以递进式思维做好组织、领导传销活动罪案件的辩护

邓楚开博士对张元龙主讲《组织、领导传销活动罪司法实务认定六大焦点和难点问题解析》的点评

尊敬的各位群友，大家晚上好！我是厚启律师事务所邓楚开，非常高兴今天晚上能跟大家一起来学习我们张元龙主任关于传销犯罪的课程。

张主任在梳理刑法关于传销犯罪相关规定的基础之上，主要谈了三个问题：传销的入门资格，计酬或者返利的计算依据，以及层级和人数的计算问题。他把每个问题都讲得非常的精细，对我们理解这个罪名和律师辩护都很有帮助，我学得很有收获！

对他的内容我就不重复了，谈一点学习的感受。因为我自己也曾接手过几个传销犯罪案件，比如张律师办的“云数贸”我也接手过，还有“善心汇”案件。我根据自己办理这些案件的思路跟大家分享一下，当拿到传销案件，我会用一种什么样的思维来处理这类案件？

我认为要用一种递进的思维来办理我们所接手的组织、领导传销活动罪案件：第一步，要分析涉案行为是不是属于传销；第二步，要分析涉案行为是不是达到了组织、领导传活动罪的够罪标准；第三步，要分析行为人是否属于传销组织的组织者、领导者；第四步，如果有可能，尝试着将案件的定性转向非法吸收公众存款；第五步，要防止案件最终滑向集资诈骗。

第一步，看涉案行为是否属于传销。判断是不是属于传销的关键点，在于是以人头为计酬方式还是以销售业绩为计酬方式。如果是以销售商品为目的的话，那么按照我们的司法解释，它就不属于传销；如果说实质上是以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，这就是一种传销活动。就像张主任讲的，关键点是以人头来计酬还是以销售业绩来计酬。如果这一点被我们否定了，那么这就不是一个传销犯罪；如果这个行为确实以人头为依据来计酬，那么就可能是传销犯罪活动，这是第一步分析。

第二步，分析传销行为是否达到了够罪标准。如果涉案行为确实是传销，接着要看是不是达到了组织、领导传销活动罪的够罪标准。按照司法解释，够罪标准是三个层级且三十人以上，即行为人在传销组织内部要有三个层级的下线，且人数达到三十人以上。刚才张元龙律师讲到一个非常好的辩点，就是计算人数的时候，我们要把挂名的排除出去，这是人数计算的一个很重要的方法。此外还要注意，层级是否达到三层以上，这里面还有一个主观认识跟客观实际之间的差异问题。例如，涉案人员所加入的这个组织本身是有三个层级，但是他本人所认知的却只有两个或者一个层级，那么这个时候主观跟客观就不一致，我们就可以以他主观上未认识到其组织、领导的销售组织达到三层级以上，不具有组织领导传销活动罪的犯罪故意，以此为辩点为其辩护。

第三步，分析行为人是否属于传销组织的组织者、领导者。若涉案行为属于传销，并且达到三层三十人，行为人是不是一定构成犯罪，还要看他是不是属于传销组织的组织者或者领导者。司法解释列了五条规定，我们要逐一核对，看他有没有不符合的情况，如果不符合，他就不是组织者或者领导者，那么他的行为就不构成组织、领导传销活动罪。

这里比较有辩护空间的就是其中的第五项：“其他对传销活动的实施，传销组织的建立、扩大起关键作用的人员”，我看张律师的一篇文章里面对他办理的传销案件特别强调这个问题，即是不是起关键作用？这个问题我们可以从证据上、事实上以及常理上来作判断。

第四步，分析组织、领导传销活动罪和非法吸收公众存款罪这两个罪名之间的关系，即到底适用哪个罪名。因为这两个罪名有共同点，都是向不特定对象吸收资金，都存在返利。它们之间的不同点在于：传销活动的目的是骗取财物，而非法吸收公众存款的目的是为了一种特定的生产经营用途，是为这种生产经营用途向不特定对象吸收资金。而且两个罪名之间的量刑差别很大，组织、领导传销活动罪是两个量刑档次，一个是五年以下，一个是五年以上；非法吸收公众存款罪是三年以下和三到十年，非法吸收公众存款在很多情况下会是轻罪。因此，我们就可以尝试着在有些案件里边，把传销引导到非法吸收公众存款这个罪名上去。如果在骗取资金方面证据相对欠缺，而我们又能够证明，行为人通过这种方式吸收资金是为了某种生产经营的用途，这个时候我们可以跟公检法机关去沟通协商，说这个罪名是不是应该改成非法吸收公众存款罪，而不是组织、领导传销活动罪，我觉得这个时候如果改变成一个更轻的罪名，也是一种有效的辩护。

当然了，有的律师可能会不赞同这一点，但是我认为什么有利于当事人，我们就应该怎么办。我们不能说在这种情况下我们就变成指控方，不是的，这是对被告人做罪轻辩护，符合刑诉法的规定，也符合我们的辩护职责。

第五步，要防止案件滑向集资诈骗罪。因为司法解释规定，以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因为集资诈骗罪的处罚更重，最高刑期是无期徒刑，因此，我们要防止案件以集资诈骗罪定罪。我们注意到，一个案件的行为符合组织领导传销活动罪，多数时候也同时存在资金不能返还的情况，这个时候就很有可能被定成集资诈骗罪。因为这两个罪名有很多共同点，都是向不特定对象吸收资金，资金无法返还，在这过程中都存在欺骗性，两个罪名很容易竞合。但是这两个罪名也有区别：第一、有没有以非法占有为目的？既然司法解释中规定：“以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，那就意味着立法部门认为组织、领导传销活动罪主观上不是以非法占有为目的的，也就是说虽然按照刑法的规定，组织、领导传销活动罪也有一个特性是骗取财物，但这个骗取财物不是以非法占有为目的，这是二者的一个重要区别。

