《民商法争鸣》｜​[奥]海尔穆特·库齐奥 朱岩 、张玉东 译：奥地利侵权责任法及其借鉴

奥地利侵权责任法及其借鉴

[奥]海尔穆特·库齐奥  朱岩 张玉东 译

[奥]海尔穆特·库齐奥  朱岩、张玉东 译：《奥地利侵权责任法及其借鉴》，载杨遂全主编：《民商法争鸣》第5辑，法律出版社2012年版，第231-249页。

一、奥地利侵权责任法的基本条款

（一）过错责任

1.奥地利民法典第1295条第一款

（1）条文文本

与法国民法典相似，奥地利民法典于其第1295条第一款设立了一般条款，规定：“任何人因他人过错而对其造成的损害，可主张赔偿；该损害可因违约或非违约而发生。”这一规定被视为与民法典第1294条规定保持一致，其前提是行为仅在违法的情况下方可构成过错，即过错以违法性为前提。

（2）侵权责任与合同责任

必须强调，奥地利民法典的上述规定极为宽泛，其不仅涵盖了侵权责任，同时也涵盖了违约责任。因此，该规定与德国法上将违约责任（德国民法典第275条）与侵权责任（德国民法典第823条）相互分立的立法模式存在不同。然而，在奥地利法上，合同责任与侵权责任之间的区分仍然具有一定程度的重要性。在合同责任领域，替代责任（奥地利民法典第1313条第一款）得以被更多的适用；此外，在过错的证明上，举证责任转由加害方负担（奥地利民法典第1298条）；最后，纯粹经济损失会在更大的程度上得以赔偿。

一般认为，侵权责任与合同责任二者间存在严格的界限。但我认为他们是过错责任的两个端点，在二者之间存在中间地带。在我看来，区分侵权责任与违约责任的观点，仅就二者的核心领域而言是正确的。然而，在广大的中间地带，只有部分观点是适用的。此外，这些观点的权重在个案中也存在不同。因此，必须承认侵权责任与违约责任二者间并不存在严格的界限，相反，二者为很多纽带所连接。

（3）法律保护的权利和利益

我认为，有必要强调奥地利民法典第1295条第一款的规定与德国民法典第823条第一款的规定存在不同，前者的保护范围并非局限于所谓绝对权，但在过错的构成上要求行为具有违法性，因此，在奥地利侵权法上，问题的关键是何种行为具有违法性。在对此问题的回答上，关键同样在于奥地利民法典第1295条承认绝对权。在绝对权中，首先是人格权，同时还有无形财产权和物权。他人需尊重权利人的这些权利，这意味着他人在合理的预期上不能对这些权利造成威胁。绝对权的保护通过安全保障义务得以加强。根据这些法定义务，不仅禁止一般意义上的危险行为，而且要求行为人在对他人构成威胁时，应采取积极地行为防止他者遭受损害。

在侵权法领域，纯粹经济利益无法获得广泛保护。但认为奥地利民法典第1295条第一款仅保护绝对权的观点也是不正确的。通说认为，在当事人接触之初，彼此即应负有不得威胁对方利益的义务。因此，在缔约过失责任案件中，侵权人必须对纯粹经济损失给予赔偿。此外，当专家错误地出具专家意见，且该意见为第三人做出决定的基础时，则专家应承担其所造成的纯粹经济损失赔偿责任。对此，较为经典的案例是招股说明书案件。最后，在侵权人一方无正当利益存在时，其应承担恶意造成的纯粹经济损失赔偿责任。因此，公平竞争下的故意损害并不成立任何责任，但故意误导第三方当事人则是违法的。由上可知，认为侵权法对纯粹经济损失不予赔偿的观点是错误的。我们或许应该主张，当事人之间的关系越近，对纯粹经济利益侵害的可能性越大，则对纯粹经济利益的保护力度就应越大。

2.奥地利民法典第1311条

奥地利民法典第1295条第一款的规定为第1311条第二款第二项所增补，后者规定了违反法律所要防止的“意外”损害的赔偿责任。如此处理，奥地利民法典第1311条提及了所谓保护性法律。这些规定的结果是，一方面，侵害法律所欲保护的利益构成违法；另一方面，他们通过禁止一般意义上的危害（具体危险不被要求）来强化保护。此外，过错仅与违反法律相关，并不必然要求具有损害结果。

