污染环境罪中共犯处罚范围的认定——以中立帮助行为理论为视角

【中文摘要】中立帮助行为理论，可以为限制环境犯罪中共犯的成立范围，以及单位犯罪中直接责任人员的处罚范围提供理论支撑。应否作为犯罪主体进行处罚，应考虑是否属于正当的业务行为、对犯罪支配的程度、法定刑的轻重、违法性总量大小、期待可能性高低、预防犯罪的必要性大小等因素。受雇（聘）在污染企业中从事生产、加工、排污的普通职工的行为，由于通常具有业务中立性，期待可能性较小，一般不值得处罚；受雇运输倾倒危险废物的，通常应作为犯罪处理；出租场地、设备的，不值得处罚；只有实际管控企业的投资者，才应承担刑事责任；在非法采矿中受雇驾船、开机器、采矿、记账的人员，不值得科处刑罚；除盗伐林木外，受雇采伐林木的行为不值得评价为犯罪；受雇非法捕捞水产品、狩猎的，不值得科处刑罚，但明知可能属于珍贵、濒危野生动物仍受雇猎捕、杀害的，可能成立共犯。

根据《刑法》第31条规定，单位犯罪的，除对单位判处罚金外，还应对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。不过，在具体案件中到底如何把握“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的处罚范围，却是长期困扰理论与实务的难题。[1]尽管相关（准）司法解释规定“在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任”[2]以及“以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任”[3]，但据统计，在污染环境罪的司法实践中，仍有近五分之一的判例，追究了受雇从事生产、加工、排污的电镀工人等类似于董事、经理的“干活之双手”[4]的普通劳动者的刑事责任。[5]

尽管单位犯罪并不等同于共同犯罪，但单位内部的责任人员之间实质上呈现一种共同犯罪的关系，[6]以致有学者主张按照共同犯罪处理原则划定单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚范围。[7]司法实践中，大量以单位名义实施的环境犯罪案件并未指控和追究单位的刑事责任，而是以单位中的自然人共犯（或过失同时犯）进行指控和追责。[8]这说明，划定单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚范围，与限制共犯的处罚范围，实质上是一个问题。问题均在于，限制主体处罚范围的根据是什么？本文拟以环境犯罪判例为样本，以中立帮助行为理论为视角，检讨环境犯罪主体的处罚范围。

一、中立帮助行为理论

（一）概述

我国传统帮助犯理论认为，只要行为人主观上认识到他人的犯罪意图，客观上促进了他人的犯罪行为与结果，就应作为帮助犯受到处罚。我国司法实务也一直坚持此立场，一系列的司法解释就是明证。[9]例如，2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《伪劣商品解释》）第9条规定，知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。不仅如此，最近立法甚至明确支持了此立场。例如，《刑法修正案（九）》增设的帮助信息网络犯罪活动罪规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

当我国立法和实务还在固守传统帮助犯理论时，德、日刑法学界最近几十年正如火如荼地开展所谓中立帮助行为处罚范围的研究。杂货店老板明知他人购买菜刀是用于杀人而出售菜刀，五金店店员知悉他人入户盗窃的计划而出售螺丝刀，出租车司机了解乘客杀人意图而载其至杀人现场，这类外观上无害而客观上促进了他人犯罪行为与结果的行为，被德国、日本及我国台湾地区学者称为“外部中立的行为”、“日常生活行为”、“职业典型行为”、“中性业务行为”等。[10]传统观点认为，只要行为促进了正犯行为及其结果，即客观上具有因果关系，行为人认识到正犯行为及其结果并对之持希望或者放任态度，即主观上具有帮助的故意，就难以否认帮助犯的成立。而中立帮助行为，往往难以否认客观上的因果性与主观上的帮助故意，[11]按照传统帮助犯理论，中立帮助行为难免成立帮助犯。追求法益保护与自由保障之间的平衡可谓刑法学的永恒主题。[12]如果将上述商品交易、运输服务等中立帮助行为一概认定为帮助犯，无疑会过于限制公民从事正常业务和日常活动的自由，从而导致公民行为的萎缩乃至社会交往的停滞。是故，德国、日本刑法学界最近几十年来广泛讨论中立帮助行为的处罚范围，即如何划定不可罚的中立行为与可罚的帮助犯的界限。[13]对此，理论上虽然还存在分歧，但中立帮助行为原则上不成立帮助犯，则可谓当今德国、日本刑法学界的共识。[14]然而在我国，虽然近年来理论界有个别学者开始关注这一问题，但我国刑事立法与司法实务基本上没有中立帮助行为的概念，仍然按照传统共犯的成立条件，不加区别地将中立帮助行为以帮助犯论处，而不当地扩大了共犯的处罚范围。前述司法实践中处罚受雇电镀工人的现象就是适例。

（二）业务中立行为的处理

企业员工明知老板逃税还是努力地促进企业的生产与销售，客观上增加了逃税数额，能否作为单位犯罪中的其他直接责任人员受到处罚？总经理秘书受指派打印准备用于逃税的材料，是否也成立逃税罪？企业员工奉命将危险废物运输倾倒进河中，是否应作为“其他直接责任人员”对环境犯罪承担责任？原料供应商明知对方系重污染企业还向其供应原材料，是否构成污染环境罪的共犯？上述设例涉及两方面的问题：一是内部责任分担的问题；二是外部责任分配的问题。前者涉及单位犯罪中其他直接责任人员的成立范围，后者关系共犯的处罚范围。

