《民商法争鸣》｜赵尧、李铃：证券公司欺诈客户行为规制体系重构

证券公司欺诈客户行为规制体系重构

赵尧  李铃

赵尧、李铃：《证券公司欺诈客户行为规制体系重构》，载杨遂全主编：《民商法争鸣》第5辑，法律出版社2012年版，第257-268页。

摘要：基于法律用语一致性的考虑，对《证券法》第79条第1款各项行为模式进行反思：按照是否有客户意思表示以及该种意思表示的真实性情况，将其重新分作三类，即第4项属于无意思表示类，第5、6项为受欺诈类以及第1、2、3、7项属于真实意思表示类。同时，将此分类与客户具体委托行为的法律性质（代理权授予）综合分析发现，该条所规制的各项行为后果及请求权基础均存在不同的组合情况：第1、3项属于超越代理权，第4、5、6属于无代理权情形，他们又共同构成表见代理，并且客户可以基于基础法律关系向证券公司主张违约责任；而第2、7则成立代理人行为瑕疵，证券公司在此情形下是根据诚实信用原则承担其侵权责任。

关键词：意思表示  代理权授予  表见代理  诚实信用

一、对《证券法》第79条进行分类整理的必要性分析

有人说，如果考证券法且只有三大试题的话，即为披露、反欺诈和责任；而如果只有两大题，一道应该是披露，另外一道就是反欺诈。由此可见，反欺诈在整个证券法律制度中的重要地位。已为我国《证券法》所代替的《禁止证券欺诈行为暂行办法》第2条曾对证券欺诈的内涵有过界定，可供参考，即“本办法所称证券欺诈行为包括证券发行、交易及相关活动中的内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等行为”。换言之，证券欺诈是包括内幕交易、虚假陈述和证券公司欺诈等内容在内的，而这正好与《证券法》第5条相互印证。但是具体到本文，笔者所要集中探讨的却是《证券法》第79条所禁止的证券公司及其从业人员损害客户利益的相关欺诈行为。之所以选取证券公司欺诈作为视角，主要基于如下几点疑惑：

第一，《证券法》第十一章有关“法律责任”的规定中，对该法第79条所规制的七类欺诈行为做了不同的责任处理，这样的立法技术难道仅仅是事实构成的严重程度不同而导致其法律效果的差异吗？比如，《证券法》第210条与第211条所分别规制的“违背客户的委托买卖证券”与“未经客户的委托，擅自为客户买卖证券”的两种情形，无论是行为构成还是危害严重性，两者均保持有某种程度的一致性，但是其法律效果却明显的不同。如果不是这样，那从法律后果反推回去的事实构成就应当被允许假设为存在一定的本质区别，值得深究。

第二，如果上文的假设不能成立，那么从立法技术的角度来解释现行《证券法》第79条，便能得出这样的结论：该条所规制的七类证券公司行为均能被第1款中的“欺诈”所涵盖，起码其内涵具有一致性——使人陷入错误而为意思表示。但是，粗略分析便知该条第1款第5、6项规制的行为重点在于证券公司的各种“诱导”，此为因，其果才是该条第1款所调整的客户作出错误意思表示，即符合“欺诈”本意。不难看出，该条存在因果倒置的立法瑕疵可能性。当然，有人或许会将此民法学说中的欺诈认定与本条所指欺诈间可能存在的区分，解释为“民商分立”的立法结果。但是在缺乏足够充分且正当的理由论证前，仅仅是笼统地这样一种（反常）解释，有待斟酌。

第三，《证券法》第79条第2款规定，“欺诈客户行为给客户造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任”。分析之：一方面，证券公司欺诈行为引起的赔偿责任构成中，其要件之一便是“损失”。与此同时，该种赔偿责任的构成要件中是否还需要行为人的主观过错？或者说，该种过错的程度又当为何，故意抑或过失？要知道，该条第1款第2项所规制的“不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件”有可能是行为人的过失导致的，而其他各项均可能属于行为人主观的故意。另一方面，假设证券公司欺诈行为并未导致客户的实际利益损失，那么是否可以对该款进行反向解释，即行为人不用承担赔偿责任？那么，是否证券公司需要为该种行为承担其他的民事责任呢？否则，该条的立法目的将因为无责任规制而落空。