3.奥地利民法典第1295条第二款

最后，奥利地民法典第1295条第二款规定了违反善良风俗故意引发损害者承担赔偿责任。该规定的决定性因素体现在，一方面，致害一方所欲追求的利益与受害一方所遭受的利益损害二者间存在明显的不平衡；另一方面，造成损害的故意在违法性的构成上是一个十分重要的因素。

（二）就自身的无过错行为承担责任

奥地利民法典仅在两种情况下规定了行为人就自身的无过错行为承担责任。其一是紧急状态下的损害；其二是无责任能力人致害。

在任何时候，紧急状态排除过错。然而，某人在紧急状态下所造成的损害却可能被要求承担赔偿责任（奥利地民法典第1306条第一款）。法官必须综合考量一些因素，特别是损害与危险之间的关系及致害人与受害人各自的经济状况。基于这些考量，法官进而决定被告是否需赔偿全部损害、部分损害抑或不予赔偿。但这一规定似乎并非十分重要：根据不当得利法，在紧急状态下，某人的财产因另一受到危险的主体的利益而被使用，则就其所损财产价值，其享有损害赔偿请求权（民法典第1041条）。

根据奥地利民法典第1310条规定，通常而言，无需承担侵权责任的主体，会被要求承担无过错责任。就此，存在两种情况，其一是年龄在14岁以下的主体（民法典第153条）；其二是患有精神病的主体（民法典第21条、1308条、1310条）。在个案中，以上主体可能具有足够的判断能力，从而成立过错侵权责任。但即便不是如此，在某些特定情况下，他们也必须对受害人给予损害赔偿。这一规定稍显复杂，容下文再做进一步的解释。

即使他们的行为存在过错，这类侵权人的责任也是受到限制的。一方面，与父母和其他有义务的监护人相比，他们的赔偿责任是次要的（民法典第1310条）。如果监护人在其监护过程中存在过失，则首先成立的是监护人责任（民法典第1309条）。年幼者（minor）或精神病患者仅在监护人履行了其职责，或者成立监护人责任但监护人无力给予损害赔偿的情况下，才可以被起诉。

另一方面，即使受害人无法从第一责任人处获得赔偿，年幼者或精神病患者也并非总是就全部损害承担赔偿责任。根据民法典第1310条的规定，法官可以判定侵权人就全部损害承担责任也可以判定其就部分损害承担责任。在决定是否承担责任及责任的大小上，法官必须首先考虑，个案中年幼者的行为是否具有过错。此外，即使年幼者的行为并不存在主观过错，如果法官在考量了双方的经济状况之后，认为由加害人承担全部损害或者部分损害相较于受害人更为适当时，加害人须对受害人给予赔偿（民法典第1310条）。

奥地利民法典第1306条第一款和第1310条表明，在加害人不存在主观过错但其行为构成违法的情况下，承担损失的经济能力是判定责任成立与否的一个适当的因素。

（三）替代责任

在奥地利法上，替代责任（民法典第1313条第一款、第1315条）就责任承担人而言也是无过错责任，但与上述情况不同的是，该责任是就他人的行为承担责任。

在奥利地法上，某人（如委托人）指定了一个辅助人，其仅在有限的范围内对辅助人的行为承担责任：根据民法典第1315条的规定，行为人仅在任命了一个不适当的或者危险的辅助人时，方承担责任；此外，行为人仅对受其命令约束的他人负责。根据辅助人的能力，其被认为无法胜任所从事的工作时，辅助人被认定为不适当。在危险性的衡量上，人们的惯常行为（general human habits）具有关键意义。委托人责任经常适用于辅助人在其所负责的活动中造成损害发生的情况——选任辅助人的过错并不具有决定性。此处责任成立的基础在于，辅助人相应能力的缺乏导致了特殊危险的存在，因此，就委托人而言成立无过错责任是合理的。从这个角度看，委托人的替代责任是无过错责任，从程度上看，奥地利侵权法的规定较德国法的规定更为严格。但在危险的辅助人致害的案件中，委托人仅在其知道危险性存在时方承担责任。