应当认为，业务中立性是限制责任人员以及共犯处罚范围的法理根据。在自然人共同犯罪中，由于完全是为实施犯罪的目的而纠合在一起，如一起杀人、盗窃、强奸，不可能具有业务中立性。而犯罪单位，显然不是为实施一定的犯罪而临时纠合在一起的犯罪组织，而是为开展一定的正当业务、按照一定的组织章程建立起来的正规组织。相关司法解释也佐证了这一点。例如，1999年6月18日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》明确指出，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业实施犯罪的，或者公司、企业依法设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。这说明，单位犯罪不同于自然人共同犯罪的一点，在于具有从事正当业务活动的一面，因而在处罚单位犯罪时应充分考量业务中立性的特点。

企业员工明知企业老板偷税漏税，还努力促进企业的生产和销售，在扩大经营额的同时，客观上也扩大了企业逃税的数额。对此，德国学者指出，不可否认，扩大经营额对国家是有利的，因而企业员工促进生产销售的行为具有业务正当性、中立性的一面，不应科予逃税罪帮助犯的刑事责任。[15]德国联邦法院的判例也否定企业员工的行为成立帮助犯。[16]

上述企业员工的行为虽具有促进犯罪的一面，但客观上还存在有利的一面，处理起来相对简单。问题是，当行为客观上只具有促进犯罪的一面，认为不构成帮助犯的理由何在？例如，总经理秘书发现总经理交付打印的材料完全是用于逃税的资料，还是不折不扣地完成了交代的任务；又如，企业普通财会人员受财务主管的指使做假账以偷逃税款；还如，工厂司机受领导指使将未经处理的危险废物运输倾倒进河中，等等，行为客观上完全服务于犯罪，不成立帮助犯的根据又何在？

我们认为，即便属于具有法益侵害危险性的参与行为，但如果危险还未达到一定程度，效果上还不能被评价为危险增加时，不能将法益侵害结果归属于参与人。[17]此外，根据因果共犯论，帮助犯的处罚根据在于通过介入正犯的行为间接地侵害或威胁法益，[18]故没有侵害法益的危险的行为不能作为帮助犯处罚，这是一方面；另一方面，正如实行行为性在于必须存在侵害法益的具体的紧迫的危险一样，作为帮助行为的危险性也必须达到一定程度，即须达到值得作为刑法中帮助犯评价的危险程度。上述企业员工的行为虽然客观上对法益存在一定的威胁，但对法益威胁的程度还很低，没有达到值得作为帮助犯予以评价的程度。事实上，刑法不可能处罚所有与犯罪结果之间存在因果关系的行为，而只会将因果性参与达到了值得作为帮助犯予以处罚的程度的行为，评价为帮助犯。[19]

明知对方企业系重污染企业仍向其供应原材料，在促进对方企业生产的同时，客观上也加剧了环境污染，能否作为污染环境罪的共犯予以处罚？对此，德国学者Roxin指出，明知工厂在加工制造产品的过程中所排放的大量污水严重污染环境，而可能触犯环境犯罪的规定，仍向该工厂供应加工制造产品所需原材料的行为，由于所援助的对象是合法行为（制造产品），而对工厂而言，制造产品本身就是其购买原材料的意图之所在，因为工厂通常不可能为污染环境而专门购进原材料；这样，即使供应原材料的行为客观上使他人的环境犯罪得以实施，也不能认为供应原材料的行为本身具有犯罪意义关联性，故应由工厂经营者独自承担刑事责任。[20]不过，德国也有学者表示质疑：在向工厂主供应原材料的设例中，固然用提供的原材料制造产品、满足人民群众生活需要方面可谓合法行为，但满足这种合法目的却是以污染环境为代价，不能说合法的部分需要保护，污染环境的不法部分法律就不应要求予以阻止，这恐怕没有道理；而且将原本合法与非法并存的行为硬性地分离，只强调合法部分而无视非法部分，难言妥当。[21]

笔者以为，即使供应原材料的行为客观上促进了对方企业的环境犯罪，但只要这种原材料的销售并不为国家法律所禁止，如何使用这种原材料应属于正犯自我答责的领域，不应将犯罪结果溯及于原料供应方。[22]否则，不仅向环境污染企业供应原材料的行为可能成立共犯，而且向环境污染企业供应水、电的行为也难逃共犯刑责，因为供应水、电等的行为也是污染环境犯罪得以实现的前提条件，客观上也促进了犯罪。但这种结论显然难以令人接受。

二、单位犯罪中直接责任人员处罚范围的划定

从司法实践看，关于单位犯罪中直接责任人员的处罚范围，可以分为以下两种类型进行讨论。

（一）不处罚受雇（聘）普通职工型

未处罚单位普通职工的典型判例如：（1）在福建“紫金矿业污染案”中，法院将紫金山金铜矿矿长陈家洪以及紫金山金铜矿环保安全处处长黄福才作为主管人员，将紫金山铜矿湿法厂厂长林文贤、紫金山铜矿湿法厂分管环保的副厂长王勇以及紫金山铜矿湿法厂环保车间主任刘生源作为直接责任人员，追究了重大环境污染事故罪的刑事责任。[23]

