对单位行贿罪中谋取竞争优势评析 ——以区分谋取竞争机会为视角

        摘要：谋取竞争优势是构成谋取不正当利益之核心要件，其主要表现为将不确定利益，通过不正当手段，使得自己得到帮助或方便条件，成就优势谋取最后胜出。谋取竞争机会是将自身置于竞争之空间范围和时间限制内，对需要争取的利益和大家共同进行、争取的过程。两者区别主要在于前提和基础不同，前者目的在于优势和胜出，后者目的在于进入竞争平台，前者行为上不正当，后者行为上正当，前者损害了公平公正、破坏了竞争秩序，后者则不是。

        关键词：不确定利益 竞争平台 不正当手段 帮助 胜出

对单位行贿罪，立法在我国《刑法》第三百九十一条规定之内容，其犯罪的四个构成要件客观方面主要体现在行为人谋取了不正当利益。关于谋取不正当利益的概念和司法实务应用，最高人民法院、最高人民检察院在2012年印发的《最高法、最高检关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定内容，谋取不正当利益是指行为人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件，违背公平公正原则。在经济或组织人事管理等活动中，谋取了竞争优势的，应该认定为谋取不正当利益；2008年最高法、最高检印发《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第二款规定，在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。因此，在这两部司法解释中，均对于谋取不正当利益之概念作了界定。其中，谋取不正当利益主要特征和内容是“一个违反、两端具备”，即一个违反规定，两端具备一端是谋取了竞争优势、另一端是损害了公平公正。这在笔者另一篇文章《对单位行贿罪中犯罪事实认定评析》（点击阅读）有作详细阐述。

那么，如果对谋取不正当利益作拆分和解读，不难看出，从客观方面评价，违反规定是前提和基础，谋取竞争优势是核心和焦点内容，损害了公平公正是行为之结果。

一、谋取竞争优势 

前述两部最高法、最高检关于“行贿”“商业贿赂”刑事案件适用法律问题的司法解释，在谋取不正当利益定义里面，都有将谋取竞争优势写入了条文。可以看出，谋取竞争优势，在行贿、商业贿赂刑事案件事实认定之重要性。但是，对于谋取竞争优势，在解释里面没有再作定义和进一步描述了。按相关刑法理论观点，谋取竞争优势是指在利益需要通过正常竞争获取，利益呈现不确定状态时，通过某种不正当手段增加自己获得的可能性，最后自己得到了帮助，成就了自己，确定了利益。在这里，笔者认为，可以从四个方面加强理解和实务应用。

首先，利益属于不确定状态。这里的利益，前提是不确定的，需要大家共同去面对、去迎接、去挑战，需要通过公平公正手段竞争获得，最后属于谁，大家都不知道。只是前提利益不确定，才能有后面，通过不正当行为之谋取。这里面，有关“大家”之范围大小问题，应该是行业所有竞争者，在招标、投标中，应是招标面向所有行业参与人。

其次，行使了不正当手段。如前述，面对的利益属于不确定状态，才会有个别人，通过不正当手段，如给付好处、给到返利、进行行贿等手段，给招标方。这种不正当手段，常为底下进行，隐蔽性、见不得光、不让别人知道状态下进行的。如果是公开进行，大家知道的就不再是不正当手段。  

再次，行贿人得到了帮助。行贿人通过不正当手段，使得自己增加了获得利益的可能性，最后得到了招标方帮助，成就了自己，达到意愿，已经胜出。这是从结果层面理解，如果没有胜出，没有得到帮助和关照，或者自己的胜出与他人之帮助和关照没有因果关系，也不能算是谋取了竞争优势。

最后，优势是特殊的胜出。谋取竞争优势，如果从物理层面上理解，应是行为人与其他竞争者，通过行为拉开了距离，这种距离是可以丈量、有价差的，显而易见、胜人一筹、超凡脱俗，这种优势，使得别人无法再进行竞争。同时，这种胜出不等同于公平竞争得到之胜出，而是特征的胜出，是先有“势”再有“胜”，因行贿手段对方帮助得到“势”在必得，再有后面上之定榜公布。

二、谋取优势之“竞争平台” 

如前所述，按最高法、最高检两部之有关“行贿”“商业贿赂”刑事案件适用法律问题的司法解释看，谋取竞争优势，主要适用范围在“经济或组织人事管理等活动中”，为自己提供帮助，以及在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势。其中，这两部解释予以明确确定的范围，一类是经济活动中；二类是组织、人事管理活动中；三类是招标投标、政府采购商业活动中；四类才是“等”字余项内容。但是，对于等项，实际是做了适用范围的扩大解释，只是没有再明确具体到文字体现，需要配合该条款左右其他项，才能确实是否符合构成谋取竞争优势。