一般认为，侵权法领域中的替代责任的适用过于严格。但到目前为止，这一责任的新的扩展仅以许多法律规定危险物的保有者承担危险责任的形式出现。由于特殊的危险性，立法者不仅规定了存在最高赔偿限额的无过错责任，而且更多地规定了无最高限额的无过错责任。因此，如铁路和机动车的保有者，将对辅助人的任何违法行为承担责任。其他法律规定的危险物品责任与此相同。此外，奥利地法院在特殊危险物品致害的责任承担上，类推适用这些规则。

此外，我们会遇到国家或其他公法法人对其雇员承担极为广泛的责任。根据国家公职人员责任法，这些法人将对在公共权力范围内的其组成人员的每一个违法行为承担责任。根据该法律，组成人员是指每个政府雇员，而非仅指领导。这一公法法人的广泛责任的规定，目的在于否认内部人员对受害人承担直接的损害赔偿责任。

与侵权法上的替代责任相比，委托人对其所有履行辅助人、甚至独立承揽人在履行合同义务或者附随义务上的责任承担更为广泛：委托人要对上列所有人的违法行为承担责任。承担此种广泛替代责任的理由在于，不能因为法律允许债务人雇佣辅助人而使得债权人的情况变得糟糕，因为债务人扩张其经济活动的同时其也享受了由此而带来的利益。

现今，电脑或者电脑控制的设备经常取代辅助人员的岗位。使用这些技术设备的特别之处在于，他们独立工作并且他们的活动无法被充分核查。我认为，通过类推雇佣人替代责任，使用电脑履行合同的人应对电脑的故障承担责任。在我看来，替代责任的基本理念在此仍然具有适用余地：如果债务人不就电脑的故障承担与其辅助人员的违法行为相同程度的责任，则债务人利用电脑履行义务将会置债权人于更糟的处境之中。但立法者在那时并没有预见到技术设备的问题，因此，在法律出现漏洞时必须适用类推予以填补。在奥地利法上，这一类推更为容易，因为立法者规定了错误设置用于土地登记、公司名称登记和执行程序的电子数据处理系统的国家责任。

（四）危险物品责任

1.作为责任成立要素的危险

在侵权法上，物体的危险性是一个十分重要的因素，事实上不仅仅在危险责任领域这样，在过错责任领域亦是如此。在过错责任领域中，危险性是成立违法性的一个主要因素：对他人造成损害的危险越大，则需要负有更多的注意义务。

此外，安全保障义务的理念在于，当某人的物品成为危害他人利益的危险源时，该人负有防止他人遭受损害的义务。行为人与危险的因果关系与高度危险性是加大注意义务的充分条件。一般意义上的危险行为不仅被禁止，而且需要行为人积极的作为去防止对他人造成损害。

到目前为止，我们一直在探讨通过提高注意义务来加大过错责任。接下来需要探讨的是，通过举证责任的倒置而将证明责任由受害人一方转至加害人。在这种情况下，即使加害人的行为没有过错，但是由于其无法对此予以证明，则其仍然要承担侵权责任。

在下一个级别的危险上，法律制度会使用另一个工具加大侵权责任：就危险物品的保有者规定其承担广泛的替代责任。

如果危险程度仍然很大，则责任是严格的，并且责任可以独立于保有者违反注意义务而单独成立。但根据危险程度的不同而存在不同的危险级别。有些法律允许被告提出十分宽泛的免责理由，有些法律对此予以限制，同样有些法律对此完全予以拒绝。

结果显示，较低程度的危险性仅在与其他因素相结合时（如违法行为）方可成立责任。然而，一个较高程度的危险性则可以就其自身而成立责任。由此可见，基于过错的过错责任和基于危险的危险责任，二者并非为完全分离的责任类别，只是在各自纯粹的形式上代表着这一连续的责任链条的两端。

2.奥地利实定法

刚刚在上文论及的制度远未为立法者所采纳。奥地利民法典并不认为物品的危险性这一因素在责任的成立上具有多大意义。法典认为，特殊的危险性仅仅通过规定建筑物和动物致害责任即可（民法典第1319、1320条）。最高法院认为，这些规定在适用上就过错采取举证责任倒置。但最近法院赞同了学者的观点，即在这样的案件中，过错根本不是决定性因素，因此，在被告没有采取所有合理措施以防止损害发生时就已经使责任成立。因此，行为人在客观上违反了注意义务与建筑物和动物的危险性相结合，足以使责任成立。