（2）在“四川雅安氟化物中毒案”中，被告人林某在未完成废水处理环保设施和进行项目环保验收的情况下，擅自于1998年9月25日进行试生产运行，并先后两次向厂外排放废水，造成村民因饮用了被氟化物污染的水而导致36人急性氟化物轻度中毒、57人有摄入氟化物反应的重大环境污染事故。法院将林某作为直接负责的主管人员，将企业中负责日常工作管理的刘某作为其他直接责任人员，追究了重大环境污染事故罪的刑事责任。[24]

（3）在“云南澄江砷污染案”中，法院将云南澄江锦业工贸有限责任公司的董事长李大宏、公司总经理李耀鸿作为单位犯罪的主管人员，将公司生产部部长金大东作为单位犯罪的其他直接责任人员，追究了重大环境污染事故罪的刑事责任。[25]

（4）在“内蒙古沙漠排污案”中，被告公司总经理陆某某经公司法定代表人、董事长柏某某同意后，指使工人从厂区铺设暗管将未经处理的废水排放于沙漠中。法院仅将柏某某、陆某某二人作为被告单位的直接负责的主管人员，追究了污染环境罪的刑事责任。[26]

（5）被告人田某某与韦某某等人共同投资创立某某公司，田某某担任公司法定代表人、副总经理，韦某某担任公司总经理。被告人张某某先后担任公司的采购部部长并曾兼任生产部部长，被告人殷某某继张某某之后担任生产部部长。经被告人田某某和韦某某同意，由被告人张某某、殷某某实施，将公司生产过程中产生的废水未经处理直接排入厂房外的下水道中。法院将被告人田某某和韦某某作为公司的主管人员，被告人张某某和殷某某作为直接责任人员，追究其污染环境罪的刑事责任。[27]

（6）被告单位的实际负责人杨某甲与没有处理危险废物资质的杨某乙拟定“固硫剂废水运输”的合同后，由被告单位负责办公室工作的郭某打印并盖章。之后，杨某乙伙同孙某某运输倾倒从被告单位运出的废水。一审法院认为，被告人杨某甲作为公司的直接负责的主管人员，被告人郭某作为其他直接责任人员，其行为构成污染环境罪。郭某以其不应作为其他直接责任人员为由提出上诉。二审法院认为，有证据证明郭某系公司职工，且系相关部门负责人，应属其他责任人员，且上诉人郭某在明知协庄等砖厂不需要其单位生产的工业废液且无环保部门批准倾倒地点的情况下仍与杨某甲、杨某乙合议签订名为固硫剂运输实为废液运输合同，主观上对于废液排放持放任态度，造成危险废物随意排放，严重污染环境，故其上诉理由不成立。[28]

应该说，上述判例中关于主管人员和其他直接责任人员的认定基本正确，只有案例（6）存在一定疑问。从案情描述看，郭某虽系单位办公室负责人，但杨某甲与杨某乙之间的合同是由双方事先协商一致，被告人郭某作为公司办公室负责人，只是提供了合同的打印盖章服务，对于合同的签订并未发挥实质性作用。而打印盖章工作，属于公司职员的正常业务活动，不应被评价为犯罪行为，故将郭某认定为直接责任人员不够妥当。

此外，不能认为投资人当然地属于主管人员或者直接责任人员。事实上，我国相关司法解释也强调只有实际负有组织、指挥、经营管理职责的投资人才属于事故犯罪的责任主体。[29]案例（5）中，之所以追究田某某和韦某某两个投资人的刑事责任，不仅仅是因为其属于投资人，更是在于二人分别属于被告单位的法定代表人和总经理。所以，即便属于投资人，也应根据其在单位中的实际职责及在犯罪中所实际发挥的作用，判断是否属于主管人员和其他直接责任人员。

（二）处罚受雇（聘）普通职工型

处罚了普通职工的典型判例如：（1）被告人杨某甲作为被告单位的实际经营人，为降低生产成本，指使其雇佣的工人即被告人边某将在使用盐酸对金属表面进行酸洗、除油、除锈、洗涤过程中产生的约270余吨废腐蚀液、洗涤液和污泥等表面处理废物通过私设的暗管经污水管网排入龙泉河内，严重污染环境。法院认为被告人杨某甲、边某作为直接负责的主管人员和直接责任人员，应承担污染环境罪刑事责任。[30]

（2）被告人刘伟某担任被告单位的法定代表人，聘请被告人刘吉某担任厂长，负责生产管理、污水排放等工作，聘请被告人商景某、王官某等员工，分别作为该厂污水处理车间的班长及工人。四名被告人明知污水未经处理仍任由超标废水直排厂外，污染周边环境。法院认定被告人刘伟某和刘吉某为直接负责的主管人员，被告人商景某和王官某为直接责任人员，承担污染环境罪刑事责任。[31]