从前三项范围内容：经济活动、组织人事管理活动、招标投标和政府采购来看，都体现了在一定范围对大家、群体是公平、公正，需要遵守法定或设置之秩序，进行、争取方能得到之利益的平台和公共资源。而谋取竞争优势，就是先是在竞争之平台上，进入到竞争范围，通过不正当手段，使得自己得到帮助或方便条件，违背公平公正原则，使得自己胜出。从行为上看，采取的是主动进攻、要求帮助、得以胜出过程。

三、谋取竞争机会 

谋取竞争机会，是律师参与“行贿”“商业贿赂”刑事案件辩护中常用之词，也是该类型罪律师辩护常见之辩护要点。竞争是指个人或群体在一定范围内为谋求他们共同需要的利益而进行和争取的过程。谋取竞争机会则是指个人在一定范围和一定的时间内，谋求需要争取的利益和大家共同进行、争取，从而将自己置于其中的过程。谋取竞争机会主要有三个方面的特征：

首先，是在一定的范围和一定的时间之内。我们常说机不可失、时不再来，就指的机会是很少或少量的，如果你不把握，机会就会从你身边溜走。机会不可能怎是有的，总是在一定空间范围内和时间限制性，需要依时把握，否则就成为普通性、普遍性、正常化，不能算是机会。

其次，竞争者需要之利益，以及此利益是通过共同进行、争取才能得到。

有利益才能具有诱惑性，才能让人去参与和竞争，如果此事情对于个人或群体没有利益，那么从人的逐利性角度看，是没有人参与的。同时，需要面对之利益，也不是单纯就你需要即给付到你，而是通过制度设置和法律规定形式，需要大家共同参与、进行和一同争取才能得到。

再次，谋取机会。这里的机会，是指把握住在一定的空间范围和一定时间限制内之利益。这种利益不是进入就可以得到的，是需要将自己置于到有竞争之空间范围内和时间限制内，通过正当、公平、公正努力，让自己进行和争取，并希望得到胜出，机会得以把握过程。

四、谋取竞争优势和谋取竞争机会之区分 

前有所述，谋取竞争优势是作为谋取不正当利益之核心构成要件，他排斥的是其他竞争者，破坏了大家共同竞争之秩序，直接损害的是公平公正。而谋取竞争机会，体现在争取到的是机会，没有胜出，离胜出尚有一段由招标方公平考核竞选的过程。谋取竞争机会对法定和设置竞争秩序没有破坏，秩序完好无损，也没有排斥其他竞争者。这两者，主要有如下几个方面的区别。

（一）前提条件不同

谋取竞争优势已经置身于竞争特定空间范围内和时间限制内，已进入到了竞争的平台。但是，竞争者不满足竞争优胜劣汰之现状，希望通过给付不正当利益，将不确定利益予以确定下来，将无优势变优势，或者自己原本有的优势得到继续固定。而谋取竞争机会则是未进入到竞争的平台，或者当面对大家都是一样给付到招标方同样的条件，自己也只能和大家相同，给付条件，从而让自己和大家一样共同进行、争取，将自己置身于竞争圈围之中。

例如，在商业贿赂犯罪中，一家大型上市汽车公司，下面部件需要对外公开竞选供应商铸造公司参与竞争，争得生产零部件的供应货物。这时，有五家参与竞争的公司，这五家里面，其中之一家甲公司，通过底下不正当手段向上市汽车公司的采购主管给付好处，寻求他的帮助，最后这家公司也得到了采购主管的帮助，最后竞争得逞。这时，这家甲公司底下给付好处，就属于商业贿赂涉嫌犯罪的行为。而当五家公司都公开承诺，如果被竞争选中，都承诺同意除正当供货外，还另附带零部分之配套生产附送。这时，知道情况的戊公司，也加入到竞投中来，并承诺同样按前述五家公司一样的条件给付。这时，戊公司应该就是谋取的竞争机会。因为，戊公司和前面甲公司行为之前提条件不同。

（二）目标不同

谋取竞争优势的目标就是为了自己独享，唯一胜出，排斥其他竞争者。具体点，是将原不确定之利益，通过自己行贿的手段将“不确定”利益固定、变成既定利益，使得自己胜出。而谋取竞争机会，是知道别人已经进入到竞争圈子和平台，使得自己和大家一样的条件，进入到可以竞争圈围，将自己置身于“不确定”利益中。前者目标是胜出，不满足竞争优胜劣汰机制，后者目标是进入到优胜劣汰围中。

（三）行为不同

谋取竞争优势在行为上是主动，通过底下给到招标方或其中工作人员个人好处、返利和回扣，见不得光的，暗中进行、私下交易。所进行的行贿行为或支付好处，对自己中标，起着决定性作用。同时，这种行为不能进入到公众视线，也不会进入对方单位对公账号上的。而谋取竞争机会，通过之行为只是将自己达到和大家一样的标准，不是底下进行，是可以公开进行，可以进入到对方公账上和大家一样的行为。同时，这种行为不对参与竞争起着决定性作用，最后是否中标，还结合了其他因素。