最近，立法者颁行了大量的补充性法律，其中规定了危险物品（如核电厂、机动车、铁路、电网、输油管道、地雷和排放有害于森林的污染气体的设施）保有人的更为宽泛的替代责任和危险责任。环境责任法也正处于制定过程之中。

有趣的是媒体法规定，如果某出版物存在错误且其出版并非主要基于公共利益，则媒体发行者将承担危险责任。此处危险责任的成立依据在于，杂志和电视出版物对第三方主体荣誉、名誉、信誉等构成特殊危险。但媒体发行者仅对精神损害给予赔偿，且该赔偿设有极低的赔偿限额。

3.类推适用

立法者对危险物品的选择似乎十分随机。例如，大坝和制造炸药的工厂并不被包含其中。需要强调的是，在奥地利法上对危险责任规定所出现的漏洞，问题并不像德国法上那样严重。在奥地利法上，危险责任是可以类推适用的。我认为这是正确的，因为所有的规定危险物品保有者危险责任的的法律均反映出相同的基本理念：将因危险物品导致的损害归责于其保有者是更为合理的，因为，保有者基于自身利益使用该物品，且其更易于采取措施防止损害的发生。

（五）产品责任

另一个危险责任的类型是产品责任。奥地利产品责任法遵从于欧盟产品责任指令。产品制造者将对投入市场的产品承担无过错责任，但这一责任的基础并非为产品的特殊危险。奥地利的很多学者如同其他国家的学者一样，认为在产品责任中危险性是关键性因素。然而，在我看来这并不正确，因为，无论是物品还是行为都不具有异常的危险性。我认为应该从经济的视角去思考该问题，即产品的安全与质量不符合可能达到的最高标准是产品责任采取危险责任的重要理由。因此，由于标准的降低，每个产品的购买者均将因购买正常的产品而获得实惠，因为价钱更为便宜，但是缺陷产品的购买者却会遭受损失。这样的结果并不合理；相反，应由所有的受益者承担相应的风险。这一合理的结果可以通过将损害由购买人转移至生产者而实现；而生产者将通过提高产品价格将这一成本分散于所有购买者。

需要指出的是，在奥地利，产品责任法并不如在其他国家那样重要。通说认为，产品生产者和销售者与消费者之间的合同，应具有保护消费者的目的。因此，根据这一更为严厉的合同责任规则，产品的生产者应对缺陷产品引发的损害承担责任。

（六）侵扰责任（Eingriffshaftung）

与危险责任相似，也是基于危险性而成立的责任，是侵扰责任（参见奥地利民法典第364条a款官方许可的工厂致害责任）：如果某人不仅被许可可以对他人构成危险，而且可以有意识地造成损害，则该主体必须对工厂造成的损害承担责任。

二、损害赔偿

（一）恢复原状与金钱赔偿

根据奥地利民法典第1323条规定，损害赔偿必须首先适用恢复原状的方式。这意味着原告必须创造一个如同损害没有发生过的相似的或者相等的情境。

恢复原状的优先适用，源自于其能够最好的实现损害赔偿功能这一理念。因此，金钱赔偿仅在恢复原状无法实现或者不切合实际时方可适用。正如奥利地民法典第1323条基于受害人利益所规定的那样，如果原告选择金钱赔偿且该选择不会与被告的除损害赔偿之外的其他的更高利益相冲突，则该情况可被认定为恢复原状不符合实际。

（二）赔偿的范围

1.过错程度的重要性

在奥地利法上，损害赔偿的范围取决于过错的程度（奥地利民法典第1324条）。如果加害人具有轻微过失，则其需要赔偿实际损害，而无须赔偿利润损失和精神损害。此外，损害必须根据市场价值这一客观方式确认（奥地利民法典第1332条）。仅在加害人存在重大过失或者故意的时候，其对全部损害承担赔偿责任，包括精神损害赔偿。然而，在人身伤害案件中，加害人经常需对精神和肉体所遭受的痛苦给予赔偿，即精神损害（非物质损害）赔偿。

通说认为，侵害人过失的程度影响赔偿的范围是公平的。然而，相关规定缺少灵活性则多为学者们所诟病。需要指出的是赔偿的等级（gradation）并不具有合理性，因为在很多案件中，相比较于既存损害，可期待利润的损失更为严重。但我必须提及的是，司法实践中，由民法典第1324条所规定的损害赔偿的范围区分，已经由最高法院降至最小。最高法院认为，在原告无疑可以获得的利润存在损害的情况下，利润损失属于实际损失。