（3）被告单位系被告人韩某设立。被告人韩某收购废酸后，私设暗管，指使受雇佣的被告人顾某、张某排放废酸。法院认定被告人韩某、顾某、张某为被告单位的直接负责人，成立共同犯罪，应负污染环境罪责任。[32]

（4）被告人黄某系被告单位的法定代表人，雇请被告人刘某从事不锈钢拉管酸洗工作，刘某将酸洗后未经处理的废水直接排入公司外的泥土里。法院认为，被告人黄某、刘某应分别作为直接负责的主管人员和其他直接责任人员，承担污染环境罪责任。[33]

笔者认为上述处罚普通职工的判例存在疑问。一则，普通职工从事的工作通常存在业务中立性的一面，如从事酸洗加工、电镀加工、医疗废物分拣等，并非纯粹的犯罪行为。二则，受雇职工即使专司排污，但由于这类人通常属于受教育程度较低的农民工和城市贫民，一般认识不到行为的违法性。三则，这类人受雇于人，具有随时可替换性，通常听从他人指令从事工作，对犯罪事实不具有支配性，实际所起作用不大。四则，“这些雇员一般就属于因贫困或生计需要而受雇佣者，属于难以期待他不服从命令冒着失业的风险拒绝执行命令的人员”，即期待可能性较低。五则，在污染环境案件中，若属于大型企业违法排污发生重大环境污染事故，追究法定代表人、总经理、厂长、部门负责人的刑事责任，若属于电镀小作坊之类的小型企业，通常追究法定代表人、负责生产经营的投资人、生产管理人员，就足以评价行为的违法性和实现预防犯罪的刑罚目的，不必无限扩大刑罚处罚范围。[34]

综上，认定单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员，通常应根据行为人实际担负的职责，在犯罪中所实际发挥作用的大小，对于犯罪事实的支配程度，期待可能性的高低，是否具有业务中立性，以及预防犯罪必要性的大小等方面，进行综合判断，通常不应追究从事生产、加工以及受指使排污的受雇（聘）的普通职工。

三、共犯处罚范围的确定

（一）受雇从事生产、加工、排污者

有学者以296份污染环境罪裁判文书为样本进行分析发现，司法实践中仅有不到五分之一的案例追究了所雇电镀工人等普通职工的刑事责任，提出污染环境罪的罪责主体应当以经营者和承担了特殊管理职责的劳动者为限。[35]笔者表示赞同。之所以应限制处罚受雇的普通工人，是因为，受雇工人存在出于生计而只能按照他人的指令从事工作，无能力操控犯罪进程，在犯罪中实际所起作用不大，期待可能性较低等因素。

值得讨论的是，受雇从事生产、加工的工人因具有业务中立性（生产、加工产品）的一面而不值得处罚，这容易理解，但问题是，如果是专门负责排污，或者在从事生产、加工的同时排污，为何也不值得处罚？笔者认为，首先，对于在生产、加工过程中排污的受雇者而言，由于污染物通常产生于生产、加工过程中，因而排污与生产、加工可谓一个生产流程，难以截然分开，禁止排污实际上也就禁止了生产、加工活动。例如，被告人朱某雇佣被告人胡某甲在其开办的工场上班，负责对产品进行镀锌工作，工场内未建成废水污染防治设备，生产过程中产生的废水未经处理，经酸洗槽后的墙洞直接排放至工场外渗坑渗漏排放。法院认定二被告人构成污染环境罪。[36]该案中，排污显然是伴随着生产、加工活动进行的，并非不同的流程。其次，即使受雇者专职从事排污工作，相对于受雇从事生产、加工工作，不过是分工不同罢了，同样属于奉命行事而对犯罪进程不具有支配性，随时可被替换，期待可能性较小。因而，不能因为奉命专司排污就被追究刑事责任。

此外，企业外部受聘提供设备安装、销售等服务的人，通常不应承担共犯的责任。例如，被告人王某、于某及彭某三人共同投资进行甲硫酸钠生产。杨某某经人介绍，为三人进行甲硫酸钠生产购买安装生产设备，教授生产技术，并表示可以帮忙购进原料和销售成品甲硫酸钠。法院认定杨某某成立污染环境罪共犯。[37]应当说，杨某某并未教授违法排污的方法，其所提供的服务具有技术中立性，属于正当业务行为，不应承担刑事责任。

（二）受雇运输倾倒者

司法实践中，对于受雇运输倾倒危险废物的司机、押运员，除个别判例不予追究共犯责任外，[38]通常都追究了运输倾倒者的共犯责任。[39]但如果不是直接运输倾倒污染物，而是为不具有危险废物处理资质者运输供应加工所用的废硫酸等原料，由于不是完全服务于犯罪的目的而具有业务中立性的一面，不应追究共同犯罪的责任。例如，被告人包某甲安排李某某运输废旧机油，出售给未取得危险废物处置资质的杜某某进行非法处置，加工成基础油。法院认为，被告人李某某、包某甲明知杜某某不具备处置危险废物资质，为其提供40吨危险废物的行为构成污染环境罪的共同犯罪。[40]又如，被告人周某某明知朱某某、曹某某等人不具备处理危险废物的资质，仍伙同他人帮助运输硫酸铜废水，供其对硫酸铜废水进行简易加工，生产提炼海绵铜，余下的废水未经处理直接排放。法院认定周某某构成污染环境罪。[41]笔者认为，上述两个判例，均不属于直接倾倒排污，而是为不具有危险废物处理资质者运输供应原料，他人非法处置后违法排污，应属于他人自我答责的领域，不应追究运输供应原材料的人的共犯责任。正如杂货店老板出售给他人菜刀后，他人不用之切菜而用之杀人，完全属于他人自我答责的领域，不应追究出售菜刀者的共犯责任。[42]

