陈磊：为何是检察机关？中国公益诉讼制度的自主型进路
【争鸣】公益诉讼发展进路之争
为何是检察机关？中国公益诉讼制度的自主型进路
陈磊
最高人民检察院检察理论研究所副研究员
一 引言
谁是公益诉讼原告的适格主体？公益诉权应当赋予谁？这是各国构建公益诉讼制度面临的首要问题。公共利益涉及不确定的多数主体，具有扩散性、非具体性等特征。公共利益是那些不属于个人权利而个人从中受益的利益，作为一个整体，不指向任何特定的具体目标。传统诉权的实体利害关系当事人理论难以应对公益诉讼诉权主体问题。公益诉讼的原告本质上是法律拟制的程序主体，不是自然形成而是赋权型的，不像私益诉讼主体具有垄断性和唯一性。在制度设计过程中，不仅要考虑理论上的正当性即不同主体无偏私地表达公益的能力，更要考虑一国政制、国情下不同主体解决实际复杂问题的现实能力。从这个意义上说，域外经验无法提供“标准答案”。
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二 检察公益诉讼的制度实践
与法治领域的许多改革一样，在被实践中累积的治理需求“点燃”后，公益诉讼制度经历了从偶发的制度创新到小范围的地方试点再到上升为顶层制度设计的实践历程。
（一）实践历程
在2012年《民事诉讼法》修改、立法上正式确立公益诉讼制度之前，地方已不愿再对发生在本地的公害问题袖手旁观而有了积极的尝试。在众多潜在适格主体中，检察机关是行动最为积极也是表现较为突出的一个。检察公益诉讼制度的建立也是一个自下而上自发探索的过程。自20世纪90年代末开始，地方检察机关就有了提起公益诉讼的实践探索，如1997年河南方城县人民检察院以国有资产流失为由起诉当地县工商局，2003年山东德州乐陵市人民检察院以环境污染为由起诉当地一家化工企业。2010年前后，江苏、浙江、贵州、云南等地更是出台了地方性规范性文件，试图将检察公益诉讼制度化。据统计，截至2010年底，各地检察机关已提起153件涉及环境污染、消费侵权等问题的公益诉讼，积累了丰富的实践经验。其间，尽管诉讼法学界对检察机关提起公益诉讼总体上持积极支持态度，但也不乏质疑的声音：认为检察机关提起民事公益诉讼因自身监督者的角色冲突会导致民事诉讼的平等架构失衡，弱化民事诉讼权利义务对等原则；会引起检察机关与行政机关职责上的重叠和冲突；检察机关提起行政公益诉讼会造成检察监督权的膨胀，进而破坏既有的国家权力配置格局。这一阶段，检察机关提起公益诉讼总体上处于“摸着石头过河”“在质疑中探索”的状态。
2012年《民事诉讼法》修改，在“诉讼参加人”一章中增设规定，“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼”，实现了公益诉讼制度立法上的“破冰”。但立法迈出的这一大步并不明确，因为究竟哪些属于《民事诉讼法》第55条“法律规定的机关”、哪些属于“法律规定的有关组织”，立法上未作明示。检察机关在不在其列也不明确，这引发了理论界与实务界的热议。与理论上的期待相反，彼时立法者的态度是否定的。无独有偶，2014年修改《行政诉讼法》时曾有设立行政公益诉讼制度的动议，但因一些行政机关的强烈反对以及对检察机关作为行政公益诉讼主体适格性的理论质疑最终未能实现。作为《民事诉讼法》公益诉讼制度特别是第55条的配套援引性法律，2013年10月的《消费者权益保护法》、2014年4月的《环境保护法》都进行了相应修改，对公益诉权主体作出规定，但都只赋权社会公益组织。前者规定中国消费者协会和省级消费者协会有权提起消费公益诉讼，后者规定依法在设区的市及市级以上人民政府民政部门登记、专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录的社会组织有权提起环境公益诉讼。间接印证了2012年《民事诉讼法》修改确立民事公益诉讼制度时检察机关并未获得法律上的授权。