奥地利民法典第1324条作为一般规则，不仅适用于侵权法领域，而且适用于合同责任领域。但同样存在例外：在起源于德国法的奥地利商法典所规定的商事交易领域，即使加害人仅存在轻微过失，其也应承担全部赔偿责任。在精神损害赔偿上，加害人需要赔偿人身和精神遭受的伤害，而无需考虑过错的程度（民法典第1325条）。另一方面，如果侵权人故意违反刑法，或者恶意造成财产损害，则其需要对精神损害给予赔偿（民法典第1331条）。

2．危险责任领域

奥地利民法典第1324条仅涉及过错责任。由于并不存在与过错责任相平行的危险责任，因此，当论及危险责任时，损害赔偿的范围不太好确定。有些学者认为，根据奥地利民法典第1324条的规定，只有实际损失可以获得赔偿，因为被告的责任不是基于重大过失。但我认为，民法典第1324条需要在作出适当修正之后方可在危险责任领域予以适用，因此，赔偿的范围取决于损害归责事由的权重，尤其是物品的危险程度。

必须强调，在奥地利法上，在危险责任领域，即使责任成立的危险性达到了相当高的程度，全部赔偿原则也并不普遍适用。绝大多数规定危险责任的规则，均设置最高限额以限定责任。但很幸运的是，最近立法者改变了态度：在森林法、矿业法、基因科技法（1998）和核责任法（1999）中，责任是没有限额规定的。在产品责任法上也是如此。此外，正在制定的环境责任法，也并没有规定最高额度的限制。

（三）财产损害的计算

1.财产利益的主观具体计算

如损害的发生是因侵权人的故意或重大过失所致，则侵权人需赔偿原告的全部主观损失（subjective loss）。损害的计算采用差额法：将受害人在没有发生侵权行为下的财产总额与其实际财产相比较。由于所有的不利影响均需加以考虑，损害赔偿的计算在时间点上越迟越好。因此，法官须将法庭最后一次庭审之前所发生的所有损害情况均考虑在内。

2.客观抽象的实际损失计算

在轻微过失的案件中，如果侵权人需仅就受害人的实际损失（民法典第1324条）给予赔偿，则损害的计算需采取客观抽象的方法。这一原则（方法）来自于民法典第1332条规定，财产损害需依损害发生时的市场价格为标准，因此，对实际所有者而言所存在的特殊价值并不被加以考虑。为与该规则保持一致，在计算对既存财产所造成的损害时，市场价值通常被认为是具有决定性的。然而，如果没有财产损害，损害仅是因金钱债务或费用所致，则无需采用客观抽象的计算方法。

奥地利学者通过权利持续效力功能（Rechtsfortwirkungsfunction）来解释客观抽象标准的正当性。这项损害赔偿法功能经由Neuner和Wilburg二学者而得以发展。这一功能的基础是预防原则：权利持续效力功能表达了这样的理念，即受害人受到损害的权利或者物继续存在于其损害赔偿的主张之中。因为法律保护权利及物的价值的正常增加，持续的理念可使受害人主张正常市场价值的损害赔偿。由此，民法典第1332条规定，侵权人至少需赔偿交易价值，即便受害人的损失小于前者。

我们所面临的比较困难的问题是，如果损害的计算采取主观具体的计算方法会很容易地得以解决时，是否可采用客观抽象计算方法。在转移损失的案件（cases of transferred loss）中确实如此，财产所有人签订了一份有效的捐赠合同，但于捐赠物所有权转移至受捐赠人之前，该物为第三方所毁坏。在该案中，如果采用差额法计算损害，则捐赠人没有任何损失，因为转移所有权时无任何报酬。另一方面，受捐赠人也无权主张损害赔偿，因为在捐赠物遭到损害时，其并非该物的所有人，因此，侵权人自然没有侵害其财产权。而如果对该案中的损害采取客观抽象的计算方法，则答案就是理所当然的了：根据权利持续效力功能思想而采用客观抽象计算方法时，必须单独考虑受损价值，而非整个财产。因此，侵权人必须根据市场价值对捐赠人进行赔偿，因为捐赠人是受损财产的所有者。捐赠财产的主观因素则无须考虑。