（三）出租场地、设备者

理论上有观点认为，明知他人无污水处理设备，仍将厂房及设备出租给他人使用，他人在使用过程中违法排放废物而严重污染环境的，只能将严重污染环境的结果归属于他人，而不能归属于出租厂房及设备者。[43]司法实践中存在处罚出租者的判例，例如，被告人张某某在明知加工金属挂件脱漆工艺无法通过环保部门审批的情况下，将车间租赁给被告人朱某某从事金属挂钩脱漆工艺，被告人朱某某将因脱漆而产生的废水未经处理通过渗坑进行排放，造成环境污染。法院认为张某某与朱某某构成污染环境罪的共犯。[44]不过，实践中绝大多数案件并未追究出租场地和设备者的共犯责任。[45]

应该说，由于难以认为所出租的场地、设备本身就是危险源，出租者既不负有法益保护义务，也不负有危险源监督义务，而完全属于租赁场地、设备而排污者自我答责的领域，不应追究出租者的刑事责任。[46]

（四）投资者

如前所述，除非为实施犯罪而成立公司、企业，或者成立公司、企业后主要从事犯罪活动，否则，只能追究实际控制、管理公司、企业的投资者的刑事责任。实践中存在不当扩大投资人处罚范围的判例。例如，由被告人林某甲、林某乙各出资60000元，另外，被告人矛某乙出资40000元，被告人矛某丙出资20000元，矛某丁出资8000元，矛某戊出资8000元，矛某己出资4000元，共同建造电子废物加工厂。该厂在加工过程中非法处置危险废物，严重污染环境。法院认定所有投资人均构成污染环境罪。[47]从案情描述看，主要是由李某甲和廖某实际负责经营活动，并非所有投资人都实际参与了经营活动。本案应在追究实际经营管理者刑事责任外，可以考虑还追究大股东林某甲、林某乙以及矛某乙的刑事责任，而不能不加区别地追究全部投资者的刑事责任。

四、其他环境犯罪主体处罚范围的厘定

以上主要围绕污染环境罪（含重大环境污染事故罪）的主体处罚范围展开讨论，下面探讨非法采矿型、非法采伐林木型、非法猎捕动物型三类环境犯罪的主体处罚范围的厘定问题。

（一）非法采矿型

有如下典型判例：（1）被告人何晓雇人开船采挖海沙并销售，其中被告人杨红担任船长，被告人何火根担任轮机长，被告人丁永祥为大副。法院认定四名被告人构成非法采矿罪。[48]（2）被告人肖斌、朱浩荣、朱浩坚三人密谋非法开采稀土资源，被告人肖斌雇请被告人李年红负责开采技术、工人的招聘、工作的安排及日常生活的管理，之后李年红雇请被告人李益明、包惠萍、刘旺明、方俊英、谢庚霖、包健平、叶金来等人非法开采稀土活动。法院认定上述被告人均成立非法采矿罪。[49]（3）被告人陶某甲与陶卫灵（另案处理）等人非法开采宕碴矿，被告人陶某乙受雇记账40余夜，非法获利8000元，被告人陶某丙明知被告人陶某甲等人非法采矿，仍同意被告人陶某甲等人用其与陶某甲、陶卫明（另案处理）等人合股购买的炮头机采矿。法院认定被告人陶某乙和陶某丙均构成非法采矿罪。[50]（4）被告人施某甲在未取得采矿许可证的情况下，组织被告人吴某甲、赵某甲等人非法采矿，被告人吴某甲负责使用挖掘机采挖，被告人赵某甲负责开票等事宜。法院认定三人构成非法采矿罪。[51]

应该说，开船者、驾驶采矿机器者、采矿者、记账、开票者等人的行为都与非法采矿犯罪结果之间存在一定的因果关系，但问题在于，全部处罚这类人是否超过了违法性总量的评价而形成了过度处罚？任何犯罪的违法性总量或者法益侵害量都是一定的，不可能将与犯罪结果之间存在因果关系的行为全部纳入刑法规制的范畴。多人共犯一罪，虽然预防犯罪的必要性大于单独犯罪，但在违法性总量上并不存在差别，因而对于违法性的刑罚评价不能过度。例如，三人共同杀死一人，与单个人杀死一人，都同样是导致一人死亡，按照杀人偿命的观念，不应判处两个人甚至三个人死刑。又如，单独盗窃他人价值5000元的财物，与三人共同盗窃他人价值5000元的财物，在违法性总量上完全相同，虽然因共同犯罪而使得预防犯罪的必要性有所增加，但对三人所判处的刑罚总量不宜明显超过单独盗窃的刑罚量。对于非法采矿而言，除了投资人、主要负责人之外，并不因为存在受雇开船、开机器、采矿、记账人的行为而使得违法性总量以及预防犯罪的必要性明显增加。而且非法采矿罪法定最高刑仅为七年有期徒刑，相对而言属于轻罪，处罚投资人、策划者、主要负责人，就足以遏制此类行为。相反，处罚开船者、使用机器者、采矿工人、记账人员，不仅起不到预防犯罪的效果，反而无端使这些普通人被贴上“罪犯”的标签，徒增他们与国家之间的对抗，亦浪费国家的司法资源。