二、“违背客户真实意思表示”是否兜底证券公司欺诈

《证券法》第79条第1款第7项因其表述中，采用了常见的兜底立法模式，即“其他……”。换句话说，按照该种模式进行体系理解，则其他六项均能够被涵盖在“违背客户真实意思表示”当中，但经过分析之后的实际情况却大相径庭。

真实的意思表示作为法律行为生效的三要件之一，其内涵要求意思表示符合其自身的生效要件。针对该生效要件的具体内容而言，我国法律采用排除立法的方式予以明确，即受欺诈、胁迫、承人之危和重大误解四类存在瑕疵的意思表示不属于真实的意思表示。换句话说，要实现该款第7项的“客户真实意思表示”就必要存在一个基本前提，即客户并不存在如上四种瑕疵意思表示的情况。但是，我国的《证券法》第79条却已然给定了一个相反的前提——证券公司欺诈了客户（客户受欺诈）。也就是说，当预设立法者所规制的六项证券公司行为均属于“欺诈”的话，那么立法者本意兜底的第7项“客户真实意思表示”便属于“无中生有”。

那么，什么才是“真正的欺诈”呢？最高人民法院1988年颁行的《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第68条，对“欺诈行为”做出了立法上的认定，即“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的”。与此同时，王泽鉴教授认为，构成欺诈需要满足四项要件，即须有欺诈行为、须欺诈行为与表意人陷于错误及为意思表示具有因果关系、须有欺诈的故意以及施行欺诈之人为相对人或第三人。所以，如果按照真实的欺诈——“客户因为受证券公司的虚构事实或隐瞒真相而作出买卖证券意思表示”的标准，对《证券法》第79条第1款各项进行分析可知：第1、2、3和第7项的立法用语均承认了客户所作出的买卖证券的意思表示真实，未事先受到证券公司欺诈；而第5项属于“证券公司诱使客户进行不必要的证券买卖”，即客户所做买卖证券的意思表示是受到证券公司的某种欺诈而为。另外需要说明，虽然第6项仅仅规定了证券公司存在传播虚假或误导投资者信息的行为内容，但是一旦能够证明客户的买卖意思表示与该信息的传播存在直接因果关系，便同样满足客户受欺诈的条件。基于此，笔者在本文亦将该种情形归类于客户受欺诈。最后，该款第（四）项属于客户根本没有任何意思表示的情形，于是更妄论“受欺诈的意思表示”。综上所述，《证券法》上所规定的证券公司欺诈客户的情形，实质上仅涉及第79条第1款第5和第6项，而其他各项要么是不存在意思表示的可能性，要么就是客户的意思表示完全真实。

三、买卖指令的性质：委托代理的授权行为

针对如上对《证券法》第79条第1款各项构成要件的排列组合之后的法律效果分析，有学者认为可一体适用委托合同的违约责任作为其请求权基础。因为客户的具体委托指令和证券公司的买卖行为被认为是对开户协议的履行，并将此命名为“抽象委托合同”与“具体委托合同”。对此，笔者有不同的观点：

第一、如果具体委托合同可以被认为是对抽象委托合同的履行行为，那么将造成理解委托合同之“双务”的困难，甚至形成悖论。因为根据《合同法》第405条的规定，作为委托人的主要义务只是“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬”，而非发布委托指令。与此同时，如果将客户发出具体的买卖指令或者是证券公司代理客户买卖证券，理解成其履行开户协议的义务都将造成当事人的“手足无措”：客户不指示或者证券公司不代理（即使无指示），按照上述逻辑就成立违约，纵使客户在开户期间一直未能寻得恰当投资机会。

第二、根据证券交易的一般规程，客户在通过自助终端或者互联网发出具体委托指令之后，证券公司很难像传统委托方式下那样对其真实性、合法性等进行审核，而是直接由证券公司向证券交易所交易主机发送证券买卖指令。可见，该过程当中并不存在证券公司就客户的委托意思表示作出同意或者拒绝，即并不要求证券公司的意思合致。换句话说，客户指令单方形成法律关系，其性质当然属于单方意思表示。所以，被部分学者称为“具体委托合同”的客户指令，在实质上却并不成立合同关系。