理想和现实往往存在一定差距。实践表明，被寄予厚望的社会组织尚未做好担此重任的充分准备。有统计显示，新《消费者权益保护法》正式实施后两年间，法院受理的消费公益诉讼仅有1例。在立法授权中具有领衔色彩的中国消费者协会，迟至2016年7月才发起了首次消费公益诉讼。而在环境公益诉讼领域，依据新《环境保护法》所设定的资格条件，全国具有公益诉权的环保组织多达700余家，但真正付诸实践的仅有十多家，并且随着时间的推移，先行者推进公益诉讼的热情，也逐渐出现了衰退之势。多地环保法庭“无案可审”的窘境，并未根本改观。激活公益诉讼制度的希望重新转向了检察机关。2014年10月，党的十八届四中全会决定首次提出探索建立检察机关提起公益诉讼制度。2015年5月，中央全面深化改革领导小组通过《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》。检察机关随后开启了为期两年的改革试点，交出了一份试点期间共办理7886件公益诉讼案件的亮眼成绩单。试点期满后，2017年《民事诉讼法》《行政诉讼法》同时作出修改，检察机关提起民事和行政公益诉讼制度正式载入法律，在全国范围内全面推开。
（二）实践效果
民事、行政公益诉讼制度的主体设计存在区别：《行政诉讼法》只规定检察机关可以提起行政公益诉讼，系一元主体；而《民事诉讼法》第55条第2款规定，“人民检察院在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼”。民事公益诉讼不仅存在多元诉权主体，而且彼此间有起诉顺序或者位阶的规定。理论上所谓不同主体存在“优先性”或“补充性”等位次之争即源于此。不过，或许在理论上对此有进一步展开或者讨论的空间，“位次之争”并没有实际影响检察公益诉讼制度的全面推开，检察机关凭借自己的不懈努力和积极作为成为公益诉讼制度的主导力量。检察机关几乎涉及了所有形式的公益诉讼。目前提起公益诉讼的重担主要压在检察机关身上，社会组织提起公益诉讼仅仅是被动响应号召，基本上流于形式；行政机关提起公益诉讼立法并无明确授权，也只能以实践探索的名义偶尔涉足。
2017年全年，检察机关共提起985件公益诉讼案件，占人民法院当年审结的各类公益诉讼案件1112件的89%；2018年全年，检察机关共提起2020件公益诉讼案件，占人民法院当年审结的各类公益诉讼案件2138件的94%。这仅是检察机关提起诉讼的案件，实践中近90%的检察公益诉讼案件是通过诉前程序办理的，大量案件没有进入诉讼环节。自2017年7月1日修改后的《民事诉讼法》《行政诉讼法》正式施行至2019年9月，检察机关共立案公益诉讼案件214740件。在消费民事公益诉讼领域，据中国消费者协会的统计，截至2019年10月16日，全国消费者协会组织仅提起消费民事公益诉讼案件16件。仅在消费领域的食品药品安全领域，至2019年9月，检察机关共立案相关公益诉讼案件71464件。在环境民事公益诉讼领域，2015年以来，全国法院受理的社会组织环境公益诉讼案件年均仅51件，多个省份至今尚未实现案件零的突破。2019年浙江才审结首例由社会组织提起的环境民事公益诉讼案件，2020年江西才受理首例由本地社会组织提起的环境民事公益诉讼案件。作为比对，2017年至2020年10月，全国检察机关共立案生态环境和环境资源保护领域的公益诉讼案件20余万件。2020年全年检察机关共立案办理公益诉讼案件15.13万件。可以说，实践中绝大多数公益诉讼案件是检察机关立案办理的。检察机关是推动公益诉讼制度实施的主要力量。
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三 检察公益诉讼的制度本质
（一）本质：超越诉讼制度的特殊司法制度
根据《民事诉讼法》《行政诉讼法》以及2018年“两高”《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》的规定，检察机关办理公益诉讼案件要经历立案、诉前程序、诉讼程序三个阶段。诉前程序是民事检察公益诉讼、行政检察公益诉讼的必经程序。当发现特定领域公益受损时，检察机关在起诉之前，应当督促政府职能部门依法履职或者督促、支持其他法定主体提起公益诉讼。自2017年7月至2019年9月，全国检察机关共立案公益诉讼案件214740件，办理诉前程序案件187565件，比例达到87.3%。绝大部分检察公益诉讼案件是在诉前程序解决的，前置程序成为检察公益诉讼制度的主体。这说明，检察公益诉讼已经超越诉讼的含义，成为一项具有特殊性质的司法制度，甚至是带有非诉讼性质的司法行政活动。因此有论者提出：“应当从以职权主义为基本取向的非诉讼事件处置程序这个方向去理解，向检察机关和人民法院合力处置公益事件这个角度去探究其内在本质和内在属性。”