（四）结果不同

前者的结果就是通过不正当手段，使得对方帮助或得到条件，自己胜出、得以中标，排斥了其他竞争者，损害了公平公正、破坏了法律所设置和保护之竞争秩序。后者，是进入到竞争的平台和圈子，没有胜出，没有因当前行为得到对方帮助。最后胜出是由于其他条件或因素，导致自己中标。他没有破坏竞争之秩序、没有损害公平公正。这两者区别上，前者之行为与对方帮助之间有因果关系，后者之行为和对方帮助之间无因果关系，没有关联。

例如：笔者办理的一宗某大型国有汽车集团有限公司，名下有着三千多台出租车，需要每年购买汽车之交通强制险和商业保险。按照规定，该汽车集团公司应该是通过公开招标和保险公司投标的方式来选取保险公司投保，从而确定和保险公司的车辆购买保险关系。但是，这家汽车集团公司在公开邀请招标书中，明确记载和公开说明，要求大家在投标时，必需给到到保险费的优惠，否则中标的可能性相当之低。这时，各大保险公司纷纷投标，并均按招标方要求，承诺给予到该汽车集团公司的折扣。由于考虑到保险单和保险合同必须按照国家保监会规定的格式和保费规定要求，有的就绕开保监会规定，以增加合同附件形式来承诺给到招标方的优惠。参与投标的保险公司有甲、乙、丙、丁公司等，其中，戊公司参与投标，知道招标方要求是公开的信息，也只能按这要求，在投标时，给到该汽车集团公司优惠，否则，他就没办法进入到投标之围圈。

从这个案例来看，笔者认为，招标方首先就没有给到投标方一个公平公开的竞争平台和竞争秩序，招标方违反规定在先。参与戊方，按投标方要求投放资料，进行和其他参与方一样的承诺，参与竞标，是谋取了竞争机会，而非谋取竞争优势。

四、结语

综上所述，谋取竞争优势重在通过不正当手段，增加自己获胜的可能性，最后自己得到了帮助，成就了自己，确定了利益，是构成谋取不正当利益之核心和重要特征，也是构成对单位行贿罪和商业贿赂犯罪重要构成条件。而谋取竞争机会，更多体现在在竞争的前提与条件就体现了不公，给到竞争平台的一方，原本就没有给到竞争者一个公平公正的竞争空间，以及按规定设置法律保护之竞争秩序，参与竞争方即便有承诺给到优惠或返利、回扣，谋取的也是共同进行和争取之机会。谋取竞争机会最多是一般违法行为，尚未到构成犯罪的程度。但是，谋取竞争优势，则是我国刑事法规定所不允许，需要刑事规制的犯罪行为。

参考文献：

①陈国庆：完善贿赂犯罪立法，载《法制日报》2007年9月17日。

②逢锦温：《“关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见”的理解和适用》，载《刑事审判参考》2009年第1集，法律出版社2009年版。

③高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释》（下卷），中国社会科学出版社2005年版第2726-2729页。

④张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第1082页。

作者：张元龙，广东登润律师事务所主任律师、[登润]疑难案件研究委员会秘书长，《华辩网》创始人、【中华公司辩护联盟】主要召集人。湘潭大学刑法学硕士、湘潭大学刑事法研究中心研究员、湖南省刑事法治研究会理事、中国社会科学院法学博士研究生。

在省部级刊物或电子公众平台公开发表30多篇论文。

张元龙主任从事刑事法研习和实践近20年。在广东省最早牵头设立刑事专业所【登润-专业七年】和带领团队专办刑案，取得了较大成绩和办出了一些经典名案；在公司涉嫌犯罪辩护领域内与联盟成员一道开拓个罪行业内刑辩技能的发展，也有在多种论坛、沙龙、讲座场合被他人誉为关注公司辩护第一人。张主任主导的[登润]刑辩团队，经办和铸造了不少成功经典名案，例如：2013年担任了被《法制日报》评为“年度中国十大经济犯罪案”-香港亮碧思上10亿元，在大陆多省份组织、领导传销活动罪多地主要被告人辩护人；2014年跨越粤湘闽地域，吴某某涉地下钱庄非法经营罪案，犯罪嫌疑人成功不捕后又不诉案；2016年，中央电视台二频道报道李某某等十四人涉案2亿多元“走私普通货物轮胎”一案；2016年，担任韶关某博投资有限公司涉案陈某某被控非法吸收公众存款罪辩护一案；2016年，组团进入江西萍乡为云数贸“五行币”涉案祝某某等六人组织、领导传销活动罪一案（该案由《人民日报》《法制日报》《江西卫视》等媒体大篇幅广泛报导）辩护，获得一人取保，二人不诉，三人移送法院全部获缓刑等等，显有成效在行业内公认有效辩护广泛流传的成功经典案例。

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