（二）非法采伐林木型

非法采伐林木型犯罪包括盗伐林木罪、滥伐林木罪与非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪三个罪名。关于这类犯罪的主体处罚范围，有两点值得关注：一是应否处罚林木所有权人将林木出售给不具有林木采伐资格的人的出售行为？二是应否处罚受雇采伐林木的伐木工？司法实践中，只有个别判例处罚了出售林木的行为，[52]大多数判例并未处罚出售林木的行为。[53]至于受雇伐木者，少数判例处罚了受雇伐木者，[54]多数判例未处罚受雇伐木者，[55]还有个别判例虽未处罚受雇伐木者但处罚带队伐木的人。[56]

笔者认为，如果行为人对林木确实享有所有权而有权出售林木，则出售林木的行为不应被评价为非法采伐林木犯罪的共犯，除非出售者承诺办理采伐许可证而未办理导致他人无证采伐构成犯罪，则可能构成非法采伐林木犯罪的共犯。至于受雇伐木工，应根据具体犯罪的性质分别处理。由于盗伐林木罪本质上属于一种盗窃行为，属于自然犯，正如不可能认为受雇盗窃的行为不成立盗窃共犯一样，只要受雇伐木者认识到所采伐的系雇主以外的他人享有所有权的林木，仍应雇主要求进行采伐，就没有理由不成立盗伐林木罪的共犯。由此，司法实践中不处罚盗伐林木案件中的受雇伐木者的判例，[57]存在疑问。而滥伐林木罪与非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，并不侵害他人林木所有权（侵害他人林木所有权的同时成立盗伐林木罪或盗窃罪），可以认为属于法定犯，而且法定刑较轻，只需处罚雇主和负责砍伐的人，就足以评价行为的违法性和预防犯罪，而没有必要处罚受雇的普通伐木工。

（三）非法猎捕野生动物型

非法猎捕野生动物型犯罪包括非法捕捞水产品罪、非法狩猎罪以及非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。司法实践中，既有处罚所有受雇非法捕捞水产品的船员的判例，[58]也有未处罚受雇非法捕捞海产品的潜水员的判例。[59]

笔者认为，由于非法捕捞水产品罪与非法狩猎罪属于法定犯，而且法定最高刑只有三年有期徒刑，不处罚受雇猎捕者，仅处罚雇主，就足以评价行为的违法性与预防犯罪。就珍贵、濒危野生动物而言，随着近年来宣传力度的不断加大，一般人不难认识到非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的危害性，非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪日益自然犯化，加之该罪的法定最高刑高达十五年有期徒刑，仅处罚雇主的行为，不足以评价行为的违法性和预防犯罪。因此，只要受雇猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的人认识到所猎捕、杀害的对象可能是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，仍受雇猎捕、杀害的，就难逃非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪共犯的责任。

五、总结

相关（准）司法解释虽然主张限制单位犯罪中直接责任人员的处罚范围，但未明确限制处罚的根据，不具有可操作性。中立帮助行为理论可为限制单位犯罪中直接责任人员以及共犯的处罚范围提供理论根据。受雇（聘）在污染企业中从事生产、加工、排污的工人，其行为具有业务中立性的一面，角色随时可以被替换，对犯罪的支配力较弱，而且难以期待行为人冒着失业的风险而违抗雇主或者领导的指令，处罚这类人员难以实现预防犯罪的刑罚目的，因而不宜追究这类人员的刑事责任。

受雇运输、倾倒污染物的司机、押运员，由于直接支配了犯罪进程，而且行为本身仅服务于犯罪的目的，因而应评价为犯罪。为污染企业运输提供生产、加工所需原材料的行为，以及为污染企业安装调试设备，讲授生产、制造工艺，由于行为具有促进生产的一面而属于正当业务行为，不应评价为犯罪。将场地、设备出租给污染企业使用的，由于不负有法益保护义务和危险源监督义务，而完全属于污染企业自我答责的领域，不应承担共犯的责任。只有实际控制、管理公司、企业的投资者，才值得科处刑罚。

是否作为共犯或者单位犯罪中的直接责任人员进行处罚，应考虑罪名法定刑的高低，违法性的总量大小，对犯罪支配的程度，期待可能性的高低，预防犯罪必要性的大小等因素。在非法采矿犯罪中受雇（聘）开船、使用机器、采矿、记账、开票的人员，通常不值得以犯罪论处。有权出售林木的行为，不应承担非法采伐犯罪共犯的责任。受雇非法采伐林木的伐木工，通常不值得处罚，但明知系盗伐他人所有的林木的，则应成立盗伐林木罪的共犯。受雇非法捕捞水产品、狩猎的人，通常不值得科处刑罚，但如果明知所猎捕、杀害的可能是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，仍受雇进行猎捕、杀害的，则可能成立非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪的共犯。