第三、如果按照一体适用委托合同的归责原则，则又难以囊括《证券法》第79条第1款和第2款可能涉及对行为人主观要件的不同考量。一方面，根据《合同法》第406条的规定“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”，即行使有偿委托合同的损失赔偿请求权时需要考虑行为人的过错，而诸如该款第1、2等项中对于行为人主观方面的要求却不甚明确。而另一方面，有学者主张对证券公司“欺诈”客户的行为归责不考虑其主观过错，一概采严格责任。但是，同处该款的第5、6等项却明显要求存在行为人的主观过错。

基于以上三点理由，笔者愿意在此对《证券法》第79条法律效果做一法理逻辑上的探讨。而在探讨之前，我们虽然已经否定了客户委托指令属于对开户协议的具体履行，但是并未证成其性质为何。所以，接下来笔者将从该具体委托的内容和证券公司经纪业务规程入手，对其性质作一梳理。

参照《上海证券交易所交易规则》的规定，投资者与证券公司签订的证券交易委托协议生效后，便成为证券公司的客户，当其决定买卖证券时需要借助电话、互联网等方式向证券公司发出有关证券账户号码、证券代码、委托数量和委托价格等关乎交易实质的信息。然后，证券公司依法向证交所发出竞价交易申报，并经过证交所主机撮合交易成功之后，办理有关结算交割手续。而且，在此过程中证券公司并非以自己的名义报单，更不是为自己利益报单，而是以投资者的证券账户和资金账户并为投资者的利益进行保单和交易。在行为后果上，无论证券公司执行的指令是买进或者卖出，所有交易结果均计入投资者的证券账户或资金帐户。足见，证券公司是以证券客户名义进行交易，并由客户自己承担买卖后果。抽象之，即证券公司经纪行为在法律性质上属于代理行为，并且该代理同客户之前所签订的委托协议彼此独立。

当然，要使该行为在法律上生效，还必须满足如下几点前提条件：一般民事行为的生效要件如行为能力等、委托人的存在以及享有代理权。具体到证券经纪，除了证券公司依照《证券法》而成功设立并依法取得证券经纪业务的行为能力之外，最为关键的便是要求证券公司享有代理权。于是，该问题的核心便转变成为代理权的来源。借用上文对证券经纪过程的分析，发现客户在签订交易委托协议之后会不时根据市场判断，再向证券公司发出买卖指令。该种指令，被各证券交易所的交易规则称为“委托指令”。同时，根据我国《民法通则》第65条第1款规定，“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。”实际的证券客户委托代理，已经突破传统委托方式，大量采用自助委托，指令证券公司进行申报与交易。综上，该种委托指令不仅具有独立于委托合同关系的独立性，还在法律性质上构成单方法律行为。以此判断，我们有理由相信：证券客户的具体委托就是代理权的授予行为！

四、证券公司“欺诈”客户行为法律效果的分类讨论

既然已经分析，客户具体委托指令在法律性质上属于代理权之授予。结合前文关于《证券法》第79条第1款各项行为模式的分析结果，可以认为存在客户意思表示的各种情形（无论真实与否）均涉及到该代理权的授予问题，即1、2、3、5、6、7项需要对该代理权授予进行有效性分析，进而判断该证券公司代理行为的性质以及所引起的各方法律关系效果。至于，该条第4项，由于不存在客户的授权意思表示，则证券公司的代理行为（买卖）当然属于无权代理，特此说明。

首先，我们已知该条5、6两项属于客户受欺诈而作出的授权意思表示，那么由于“代理权之授予系法律行为（单独行为），其有瑕疵时，亦应适用民法总则一般规定”，而《民法通则》第58条第1款第3项的规定，即一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。据此得出结论，当客户委托授权出现《证券法》第79条第1款第5和第6项的情形时，该授权代理行为无效，即证券公司此时的对外代理（买卖）属于无权代理。

