组织领导传销活动罪电子数据取得之“网络记载图”质证与辩护

本文根据华夏公司辩护联盟传销犯罪辩护课题组线上讲座（总第43期）张元龙律师点评部分整理而成

首先，赖律师讲座的内容非常好，主要是讲程序法部分有关于证据领域，律师对于新时期下网络传销犯罪案件电子证据、鉴定意见之辩护质证，以及技能和技巧的问题。其次，从讲座内容来看，赖律师对此方面有深入研究，内容很精细、具体和充分，便于实务应用，也折射了浙江靖霖律师事务所人才济济，刑事辩护领域专业化建设得较好。

那么，本人就针对赖律师的讲座主题和内容，作如下三点点评：

1. 组织领导传销活动罪模式之线上为主、线下补充。

当前，借助互联网技术的发展，一些传销模式和形态都转移到了线上进行。这主要是运用了互联网的功能、注入了程序设计元素（不注入的，也要落后淘汰了），开发了软件创新模式，尤其金融领域平台最为集中、显为活跃，事关人们生活的方方面面。

在运用互联网功能、注入程序设计创新元素后，一些线上模式甚至智能化（申请国家多项专利）自动生成算式与计量，形成网络运营机制，是传统经营模式无法完成的。而这里面互联网功能下具体行为方式，和传统上我们刑法规定客观方面的行为方式，据案而定可能存在一定的差别。在行为之结果评判上，也产生了理解和应用上之变化。主要是加入了网络因素、程度之算式，里面的行为，可能是多人行为因网络因素转化线上之叠加，按传统刑法，理解上会有了差异，刑法上行为属于多个连续行为截取之一小段，或者在罪名适用之具体司法解释上没有列明之行为，套用某一条款，又不是那么回事。从而，在法律上不能进行十分精准之评价。在行为之结果上，是网络多种因素共同叠加之结果。

因此，这些注入了网络、程序算式之行为与结果，本人认为，我们有必要对于参照刑法客观要件危害行为与危害结果的角度与方式来理解和套用他，差异和区分、同一性问题有待探讨。当无法足够明确的适用刑法解释时，我认为应该更多从民事、商事、行政角度来理解，从行业内领域创新，观察其不利（或称危害值）占整个商业运营模式比重大小，是否属于可以纠正的一种现象（例如，通过内部管理机制和外部监管共同克服）。而这种现象，所依赖的运营基础是牢固的、可以持续、符合市场发展规律，值得相信的。

2. 注入了互联网因素的组织领导传销活动罪之取证方式发生了改变。

对于传统组织、领导传销活动罪的取证方式上，最高法、最高检、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第四款有作规定，司法实务中，侦查机关也是这样实施调查和取证活动的。那就是，通过犯罪嫌疑人供述和辩解、被告人陈述、证人证言言词证据，结合收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录，视听资料，传销人员关系图等。如今，新时期下，网络型传销活动犯罪，按该条款规定之后半部分，反而适用较多了，即互联网电子数据、鉴定意见之证据。这主要是因为，新型传销模式，互联网下，很多被害人都不认为自己是被害，也不认为自己是被骗或骗取他人。为此，线下取证的难度有提升，根据办案客需要，取证也相应的往线上取证进行，因此，相应对于电子数据取得和作出鉴定意见，是互联网犯罪下，必不可少的取证和举证、质证工作了。

3. 电子数据取得之网络记载图。

网络型传销犯罪活动，背后肯定是有强大的网络支撑体系，里面有一张记载大家计酬或返利依据来源、数额和分配的网络图。同时，这张图也是涉嫌传销活动人员组织层级和人数的集中反映。只要是办案人员进入到系统的后台与内部，就可以看见一目了然、非常清晰的看到发展人员数量和层级情况。因为，这是他们计酬或返利的直接体现，从商业营销角度讲，不可能含糊、必然是非常清晰的。有的网络记载图，还没等侦查人员进入，来得及取证，就已经关闭网络了，那么这个时候侦查人员会将电脑主机抬走予以封存，再找到技术人员恢复系统，再次进入到里面的网络之中，进行取证。那么，这里面就涉及到电子数据的取得，根据2016年9月最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》依法取得数据，取得数据后，还可能委托有关具备资格条件的鉴定机构进行依法鉴定，出具鉴定意见。

4. 有了电子数据、鉴定意见后律师对于层级和人数之辩护。

前面，赖律师对于电子数据、鉴定意见之质证已经作了比较充分的讲解和分析。那么，当这些电子数据、鉴定意见经过法庭举证和质证不存在问题，或者难以理据充足的进行非法证据排除与推翻的话，对于三层及三十人问题，我们如何进行此传销犯罪层级与人数之辩护呢？

本人在之前的讲座中，有谈到过三层及三十人辩护“杀熟”内容问题，即涉嫌传销活动的传销人员在发展下线人员时，虚报人员数量，自己一个包揽了缴纳费用或者购买商品、服务数量，实际没有发展下线人员。例如，有的传销人员为了做大业绩，自己掏钱以亲戚、朋友的名义购买了三十人，但实际上这些亲戚、朋友都不知道是怎么回事，也没有继续发展下线人员。对于“杀熟”问题，辩护实力中一旦犯罪嫌疑人或被告人提出此问题，辩护人应以此为辩护要点，根据刑事诉讼法第五十三条之规定，证据应当做到确实、充分，司法解释规定，应当服从于法律规定，刑诉法的效力明显要大过司法解释。

因此，律师可以此为辩护要点，要求司法机关对于发展的下线人员不能作认定。例如，我们办理云数茂“五行币”在江西萍乡地区涉嫌组织、领导传销活动罪案件，我们在案件审理法庭上面，就提出了“杀熟”这样的有力辩护要点，最后我们的辩护意见被人民法院采纳。