损益相抵的问题通过客观抽象的计算方法也可以轻易得到解决：因为受损财产必须单独被评估，原告财产因侵权行为而获得的好处无须加以考虑。

客观抽象计算方法的另一有用的例子体现在对交易价值减少问题的解决上。由于汽车的市场价值取决于其是否曾遭受交通事故，汽车的所有者有权主张汽车的减少价值而不管其是否将该车出售。如果采用差额法计算主观损害，车主仅在其出售汽车时遭受损失。

必须强调，客观抽象的损害赔偿调整方法并不只是在侵权人具有轻微过失的案件中具有重要性。相反，在侵权人具有重大过错且采取主观具体方法赔偿在赔偿额度上低于客观抽象赔偿方法的情况下，原告可以主张客观损害（即市场价值）作为其赔偿的最低限额。

3.恢复原状的费用

如果恢复原状是可能且切实可行的，则原告有权主张恢复原状。这是最有利于受害人的赔偿方式：其不仅可以就财产减值部分获得金钱赔偿，而且其整个财产利益将通过恢复原状而回归至损害之前的情形。这也是民法典第1323条首先规定恢复原状的原因。

Apathy正确地指出，对原告利益的保护不应取决于侵权人恢复原状的可行与否。因此，如果侵权人恢复原状并不具有可行性，原告可自行安排，被告须提供原告所需要的费用。即便侵权人的行为仅具有轻微过失，此类损害赔偿的费用也不局限于受损物的市场价值。

三、奥地利法上的过错

（一）过错的主观标准

奥地利通说认为，过错在原则上应采取主观标准，因此，行为人的个人能力是关键性因素。这一观点的基础在于，对侵权人过错的衡量基于对意志力的主观责难。因此，在认定行为人具有过错时，是指行为人可通过其意志力做出适当努力以识别其行为的危险性和违法性，但其仍为该行为。

由于采取了过错的主观标准，所以在认定过错时，必须检视具体的行为人其能力是否可足以避免损害的发生。仅在对行为人责难成立的情况下，方可认定存在主观过错。奥地利法为避免该理论使行为人承担不合理的举证负担，而采用了一项推定规则：如果行为人大于14岁且无精神疾病，则推定其具有一般的（责任）能力，相反，如主张行为人实际上并无责任能力，则应负担相应的证明责任。

需要提及的是，在涉及行为人的注意及勤勉的程度上需采取客观化的标准。奥地利民法典第1294条规定，人们需尽一定的注意及勤勉义务，因此，此处特别地提及了客观标准。与此相似，民法典第1297条规定，任何人在其行为没有达到一般责任能力人所应尽到之注意及勤勉程度时，其存在过错。该规定的结果是，当论及注意及勤勉的程度时，人们采用的是客观标准而非主观标准。

在侵权法上，如果某人因不具备责任能力而不构成过错，这也并不意味着其无须给予任何赔偿。根据民法典第1310条之规定，即便是精神病人和未成年人，在考虑特定的因素之后也可能承担责任，尤其是对加害人与受害人双方经济状况的考量。这一规定可在该条规定的范围之外得以适用。因此，民法典第1310条规定可类推适用责任能力以下的行为人。

（二）主观标准的例外

1.专家

根据民法典第1299条的规定，在对专家过错的判断上需采用客观标准：某人公开声明其承办艺术、贸易、手工艺的业务；或者其在没有必要的情况下自愿承担了一项需要特殊知识和勤勉的业务，则可以理解为其认为其自身具有必要的勤勉及所要求的特殊知识；因此，其应对缺乏此种知识和勤勉而承担责任。因此，任何人在从事需要具有专家的知识和能力的活动时，必须接受其因具备该种素质所应承担的责任。

我认为，在专家案件中忽略个人能力可由以下理由论证其正当性：某人从事一项需要特殊知识和智力的工作，尽管其不具备这样的能力，其通过这一行为创造了特殊的危险，事实上不仅对于合同当事人而且对于第三人也是如此。例如，工程师在设计桥梁时存在计算错误，桥梁倒塌的危险即危及了非合同当事人。此外，对于一个在一般能力以下的专家（尽管我们不能对其抱有过多的期望），其可以通过不做这种要求高的、危险的、需要特殊能力的活动，而避免特殊危险。还需要注意的是，专家通过其活动，是获有报偿利益的。