【注释】

[1] 参见董玉庭：“论单位实施非单位犯罪问题”，载《环球法律评论》2006年第6期，第705页。

[2] 参见2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》。

[3] 参见2013年11月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》。

[4] 参见徐岱、郭磊：“单位犯罪刑事责任实现的困境及出路”，载《社会科学战线》2010年第11期，第148页。

[5] 参见石珍：“污染环境罪的微观透视：以296例裁判文书为分析对象”，载《人民司法》2015年第9期，第15页。

[6] 参见叶良芳：“论单位犯罪的形态结构：兼论单位与单位成员责任分离论”，载《中国法学》2008年第6期，第104页；于志刚：“单位犯罪与自然人犯罪：法条竞合理论的一种解释”，载《政法论坛》2008年第6期，第120页；王永强：“单位犯罪与共同犯罪关系辨析：以一起单位集资诈骗案为例”，载《政治与法律》2012年第10期，第46页；张克文：“单位盗窃犯罪深究：法人犯罪拟制论的部分展开”，载《政治与法律》2010年第5期，第70页。

[7] 参见董玉庭：“论单位实施非单位犯罪问题”，载《环球法律评论》2006年第6期，第705页。

[8] 参见四川省成都市锦江区人民法院（2005）锦江刑初字第49号刑事判决书；湖南省长沙市中级人民法院（2011）长中刑一终字第0138号刑事判决书；浙江省苍南县人民法院（2014）温苍刑初字第658号刑事判决书。

[9] 参见2014年11月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条；2013年5月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第14条；2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条；2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条。

[10] 参见陈洪兵：“中立的帮助行为论”，载《中外法学》2008年第6期，第931-932页。

[11] 参见[日]小野上真也：“从犯における客观的成立要件の具体化”，载《早稻田法学会志》第60卷2号（2010年），第192页。

[12] 参见张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011年版，第9页。

[13] 参见[日]丰田兼彦：“中立的行为による帮助と共犯の処罚根据——共犯论と客观的帰属论の交错领域に关する一考察——”，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集》（第一卷），日本成文堂2006年版，第553页。

[14] 参见[日]永井善之：“ァメりか刑法における「中立的行为による帮助」”，载《金沢法学》第50卷第1号（2007年），第24页。

[15] 参见[德]ランジ　‘：“フォ　∞ルな组织における中立的帮助”，[日]佐伯和也译，载[日]山中敬一监译：《组织内犯罪と个人の刑事责任》，日本成文堂2002年版，第118页。

[16] BGH wistra 1988, 261.

[17] Vgl. Thomas Weigend, Grenzen strafbarer Beihilfe, in Festschrift für Haruo Nishihara zum 70. Geburtstag, S. 206 ff.

[18] 参见[日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第300页。

[19] 参见[日]西田典之：《刑法总论》，成文堂2006年版，第323页。

[20] Vgl.Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band Ⅱ， 2003,S.208.

[21] Vgl.Harald Niedermaier, Straflose Beihilfe durch neutrale Handlungen?, ZStW 107（1995）， S. 530.; Harro Otto,“Vorgeleistete Strafvereitelung” durch berufstypische oder allt?gliche Verhaltensweisen als Beihilfe, Festschrift für Lenckner,1998, S. 207 f.

[22] Vgl.Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 1993, S. 697.

[23] 参见福建省龙岩市新罗区人民法院“紫金矿业集团股份有限公司紫金山金铜矿、陈家洪、黄福才、林文贤、王勇重大环境污染事故案”刑事判决书，http://www.lawyee.org/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=2092092&keyword=%E9%87%8D%E5%A4%A7%E7%8E%AF%E5%A2%83%E6%B1%A1%E6%9F%93%E4%BA%8B%E6%95%85%E6%A1%88+，2016年10月17日访问。

[24] 参见四川省雅安地区中级人民法院（1999）雅刑终字第59号刑事判决书。

[25] 参见云南省玉溪市中级人民法院“云南澄江锦业工贸有限责任公司重大环境污染事故案”刑事裁定书，http://www.lawyee.org/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=2092093&keyword=%E9%87%8D%E5%A4%A7%E7%8E%AF%E5%A2%83%E6%B1%A1%E6%9F%93%E4%BA%8B%E6%95%85%E6%A1%88+，2016年10月17日访问。

[26] 参见内蒙古阿拉善左旗人民法院（2015）阿左刑一初字第141号刑事判决书。

[27] 参见广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法刑初字第606号刑事判决书。

[28] 参见山东省泰安市中级人民法院（2014）泰刑一终字第55号刑事裁定书。

[29] 参见2011年12月30日最高人民法院《关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》；2007年2月28日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条。

