英美合同法全貌听课笔记（一）| 业务菜

香港国际仲裁中心前主席、国际仲裁学者

杨良宜教授的授课

（2017年4月15日）

周末听了杨良宜老师的英美合同法全貌讲座。年近七十的长辈，满头银发闪耀着智慧的光芒。言语间，思维敏捷，神采飞扬。老师讲课口头禅是“换句话说”和“同意吗”，一句话一次换句话说，一段话一次同意吗，就像刘震云满篇的“不是……而是”一样。

分享两个课堂上有意思的细节。

老师在讲商业合同订立要做好准备，要懂些合同常识，否则实践中吃了亏，又怪对方钻法律的空子，是坏人。然而，商业不就是利益，你吃我我吃你，何来好坏。“我每天照照镜子，从来不觉得自己是一个好人，你若非要说我是一个好人，我仿佛觉得，你在讲我没有智商”。

第二天上午课讲到一半，他突然停下来，“我们休息一会吧，我感觉前面讲得不太好，因为我血糖有点低”。大家一愣，赶紧休息。过了一会复课，他接着道：“接下来我应该可以讲得更好，因为我刚才吃了几块巧克力。”

多可爱的老头，智慧又可爱，何老之有？

杨老师近十几年来每年赴内地各法学院校举办讲座，同时向国内高校和师生捐赠英美原版法律资料和个人学术著作，包括周末这次讲座，亦向全部参与者赠送了他的学术专著。有人说，他是“人到无求品自高”。我想，他不一定乐意接受这种大高调，但智慧、务实、谦和，的确是给我最深的感触。

 一、合约的产生

【国际商法、英美合同法及海商法的前世渊源】

英美合同法，其实根本是英国合同法，美国的商法基本上依从英国的游戏规则。今天研究的大环境已足够开放、包容和自由。在过去，比如1979年在境内讲课，涉及“英国”、“美国”字样的概念，统统不能讲，一概换为“国际”。

另一方面，在这种自由的研究环境中，也有一些误解和新的危险。比如，认为英国已不再是世界最一流的国家，其法律、尤其契约法还有何精要之处？更误认为要学也应该学习美国，研究美国法。殊不知，英国法是英美法的根。

今天人们习惯讲的“国际商法”，其法律渊源正是英美合同法或者说商法。在商业交往中，一切商业关系都是合同串起来的。从这个角度，商法就是合同法，契约法。

海上贸易作为历史悠久的商业活动和国际交往，基于所涉金额大，有钱打官司，故最早发展起来，并推动这个专业领域的商业法律规则的发展，这就是海商法。

综上，国际商法、英美合同法及海商法，说到底，根都是一样的。更进一步，所有的合同根都是一样的，适用于任何合同，其他的只是枝叶。研习好根本的东西，再扩展发散就不是问题。

【英美合同法的定义】

是一套全面、合理、合乎逻辑、配合实际有可行性、肯定性及可预测性的商业游戏规则。

（这里讲的“肯定性”主要是指明确，只有明确的规则——无论法定还是约定——才能给人行为以指引，所以老师讲：世界上最不合理的事情就是不肯定的法律，那会让人无所适从。）

【了解英美合同法的意义】

经常见到有中国企业的领导在发生争议时要把话说死，把事情做绝，好像不这样不足以显示自己立场坚定。然而做生意不是闹革命，必须要做两手准备，适时变通，最重要的是取得最大利益或最大限度地保存自己的实力。

争取利益是以熟悉规则为前提的。对目前的国际商业环境而言，中国企业更需要清晰的了解普通法系对交易的安排与影响，因为它们适用的范围往往是经济实力雄厚，具有游戏主导权的国家。

除了企业，我们自己，尤其年轻人确有必要学习，不能只是局限在与国际规则尚未完全接轨的、中国自己的游戏规则中，因为目前国际商业活动中大部分争议，最终还是由外国法官或仲裁员来决定。

【合约之产生】

合约的产生依赖于以下要素：要约，反要约，无条件接受，约因/对价，建立法律关系的订约意图（intention to create legal relationships），想法一致（meeting of minds），双方同意视为重要的条文，合约可履行的完整性（completeness）与肯定性（certainty）。

（要约、承诺和约因是英美法中契约成立的三要素。要约和承诺在我国合同法体系中也有，很熟悉。“约因”则为英美法特有概念，它指为一方换取对方诺言所付的代价,可简单理解为“对价”。但是对价和约因又有不同，对价是有金钱价值的约因，除了金钱价值之外，约因可以有其他的价值形式，比如权益、服务，通俗理解，就是某种“好处”。）