（二）目的：中观层面促进依法行政和终局意义上的维护公共利益
检察机关提起公益诉讼制度在终局意义上是为了维护公共利益，这是不言自明的结论，也是任何类型公益诉讼制度的终局目的所在。在中观层面，检察机关的宪法定位是国家法律监督机关。检察机关行使的是法律监督权，维护宪法法律统一正确实施的权力，不是直接的执法权，而是监督、督促公权力主体、私权利主体正确执法适法的权力。这是检察公益诉讼制度诉前程序设计的内在逻辑。从党的十八届四中全会建立这一制度的说明也可以看出：“由检察机关提起公益诉讼，有利于优化司法职权配置、完善行政诉讼制度，也有利于推进法治政府建设”，“促进依法行政，推进法治政府建设”是这项制度设计暗含的非常重要的出发点。最高人民检察院关于开展公益诉讼检察工作情况的报告也明确指出，“公益诉讼检察的本质是助力依法行政，共同维护人民根本利益”。因此可以认为，检察公益诉讼制度是基于检察机关法律监督职能衍生的，本质上是超越诉讼制度的一项特殊司法制度。（三）功能：维护法秩序的统一
“科学立法、严格执法、公正司法、全面守法”是新时代中国特色社会主义法治建设的新16字方针。从维护公共利益的法治运行成本考虑，理想状态是先自觉守法维护公益，后严格执法纠正违法行为，最后才是公正司法纠正守法和执法中的偏差。在检察公益诉讼制度诉前程序设计中，检察机关处于监督守法和执法状态的一种超脱实体争议本身的角色，在守法者和执法者身后，具有维护法秩序统一的职能作用，同时也避免了直接依靠司法程序实施法律的各种困境。公益诉讼发展进路之争
四 检察公益诉讼的制度优势
检察机关提起公益诉讼的试验是自发的，立法上确立检察机关的主体资格是决策者基于检察机关的前期表现综合考虑而赋予的，公益诉讼制度实践的检察主导现状是检察机关自身努力的结果，更是制度比较优势的体现。
（一）资格优势
公益诉讼是客观诉讼已成为理论上的共识。客观诉讼授权当事人起诉的目的，不是维护当事人自己的权益，而是维护整体的客观规范体系。与私益诉讼“利己性”的诉讼活动不同，公益诉讼是“利他性”的诉讼活动。越是具有超然地位和中立性，在价值和利益上无涉，不希冀从诉讼中获取经济利益，越适合成为公益诉讼的诉权主体。
行政机关的职能定位决定其不宜承担这样的角色。一者，地方行政机关的主要职责是发展经济，过去很长一段时间GDP作为考核评价政绩的主要指标。地方政府是招商引资、项目建设、土地开发使用等经济活动的直接推动者和参与者。许多公益损害违法行为都与其违法行为或不作为有直接或间接的关系。有研究曾对地方政府的影响进行过专门分析，认为如果提起的环境公益诉讼被告为中小企业或落后产能企业，会得到政府支持；如果涉及地方财政的支柱产业，则会失去政府的支持难以开展诉讼活动。二者，公益损害问题复杂、波及面广，存在许多需要多个行政监管部门齐抓共管的领域。诸如环境污染等公益损害行为具有历时性特点，时间跨度十年甚至数十年，往往造成“新官难理旧账”。行政职能部门有其自身难处，也缺少治理和解决问题的外部动力。三者，赋予行政机关公益诉权，可能会导致行政权搁置而诉权滥用的情况发生。行政机关为规避责任将本应由自己解决的问题和矛盾推给司法机关。
社会组织虽具有中立性但存在逐利和被干扰的可能。社会组织本身是以从事公益事业为目的的非营利性机构，确实适合担纲公益诉讼的诉权主体。但是，我国社会组织的发展普遍受政策支持不足、自主生存能力弱、资源俘获有限等多种困境的限制。多数社会组织的经济实力偏弱，财政规模偏小，组织公信力不高。社会组织提起公益诉讼能否不为经济利益驱动或者不受权力干扰存在疑问。比如，担心社会组织会被出资方及赞助者的意志所左右；地方性公益组织在性质上具有浓厚的行政色彩，容易与地方保护主义达成妥协。有的社会组织要求被告（损害公益的主体）支付高额的律师费。更有论者指出，某些社会组织以提起公益诉讼作为要挟企业获取不当利益的手段。倘若受利益驱动，那么社会组织客观公正地维护公共利益就难以保证。因此，《环境保护法》在增设环境公益诉讼制度时，既对环保组织进行资格限制，又明确提出“提起诉讼的社会组织不得通过诉讼牟取经济利益”。