专家创造了危险的来源，其有能力控制该危险，且其通过该危险源获有经济利益，所有这些事实均是支持提高专家责任的因素。这同样可服务于侵权法上的预防目的：侵权法通过责任，威慑这些从事高要求活动且不具备相应能力的行为人，实际上是在敦促其不要从事此类职业。

2.合同责任

在合同责任领域，可以用信赖理念来证明过错客观化的正当性。与侵权责任领域相反，这一理念得以被令人信服的适用，原因在于合同当事人是自愿承担特殊的合同义务。此外，只有合同的当事人有机会给对方造成损害，因此，信赖在合同的履行过程中被一致认为具有特别重要的意义。

在这一领域，该观点同样可以通过合同当事人彼此信赖对方具有标准的能力而证明其合理性。一方面，债权人债权的价值在于在债务履行过程中债务人对其造成损害时的权利主张。如果债务人仅是因为其不具备其所被期望的能力而需对其未履行或瑕疵履行行为承担责任，则说明债务人责任的承担源于其不为对方合同当事人所知晓的能力。

另一方面，在合同责任上，担保的降低这一理念也是很重要的。如果债务人答应实施某行为，债权人则会将此理解为债务人能够履行特定的勤勉义务并因此而具备正常履行能力的担保。担保理念在奥地利法上被接受，是受《联合国国际货物买卖合同公约》第79条规定影响的结果。

3.增加的危险

基于客观过失的责任在第三个领域似乎也是合理的。在责任的成立上，如果谴责某人的行为在客观上不正确这一因素并不具有多少重要性，则责任无法仅基于此而成立。但是如果该因素与其他因素相结合，如与增加的危险相结合，则确实可使得责任成立。这一思想在奥地利法上得以实现：与缺陷的建筑物所增加的危险相结合（民法典第1319条），或与增加危险的动物相结合（民法典第1320条），客观过错的行为可使责任成立。据此可认为，通常而言，如果侵权人利用了增加了危险性的物品，则责任可基于其客观的错误行为而成立。

四、与有过失

（一）一般规定

在与有过失的案件中，侵权人仅需就部分损害给予赔偿（民法典第1304条）。该条款的规定是从过错赔偿原则出发的，该规则在较早的法律制度中被广泛采用，且对普通法也具有一定影响：根据这一规则，在受害人与有过失的案件中，侵权人的赔偿责任被抵销。根据平等原则，在行为人与受害人均存在过错的情况下，奥地利民法典在立法政策上选择了分割损害的方式，即如果加害人和受害人双方就损害均成立条件因果关系，且双方均存在过错，则双方均应承担损失。

这一思想导致了分担规则更大范围的应用：如果受到损失的人是承担无过错责任的危险物的保有者，如果物的危险也导致了损害的发生，则侵权人（恰如在与有过失的案件中一样），必须承担部分损害的赔偿责任。

（二）减少损失义务的违反

奥地利的主流观点认为，受害人在合理的限度内有减少损害发生的义务。奥地利法院有时认为，民法典第1304条在此并不适用。我们可以怀疑这一态度是受到了德国法的影响。此外，我应该提及的是，《联合国国际货物买卖合同公约》第77条规定，受害方无权就其未履行损害减少义务限度内的损害请求赔偿。据推测，该规定是受到了普通法的影响。

奥地利法院背离民法典第1304条规定的做法并不恰当，因为该类案件与其他与有过失案件之间并无区别。就受害人没有防止而发生的损害而言，需要指出的是侵权人的过错行为也是其发生原因，因此，损害应由双方共同承担。基于此理由，我认为民法典第1304条对于违反减少损失义务的案件也同样适用。根据民法典第1304条的规定，侵权人仅在受害人的过错远远超过加害人的过错时，方可免除其赔偿责任。

（本文完稿于2012年1月9日）

参考文献：

[1]参见，H.Koziol,Generalnorm und Einzeltatbestaende als Systeme der Verschuldenshaftung:Unterschiede und Angleichungsmoeglichkeiten,Zeitschrift fuer Europaeishces Privatrecht(ZEuP)1995,359.