针对该行为后果，根据我国《合同法》第49条的规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”可知，虽然证券公司的对外交易行为存在《证券法》第79条第5、6项情形是属于没有代理权的，但是与其进行证券交易的相对人由于证券交易的自身特点和该证券公司（无权代理人）有被授予代理权的外表和假象，使其有正当理由相信该证券公司的交易代理行为享有代理权。于是，该类交易在法律性质上成立表见代理并为该相对第三人的信赖利益提供法律保护——认定交易合法有效，即由“本人”（客户）承担交易后果。随之而来的还有，无权代理人（证券公司）与本人（客户）之间因此导致的相互关系问题。虽然现行法上并未对此予以明确，但是根据对代理权授予的法理分析，我们可以找到对证券公司的归责基础，实现利益平衡：一方面我们要承认代理权授予的独立性，另一方面必须清楚当这种授予本身存在瑕疵时，该独立性适用的理由便不复存在，此时本人与表见代理人的内部关系，则又回归到基础法律关系的调整范围。换句话说，根据投资人与证券公司在具体委托之前所合法成立的开户协议，客户可以向证券公司请求违约责任的损害赔偿（如果存在损害——某些情况下的无权代理行为可能给客户带来收益，此时便不存在违约损害赔偿的适用可能）。

其次，对于《证券法》第79条第1款剩余需要进行代理权授予有效性分析的第1、2、3和7项，虽然该证券公司一开始有效取得了授予的买卖证券的代理权，但是其中的1、3两项情形说明该证券公司并未按照委托范围从事相关代理活动，即超越代理权限；而第2项虽还是在代理权范围内行为，可还是存在代理人行为方面的瑕疵问题；至于第7项由于立法之初便将其设定为兜底性条款，于是在行为构成上便存在超越代理权或者代理人行为瑕疵等多种可能性，变动不居，在此不表。针对其中的1、3两项超越代理权的情形，结合笔者对上文5、6两项关于适用表见代理缘由的分析，可知该种情形同样适用处理其内、外部相互关系问题。另外需要说明的是，由于上文早已将该条第4项归入“无代理权”的情形，结合本段所述，其同样在对外与对内关系上可以适用表见代理的相关制度。而如上表见代理的各项情形中证券公司与交易相对人均不存在直接关系，仅涉及诉讼中关于表见代理要件成立的举证责任。

而对于其第2项“不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件”，笔者在肯定其符合代理权限范围的同时，相应地也承认该种代理权人行为瑕疵的情形依旧符合代理权授予独立性的判断，即不能回归开户协议之类的基础性法律关系来寻找对证券公司的归责基础（内部关系处理）。于是，该种情形在实质上便属于代理人责任的范畴。由于代理权授予本身属于单方意思表示，且代理制度的立法目的在于扩张被代理人的私法自治范围。所以，代理人本身并未在此过程中获得权利与利益，按照私法权利义务对等性的要求，于是不能苛加代理人过多的义务和责任。但是，根据《证券法》第4条有关证券发行、交易过程中，具有平等地位的各方当事人应当诚实信用的原则性规定，可知作为证券买卖代理人的证券公司同样存在“诚实信用”的原则性义务要求，最终实现其衡平价值。同时，根据“禁止向一般条款逃逸”的裁判原则，为了落实《证券法》第4条证券公司代理行为的可能裁判功能，立法巧妙地在该法第141条第1款第2句中明确“买卖成交后，应当按照规定制作买卖成交报告单交付客户”，于是当出现《证券法》第79条第1款第2项的情形时，如有损害，客户应当直接根据该法第141条第1款第2句请求赔偿，而非适用委托合同之违约责任。

综上所述，《证券法》第79条第1款中的7种情形，在法律效果方面因为其代理权有无而存在两大类的划分，详情如图所示：

证券公司有无代理权	第79条所定情形	客户（本人）与交易第三人（相对人）的关系	客户（本人）与证券公司（代理人）的关系	证券公司（代理人）与交易第三人（相对人）之间的关系
有代理权	（二）（七）＊	当然有效	依据诚实信用原则请求赔偿（侵权）	因代理成立，无直接相互关系
无代理权（超越代理权、未授代理权）	（一）（三）（四）（五）（六）	因表见代理而有效	依据基础法律关系（开户委托）请求赔偿（违约）	证券公司需要就表见代理的成立承担举证责任

