到相同的目的，也没有使干预手段与目的之间达成比例。为了保护劳动者的合法权益，并非只有绝对禁止三个月以下劳动合同适用试用期这一规定可以利用，而是可以按照一定适宜的比例，对试用期期限制度进行更加灵活多样的体系化规定，从而避免“一刀切”的做法在实践中可能造成的不公正。笔者建议：针对三个月以下的劳动合同，可以按照比例原则允许劳动关系双方协商设置不超过3天的试用期。

2.试用期期限设计依据多元化

我国目前试用期期限出现“僵化”，很大程度上是由于我国试用期期限设计依据不合理，过于单一。不可否认将劳动合同期限作为试用期期限具备一定的合理性，且操作性较强。但是实践中也出现了不合理约定试用期期限，最终导致偏离试用期设置目的的现象。为了应对这种情况，很多国家的劳动法律规定以职位差异、岗位技术难度等为标准对试用期期限进行划分。比如俄罗斯以职位的不同进行划分，法国、秘鲁、越南则是以岗位技术难度为标准进行划分。多元化的试用期期限设计依据可以适应我国劳动关系多样化发展的现状，不同岗位、不同劳动者的特殊性，避免不区分岗位、劳动者自身情况直接“一刀切”的情况。

我们在学习国外的先进经验的同时，绝对不能盲目生硬地照搬，而是需要与我国现实情况结合适应。(1）我们需充分尊重劳动关系双方的意志，试用期制度作为一种用人单位和劳动者在合意之下选择适用的法律制度，并不是强制适用的。因此在设计试用期制度的时候，需要充分尊重涉及主体的意见，只有满足和适应劳动关系双方需求的试用期期限制度才会最终在实践中得到贯彻落实。(2）进行岗位划分，为试用期期限提供多元化依据。“根据不同岗位、职业的特点规定试用期期限，将高度专业化的技术工作与其他工作的试用期区别开，分别规定其试用期期限。”^[8]法国、秘鲁、越南便是根据岗位和技术难度的不同对试用期期限进行划分。对于普通劳动者而言，试用期期限不宜长，否则有损劳动者的合法权益；而具有管理性质和技术要求较高的岗位对于劳动者自身要求较高且对于企业会产生较大影响，因此其试用期期限可以较长。

3.附条件允许试用期期限变更

通常情况下谈试用期期限的变更，我们几乎只讨论延长试用期期限的情况，实际上还应当包括缩短试用期期限、二次约定试用期的情形。我国《劳动合同法》明确禁止二次约定试用期，但是对是否能变更试用期期限的规定暂为空白。不论是缩短试用期期限、延长试用期期限，还是二次约定试用期，其必要前提都是用人单位和劳动者在平等自愿的基础上协商达成合意。

首先，针对缩短试用期期限的情形。用人单位和劳动者达成合意缩短试用期，目前实践中对这种情况的争议较少。缩短试用期期限，表明用人单位对劳动者的工作能力非常满意，希望能提前将其转正，这种情况对于劳动者来说是相对有利的。因此，从合理性及合法性上讲，法律对于缩短试用期的情况应该予以支持。

其次，针对延长试用期期限的情形。《劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”实践中我们习惯将 “只能约定一次试用期”理解为不得延长试用期期限，司法中也禁止了延长试用期期限的做法。但是实践证明，特殊情况下延长试用期期限对于“稳就业保民生”来说是非常有必要的。当然，为了防止用人单位滥用延长试用期的规定，对于延长试用期的条件需要予以严格的限制：（1）劳动者和用人单位必须达成延长试用期期限的书面合意。试用期的约定是给予劳动关系双方的合意，试用期的延长也必须基于双方平等自愿基础上达成的合意，任何一方不得擅自延长。^[9]（2）必须在原试用期尚未结束之前进行约定。试用期结束意味着劳动者已经成为正式员工，当然不能约定延长试用期期限。（3）延长试用期的做法意味着劳动者被用人单位判定在原试用期内“不符合录用条件”，因此延长试用期期限需要用人单位有明确的“录用标准”且承担举证责任。（4）由于劳动者议价能力较低，为避免延长试用期损害劳动者合法权益，对延长试用期的情况用人单位必须通知工会并且在劳动部门进行备案，协议延长试用期也仅限一次。

最后，针对二次约定试用期的情形。笔者认为在保护劳动者的情况下，还应当充分尊重劳动关系当事人的意思自治。二次约定试用期实际上是延长试用期的一种特殊情形，是在试用期到期之后用人单位与劳动者重新约定新的试用期。但是实际生活中劳动者离职后回到原工作单位工作的情形越来越多，在涉及二次约定试用期时，切不可过于简单的“一刀切”。和延长试用期一样，我们也需要严格限制二次约定试用期的情形：（1）需要劳动者和用人单位达成二次约定试用期的书面合意；（2）涉及劳动者必须是用人单位以前的员工，准确说是之前已经通过试用期的员工；（3）新的工作岗位在岗位部署和工作内容上必须明显不同于原先的岗位，这一点由用人单位承担证明责任；（4）二次约定试用期的用人单位必须通知工会并且在劳动部门进行备案。

4.增加试用期期限灵活运行规定——“中止”

允许试用期期限中止，可以解决试用期与医疗期的冲突问题，增强试用期应对特殊情况的灵活性。但是试用期期限的“中止”条件需要进行严格限制：（1）因暂时丧失劳动能力及其他因正当理由未工作无法考核时，允许试用期期限“中止”。特殊情形用人单位无法考察劳动者的工作能力是否符合录用条件，此时粗暴的解除劳动合同不仅严重损害劳动者权益，而且企业招聘新的劳动者也会增加其用工成本。为了协调劳动关系双方的利益冲突，允许中止试用期是一个简洁高效的做法。（2）中止期间不计算在试用期限内，这一点也是《俄罗斯联邦劳动法典》明确规定的。（3）中止前后现实执行的试用期累计不得超过协商约定的试用期期限。

*魏小清，四川大学法学院民商法专业，2019级硕士研究生。

[1]《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第十九条第一款：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”

[2]蒋璐宇译注：《俄罗斯联邦劳动法典》，北京大学出版社2009年版，第49页，转引自陈海挑，石顺光：《“试用期”质疑》，载《私法研究》2011年第11期。

[3]钱叶芳：《试用期制度的国际比较与借鉴》，载《法治研究》2011年第11期。

[4]夏岚：《试用期解除劳动合同问题研究》，硕士学位论文，上海交通大学，2009年。

[5]刘长秋：《浅论法律的变动性权威瑕疵及其矫正—兼论法律稳定性与适应性的协调》，载《同济大学学报（社会科学版）》2004第6期。

[6]朱佳佳：《我国劳动合同试用期制度研究》，硕士学位论文，华东政法大学，2012年。

[7]王利明：《民法上的利益位阶及其考量》，载《法学家》2014年第1期。

[8]蒋馥蔚：《劳动法中试用期相关问题研究》，载《法治在线》2015年第2期。

[9]郭义化：《试用期可以依法延长》，载《中国劳动》2006年第2期。

《民商法争鸣》2022年第1辑（总第19辑）

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隐名出资股东资格认定困境及其出路

张菲菲/- 183 -

在股东的权利保障和滥用之前寻找平衡点——以股东提案权为视角

钟芷馨/- 194 -

解释论的路径下股东提案权的再考察

艾敦义/- 203 -

论股东协议的司法审查——以“增资协议”纠纷为线索

董玥/- 215 -

实务争鸣       - 225 -

论政府行为引发情事变更原则适用的司法认定

何艳/- 227 -

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