[2]H. Koziol ,Österreichisches Haftpflichtrecht II: Besonderer Teil (2nd ed. 1984)57 sqq.

[3]G.Frotz, Die rechtsdogmatische Einordnung der Haftung für cupal in contrahendo , Gedenkschrift F. Gschnitzer(1969)163; R. Welser,Vertretung ohne Vollmacht(1970).

[4]R. Welser, Die Haftung für Rat, Auskunft und Gutachten (1983)80 sqq.

[5]Ch.Brawenz,Die Prospekthaftung nach allgemeinem Zivilrecht(2 ed.1992);H. Koziol in P. Avancini/G.M. Iro/H.Koziol,Österreichisches Bankvertragsrecht II(1993)no.6/64sqq.;OGH in Entscheidungen des Öserrechischen Obersten Gerichtshofes in Zivilsachen(SZ)63/136.

[6]H.Koziol(supra note 4)20sqq.

[7]M.Karollus,Funktion und Dogmatik der Haftung aus Schutzgesetzverlezung(1992)48 sqq.

[8]H. Mayrhofer,Das Recht der Shuldverhältnisse I: Allgemeine Lehren(1986)302.

[9]参见F.Kerschner, Freiwillige Haftpflichtverischerung als”vermögen”is des§1310ABGB, Österreichische Juristen-Zeitung(ÖJZ) 1979,282 because liability insurance has the aim and purpose  covering an already existing liability and not to create responsibility.

[10]For the relevance of pecuniary circumstances see W. Wilburg,Die Elemente des Schadensrechts(1941)23sqq.;F.Bydlinski,System und Prinzipien des Privatrechts(1996)218sqq.

为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。

*海尔穆特·库齐奥（Helmut Koziol），维也纳欧洲侵权法与保险法研究中心主任。本文“Characteristic Features of Austrian Tort Law”原载于Hausmaninger, H.; Koziol, H.; Rabello, A.M.; Gilead, I. (Eds.) Developments in Austrian and Israeli Private Law,SpringerWienNowYork,1999,pp159-176.本文翻译已获得Helmut Koziol 教授授权。

**朱岩，法学博士，中国人民大学法学院教授，中欧比较私法研究所所长。张玉东，法学博士，烟台大学法学院讲师。

《民商法争鸣》第5辑，法律出版社2012年版

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几例违背常识的司法裁判的反思

杨遂全/ -3-

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田源/ -17-

人身人格权法论

刍议人格商品化权的概念

韩学强/ -33-

论风水信仰与安宁权的契合

——从一桩破坏风水案看安宁权的适用

 刘东 申莉萍/ -40-

物权法论

论土地承包经营权入股农业公司的必然性

刘雪梅/ -55-

论农地发展权的市场化交易制度

——兼论与地役权之耦合

洪运 杨遂全/ -68-

我国遗失物拾得制度体系之完善

——平衡拾得人与遗失人的权利与义务

祝靖/ -78-

论最高额浮动抵押之可能与可行

栾维维 王竹/ -95-

新型合同法律问题笔谈

自动柜员机非正常交易的民事法律责任

赵洹溯/ -115-

民间借款合同超限利息的调控与司法适用

杨遂全 孙玉华/ -128-

个人独资企业变更过程中债权人利益的保护

——以民间借贷为例

严雪梅/ -134-

物业服务合同解除难题浅析

叶铭芬/ -142-

“送奶工合同”用工性质的司法甄别

陈海挑 陈文军/ -154-

对《担保法》修订的若干建议

刁其怀/ -171-

亲属法与继承法论

从地震灾民特殊保护看家庭和继承等权利的扩大

杨遂全/ -181-

当事人死亡对要约效力的影响及继承

楼秋然/ -189-

商法新论

建立消费者后悔权与有偿退货制度的法学思考

侯先锋 杨遂全/ -199-

城市建设投资市场化与法制化探析

秦波 严雪梅/ -210-

破产法中法院审判职能的理性回归与改革路径探析

陈义华/ -220-

侵权责任法论

奥地利侵权责任法及其借鉴

海尔穆特·库齐奥/ -231-

简析雇主管理责任与自杀诱因责任

——以富士康员工自杀案件为视角

邓静 杨遂全/ -250-

证券公司欺诈客户行为规制体系重构

赵尧 李铃/ -257-

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