说明：在带＊的第（七）项情形下，证券公司可能有代理权也可能无代理权，这是与其兜底性质有关。

五、结论

根据上文对《证券法》第79条第1款七项行为模式的重新排列组合，以及根据代理权授予理论所做的对应性考察，笔者可以得出如下几点结论，并以此回答文章开头所提到的三个彼此关联的问题。

第一，法律用语一致性下的“欺诈”（暗含存在客户的意思表示），仅存在于该条第1款中的5、6两项——“诱导”体现了证券公司的虚假陈述，而其他的第1、2、3、7项均存在客户的真实意思表示，当然该条第4项“未经客户的委托，……”既已表明其并不存在客户的任何意思表示，更妄论真实性的考量了。所以，在《证券法》第十一章的法律责任部分，才会对同属一条的七种情形作出区别对待。比如前文所述的第210条和第211条之所以分开规制，并予以不同的法律效果，其中一个重要的原因便在于前者存在客户的真实意思表示——证券公司“违背”并不等于客户“无”意思表示，而后者恰好属于证券公司的“擅自”行为，即根本不存在客户的意思表示，更无论是否真实——当以严惩。

第二，笔者将如上意思表示还原到证券交易的具体过程当中发现，客户的具体委托指令在法律性质上属于代理权的授予行为。并且，当借助上文对客户意思表示的有无与真实性情况的分析结论，考量该行为性质在《证券法》第79条第1款所规定的七种行为模式的法律效果时，又发生了重新组合的可能性：没有任何意思表示的第4项以及虽有客户意思表示，但被证券公司所超越其范围的第1、3、7项，因受欺诈所为意思表示而判定无效的第5、6项，均最终被认定为属于证券公司的“无权代理”行为。但由于证券交易的特点，使其成就表见代理的效果，而使得客户需要根据基础法律关系——开户协议向证券公司请求违约责任；而剩下的该条第2和7项却由于满足有权代理的要件要求，内部关系上，客户只能依据诚实信用原则（第2项的行为模式可以具体化为《证券法》第141条）向证券公司主张侵权责任。

第三，借助上文对该条七种行为模式的法律效果所进行的分类整理，笔者认为：当证券公司出现该条第2和7项情形的时候，由于其构成侵权之债，则证券公司应当存在主观过错，并要求相应损害后果的发生。而出现其余的情形时，由于其成立违反有偿委托合同的约定，则不需要考虑行为人的主观过错，以及实际的损害后果，这与前一情形的归责存在差别。于是乎，《证券法》第79条第2款所规定的“欺诈客户行为给客户造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任”，应当被认为是该条第1款中第2项或者第7项必然存在适用，而其余各项情形的出现，则并不一定适用之。而且，证券公司的主观过错也只是属于该条第2、7项侵权责任认定需要考虑的内容，其余各种情形的责任成立并不需要当然考虑，仅客户需要主张“损失赔偿”时，予以考虑。

综上所述，笔者建议对《证券法》第79条做出相关修改，并形成如下行文：

第七十九条 禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的行为：

（1）未经客户的委托，为客户买卖证券，或者借客户的名义买卖证券；

（2）为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；

（3）利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息；

（4）违背客户的委托为其买卖证券；

（5）挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金；

（6）不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件；

（7）其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。

以上行为给客户造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。

（本文完稿于2012年2月1日）

参考文献：

[1]朱伟一：《美国证券法判例解析》，中国法制出版社2005年版，第91页。

[2]叶林主编:《证券法教程》，法律出版社2010年版，第232页。

[3]王泽鉴：《民法总则》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第391页。

[4]王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则》，载《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第31页。

[5]龙卫球：《民法总论》（第二版），中国法制出版社2002年版，第499页。

[6]叶林主编：《证券法教程》，法律出版社2010年版，第234页、第245页。

[7]梁慧星：《民法总论》（第三版），法律出版社2007年版，第228页。

[8]王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第289页。

[9]王泽鉴：《民法总则》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第391、392页。

[10]崔健远著：《合同法》（第四版），法律出版社2007年版，第276页。

为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。

*赵尧：四川省社会科学院2009级民商法硕士研究生。

**李玲：中南财经政法大学2009级国际经济法硕士研究生。

《民商法争鸣》第5辑，法律出版社2012年版

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