[30] 参见山东省即墨市人民法院（2015）即刑初字第978号刑事判决书。

[31] 参见广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法刑初字第2070号刑事判决书。

[32] 参见江苏省南通市港闸区人民法院（2015）港环刑初字第00002号刑事判决书。

[33] 参见浙江省温州市龙湾区人民法院（2014）温龙刑初字第873号刑事判决书。

[34] 参见石金平、游涛：“论雇员从业犯罪刑事责任区分对待原则”，载《中国刑事法杂志》2008年11月号，第52-53页；石珍：“污染环境罪的微观透视：以296例裁判文书为分析对象”，载《人民司法》2015年第9期，第15页。

[35] 参见石珍：“污染环境罪的微观透视：以296例裁判文书为分析对象”，载《人民司法》2015年第9期，第15页。

[36] 参见浙江省乐清市人民法院（2016）浙0382刑初38号刑事判决书。类似判例，参见天津市静海县人民法院（2015）静刑初字第541号刑事判决书；浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07刑终00002号刑事裁定书。

[37] 参见山东省莱州市人民法院（2015）莱州刑初字第543号刑事判决书。

[38] 参见山东省垦利县人民法院（2014）垦刑初字第88号刑事判决书；浙江省金华市中级人民法院（2000）金中刑终字第185号刑事判决书。

[39] 参见江苏省泰州市中级人民法院（2014）泰中环刑终字第00001号刑事判决书；河南省南乐县人民法院（2015）南刑初字第186号刑事判决书；河北省唐山市丰南区人民法院（2014）丰刑一初字第111号刑事判决书；山东省鄄城县人民法院（2014）鄄刑初字第135号刑事判决书；上海市松江区人民法院（2011）松刑初字第1222号刑事判决书；湖南省株洲市中级人民法院（2013）株中法刑一终字第90号刑事裁定书。

[40] 参见河北省张家口市下花园区人民法院（2015）下刑初字第26号刑事判决书。

[41] 参见湖北省荆门市中级人民法院（2014）鄂荆门刑终字第00093号刑事裁定书。

[42] 参见陈洪兵：“中立的帮助行为论”，载《中外法学》2008年第6期，第953-954页。

[43] 参见张明楷：《刑法学》（下）（第五版），法律出版社2016年版，第1130页。

[44] 参加上海市青浦区人民法院（2014）青刑初字第609号刑事判决书。

[45] 参见山东省济阳县人民法院（2014）济阳刑初字第219号刑事判决书；浙江省金华市中级人民法院（2014）浙金刑一终字第290号刑事裁定书；福建省晋江市人民法院（2014）晋刑初字第2827号刑事判决书。

[46] 参见陈洪兵：“中立的帮助行为论”，载《中外法学》2008年第6期，第951页。

[47] 参见福建省沙县人民法院（2015）沙刑初字第187号刑事判决书。

[48] 参加山东省烟台市中级人民法院（2013）烟刑一终字第31号刑事裁定书。

[49] 参见广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法刑一终字第710号刑事裁定书。

[50] 参见浙江省台州市黄岩区人民法院（2014）台黄刑初字第940号刑事判决书。处罚记账、开票人员的判例，另参见福建省漳州市中级人民法院（2011）漳刑终字第114号刑事附带民事裁定书；浙江省台州市黄岩区人民法院（2015）台黄刑初字第13号刑事判决书。

[51] 参见浙江省慈溪市人民法院（2014）甬慈刑初字第1884号刑事判决书。处罚受雇使用采挖机器者的判例，另参见浙江省台州市黄岩区人民法院（2015）台黄刑初字第18号刑事判决书；浙江省慈溪市人民法院（2014）甬慈刑初字第1799号刑事判决书。

[52] 参见江苏省邗江县人民法院（2000）邗刑初字第101号刑事判决书。

[53] 参见重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法环刑初字第00006号刑事判决书；湖南省永州市中级人民法院（2009）永中法林刑终字第4号刑事裁定书；广西壮族自治区崇左市中级人民法院（2014）崇刑终字第25号刑事裁定书。

[54] 参见广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院（2013）融水刑初字第181号刑事判决书；湖南省道县人民法院（2014）道法林刑初字第7号刑事判决书；四川省成都市中级人民法院（2014）成刑终字第390号刑事判决书。

[55] 参见广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2014）南市刑一终字第78号刑事判决书；湖南省江永县人民法院（2012）江永法林刑初字第119号刑事判决书；江西省瑞昌市人民法院（2014）瑞刑初字第226号刑事判决书；广东省韶关市中级人民法院（2015）韶中法刑一终字第51号刑事裁定书；福建省福州市中级人民法院（2015）榕刑终字第64号刑事裁定书。

[56] 参见安徽省铜陵市中级人民法院（2015）铜中刑终字第00024号刑事裁定书。

[57] 参见四川省名山县人民法院（2006）名刑初字第46号刑事判决书；广东省韶关市中级人民法院（2015）韶中法刑一终字第51号刑事裁定书；广东省韶关市中级人民法院（2015）韶中法刑一终字第64号刑事裁定书；福建省福州市中级人民法院（2015）榕刑终字第64号刑事裁定书。

[58] 参见浙江省台州市淑江区人民法院（2013）台淑刑初字第774号刑事判决书。

[59] 参见江苏省连云港市连云区（2014）港环刑初字第00011号刑事判决书。

作者：陈洪兵  法学博士，东南大学法学院教授，从事刑法解释学研究。

来源：北大法律信息网

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