这里的“骗取财物”怎么去理解？《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定，传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施刑法第二百二十四条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定。

我们可以看到这里有一个区别，组织、领导传销活动罪里骗取财物的“骗”跟集资诈骗罪里的“骗”是不一样的，这里的“骗”只能说有虚构的成份，但是并没有达到让被害人产生错误认识来交付财物这么一种程度，被害人并没有被骗。在组织、领导传销活动罪里边被害人是知道真实情况的，他之所以愿意投入钱，其实相互之间是有一个共同的带有赌博的心理在里边。

所以在这里有一点我跟张主任的理解可能不一样，我认为这里的“骗取财物”不是一个主观目的，而是一个客观行为，他有客观上骗取财物的行为，而不是说他主观上是为了骗取财物，如果主观上是为了骗取财物，这个时候其实就是“以非法占有为目的”了，那就构成集资诈骗了。我认为这里的“骗取财物”跟诈骗里面的“骗取财物”有区分，达不到诈骗的程度。

所以我们处理案件时，若感觉到司法机关想把这个案件往集资诈骗去套的时候，我们要想办法让案件不要向这个方向去恶化。我们要对案件事实做很细致很深刻的把握，我们可以去找案件里面的一些问题，比如证据上、程序上出现一些问题，还要主动跟当事人商量，给他分析利弊，让他及时认罪，妥协交易，防止滑向集资诈骗。当然我们在法律上也是有辩护理由的，因为按照刑法第224条之一规定，组织、领导传销活动罪的一个要件是骗取财物，但不能说骗取财物，就构成集资诈骗罪，这也是我们可以去争辩的一个点。

以上就是我接手组织、领导传销活动罪的案件的时候，我的一种递进思维，一层一层地分析，尽可能地找到案件里面有利于当事人的辩点，把案件办好，实现有效辩护。我就点评到这里，谢谢大家。

华 夏 公 司 辩 护 联 盟

介      绍

 华夏公司辩护联盟【原中华公司辩护联盟（2018年2月更名）】，初始于“中南刑辩论坛”群刑辩专题系列，线上讲座，同仁参与，共同倡导成立得来。2014年始，“中南刑辩论坛”在业界同仁关心、关爱与大力参与下，以刑辩专题举办线上公益讲座，每月一期、月底举办。当时与“东方刑辩-之江论坛”等是全国最早对刑辩专题举办线上讲座微信群。之后联动了金牙大状联盟群、无冤论坛群、中国刑事律师大讲堂、企业家风险防控论坛、无冤广东/东莞论坛等群，有组织、有计划和有安排的接连举办证据法知识、刑事诉讼法、刑事实体法、以及刑辩实务技能与技巧讲座。发现和挖掘了如王常清、余安平、董玉琴、刘敏、黄坚明、远立杰、李靖梅等之全国优秀年轻刑辩律师。

2016年11月，中国刑事法律风险治理论坛成立大会在北京举办后，“中南刑辩论坛”联动与华辩网、北京泽永律师事务所、广西奎路律师事务所、广东登润律师事务所、广东广强律师事务所一同召集、线上成立华夏公司辩护联盟。当时得到了全国刑事辩护界同仁、律界同行的大力支持、积极响应，大量律师报名加入。按要求，曾经办理过公司犯罪辩护案件一宗或者经常办理公司犯罪辩护案件，以及有意向潜研此辩护领域的律师，加入人数达3000多人，即时完成了组织机构构建。

华夏公司辩护联盟专注公司涉嫌犯罪辩护，集中在“非法吸存”“集资诈骗”“传销犯罪”“走私犯罪”“非法经营”“企业贿赂”“专利商标”“责任事故”“资本等其他罪”九项专题作为执业和研究领域，并且分别设立辩护研究课题组。以精准辩护、案例为王、以案治理、联合经典，学术交流和有效辩护理论与实务研究为目标与宗旨。依托和沿袭“中南刑辩论坛”线上讲座之优良传统和习惯，与依托“公司辩护联盟一、二、三、四、五”等微信群，以及“华辩网”综合门户网站，开展线上交流、线下沙龙和实战办案技能交流探讨活动。

2017年底，华夏公司辩护联盟在东莞市召开了全国联席会议和2017年年会，并同步举办了公司辩护专题论坛。与会代表投票表决通过了公司辩护联盟章程，并设立和邀请了王永杰、廖莘、王兆峰、毛立新、王亚林、徐宗新、成安、龙元富、马峻作为实务顾问，选举了张元龙为会长，翁京才、伍金雄、韦荣奎、阚吉峰、邓楚开、张雪峰为副会长，余安平为秘书长、周媛薇为副秘书长，中华公司辩护联盟理事（排名不分先后）李靖梅、张建飞、刘颖、刘运坤、滑莹、许继强、马德军、顾宁、向前、王常清、张春、刘敏、赵秀玲、张元龙、翁京才、伍金雄、韦荣奎、阚吉峰、邓楚开、张雪峰、董玉琴、陈金木，张宇鹏任监事长、远立杰为监事。

华夏公司辩护联盟——技能、平错、联合、经典，以公司涉嫌个罪有效辩护学术交流、理论和实务研究为宗旨目标，截止目前，已针对证据法知识、刑诉内容、个罪辩护非法吸存、集资诈骗、传销犯罪、非法经营等举办讲座达40多场，有诸多全国领域内的知名大咖、著名刑辩律师等均参与过讲座和点评，为行业刑事辩护的技能发展和刑辩领域内知识积累做出了应有的贡献。