二、明示条文（express terms）与默示条文（implied terms）

【明示条文和默示条文的含义】

英美合同法构建了一个明示条文与默示条文结合的框架体系。

明示条文由双方合意，表示双方明确的缔约意图。英美法实践中，法官和仲裁员不会/不应轻易改变明示条文，而无论其认为此条文多么不公道。公道的认定是一个非常危险的事情，每个人都有他自以为“公正”的公道。我们通常只能看到一个条款的纸面意思，并不知道条款后面是否还有其他商业意图或对价安排。因此，对于法官和仲裁员来讲，尊重双方合意的明示条文尤为重要。

默示条文在一些双方没有明确约定的问题上适用，用以填补明示条文的漏洞，一个合同不可能没有默示条文。

【两者适用关系】

英国合同法通过无数判例，构建了一个全面合理、合乎逻辑、可行、确定的规则体系。双方当事人在没有明确约定的问题上自然/自动适用默示条文，同时英国合同法赋予当事人充分的处分权，允许其通过明示条文来改变默示条文，依照自由意志确立双方权利义务关系。当然，这以不违反公共政策为前提。

（概言之，在适用关系上，明示优于默示，且可改变默示，除非涉及公共政策。这里的公共政策，类似我国民法的不得违反法律，不得违背公序良俗的意味。）

【重点讲默示条文】

当合同中存在漏洞，致使合同不能得以顺利履行，便违背了双方订立合约的初衷。此时允许法院或仲裁庭给合同补充一些原本没有明确写在纸面的内容，这就是默示条文。一个合同双方当事人不可能面面俱到事无巨细，所以前面讲一个合同不可能没有默示条文，这是其重要性所在。

无论法官还是仲裁员，在填补合同漏洞，增加默示条文时必须注意，这种增加是必须的，是经双方认可的，而非恣意的，裁判者的职能是解释而非重构。

默示条文分为事实的默示、法律的默示以及惯例的默示。惯例的默示主要指一些商业习惯做法和过往行为，默示条文以前两种为主。

1. 事实的默示（Implied by fact）

事实的默示不涉及公共政策，只适用在个别合同而非同类合同。它针对假设双方应该有的订约意图没有在合同内明示约定的情况，一般通过合同具体的贸易环境加以认定。对于事实的默示，法院或仲裁庭必须小心不去改写合约，而只有满足了一些严格的条件才能做出默示。

条件之一是，要求“必须”（necessary）增加这一事实默示才能令合同有个完整说法和可以顺利履行，即给予“商业效力”（business efficacy）。仅仅是合理或不合理是不足以去做出事实默示的。最常见的，比如合同中对“合理时间”或“合理期限”的认定。

当双方约定合理时间付款或交付货物时，可以理解为双方都希望尽快给，而不是十年后再给。那么，对该事实的默认，应根据不同的案情来进一步认定。

以“合理的时间付款”为例，法官或仲裁员至少应考虑如下情节：

（1）付款人在哪（看是否有外汇管制）；

（2）付款人公司大小（考虑日常现金能力，是否可能有足额资金足以支付，是否需要一定期限筹措资金）；

（3）多大的钱（合约涉及10万很多公司现款就有，若为500万则需一定时间提请公司董事会/股东会审议等）。

对于“合理期限”，同样结合贸易环境和合约背景来对事实认定。总的来说，有意缔结长期合同时要比短期合同更为审慎，因长期合同在履行受阻时涉及赔偿计算，金额可能大到吓人，这在最后一部分详述。

总结起来，事实的默认，就是通过絮絮叨叨分析，反反复复掂量，将双方此前没说清，或说了也没可行性的问题加以明确的过程。

律师在审合同时常批注“请明确付款期限”，“请明确起算时间节点”，原因就在于对于重要事实，尽量以明示条文呈现，少留默示条文给予对方或第三方再做认定和解释。

（案例：The “Moorcock” (1889) 14 P.D. 64等）

2. 法律的默示（Implied by law）

法律的默示普遍适用在某种类别的合同关系，比如货物买卖等一大类别的合同。法律的默示不要求揣测双方缔约意图，也不强调产生商业效力，而是根据较“广泛的考虑”（wider consideration），例如长期的判例，广泛的商业环境或当下公共政策考虑而定。

通常缔约方如果不喜欢某一个法律默示的条文，可以明示条文否定或超越。

列举几条在货物/商品买卖合同下法律的默示：

（1）卖方拥有出售的有关货物的所有权；

（2）货物没有债务与押记；

（3）买方可宁静的占用该货物；

（4）货物应对版、满意质量与适合买方用途。

（案例：Eichholz v. Bannister (1864) 144 ER 284; Liverpool City Council v. Irwin (1977) A.C. 239等）

课堂中能感受到，判例所形成的标准在商业实践中相互应用，然而这并非绝对之法则，只是提出考量的一种准则，参考的一种路径。英美法并无一定规范，有的仅是从个别案例（individual case）中发现之正义。

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笔记未完，还有4月16日的课程待整理。若你觉得有用，欢迎分享给你的小伙伴。任何鲜花、鸡蛋，火箭，都是更文的力和光。

好好学习