检察机关作为“公共利益的代表”，代表国家提起公益诉讼与自身利益是一致的。因其自身与案件并没有特殊的利益关系，检察机关提起公益诉讼无关自身经济利益得失。作为国家法律监督机关，检察机关在权力分工体系中具有超然的法律地位，肩负维护宪法法律统一实施的职责，具有足够的制度动力提起公益诉讼，特别是运用诉前程序督促行政机关依法履职维护公共利益，推动公益诉讼制度向前发展。实践中，检察机关作为法律监督机关的中立性和超然性，使其更有能力办理政府及其部门遇到阻力或者需要几家单位协同解决的难案，检察公益诉讼诉前程序具有统筹协调、督促多个职能部门综合治理的独特优势。
（二）能力优势
公益诉讼在诉的对象、诉的事由等方面的特殊性，决定了公益诉讼制度是知识密集型和资源密集型的。面对生态环境损害、污染防治、食品药品安全等复杂、专业、多发的公益诉讼案件，需要有专业知识的专业人员。判断公益诉讼原告主体的适格性，除了应然层面，还需要看实然层面是否具备较强的诉讼能力，包括应诉能力、取证能力、经济能力、组织能力等在内的综合能力。
在符合《环境保护法》和有关司法解释规定的具有环境公益诉讼原告资格的700余家社会组织中，只有中华环保联合会、中国生物多样性保护与绿色发展基金会等十几家提起过环境公益诉讼。这与我国社会组织发展的整体状况有关。专业人才不足，尽管社会组织员工的学历以本科层次居多，但由于工资待遇不高和职业发展空间不足，社会组织难以吸引并留住专业领域的人才。据统计，我国有一半以上的社会组织专职员工数量在 3人以下，其中，少数社会组织甚至没有专职员工。管理水平普遍较低，一些社会组织连基本的管理制度都没有，组织运作的主观随意性较强。经费支持不足，有六成以上的社会组织年度支出在30万元以下，超过1/4的社会组织年度支出在2万元以内，甚至出现不够支撑其正常发挥作用的情况。社会组织的发展成熟程度、资源组织能力制约了其在公益诉讼制度中的作用发挥。
检察机关具有组织、人员、资源等方面的综合优势。相较于公民和环保组织，检察机关在法律知识掌握、诉讼调查取证和专业技术鉴定方面有较充足的人财物支持，且有能力和实力与经济实力雄厚的企业或者行政主体对簿公堂。作为法律监督机关，检察机关在调查取证时更容易得到其他部门的协助和配合。尽管也遭受了是否具备专业优势的质疑，但这个问题要从比较意义上看，并且检察机关具备社会组织和个人所不具备的制度能力和组织能力去提升专业水平。2019年检察机关内设机构改革后，成立了独立的公益诉讼检察部门，专门从事公益诉讼检察工作。为解决办案人员专业性的问题，检察机关建立了与行政机关互派干部挂职、联合开展业务培训、借助专家“外脑”辅助办案等机制。为解决鉴定等难题，2019年检察机关会同生态环境部等9部门联合发布《关于在检察公益诉讼中加强协作配合 依法打好污染防治攻坚战的意见》，推动解决管辖难、环境损害鉴定难等问题。协调司法部建立环境公益诉讼先鉴定后收费机制。检察机关通过不断努力，具备了相应的组织能力推动逐步解决公益诉讼的制度难题。
（三）激励优势
作为被赋权的主体，公益诉讼原告与案件实体争议没有利益关系。普通诉讼中，原告胜诉同时获得程序性利益和实体性利益。在公益诉讼中，原告的诉讼动力也就是内在激励是需要特别考虑的问题。无论个人还是组织体都是公益诉讼中的“理性人”，都会进行诉讼成本与收益的考量，进而决定其诉讼决策。
社会组织提起公益诉讼动力不足与激励机制缺失有关。公益诉讼中的诉讼成本、鉴定成本过高令社会组织难以承受败诉的风险。以环境诉讼案件为例，审理周期可能长达数年。做一次环境鉴定，有时需要一两年才能得出鉴定结论，耗资上百万元。即便胜诉，社会组织也只能收回60%左右的成本。诉前准备的人力成本、时间成本只能自付。大部分社会组织本身支持经费不足甚至严重不足，又不能从公益诉讼中牟取经济利益，相关规范性文件还规定了通过诉讼行为牟取经济利益的惩罚性措施。面对一场败诉可能带来毁灭性打击的不利局面，同时又不能获得其他方面的补偿，社会组织的行为抉择缺少持续性的动力。
公益诉讼作为检察机关全面落实“以人民为中心”的新增职能，作为“转隶”带来的“转机”，检察机关有足够的内在动力推动这项制度发展，“不用扬鞭自奋蹄”。“检察一体”的检察机关也可以通过内部考核实现自上而下的制度推动。而且，通过与司法部等协商，2019年中，58家环境损害司法鉴定机构承诺，对于检察机关提起的公益诉讼案件可以先鉴定后付费，部分解决了诉讼成本负担的问题。此外，检察机关通过积极履行公益诉讼检察职能，获得了地方党委、人大、政府的支持。这种支持或者以地方规范性文件体现，地方党委、政府发文支持，或者由地方人大常委会作出加强检察机关公益诉讼工作的专项决定，或者将公益诉讼工作纳入地方目标督查和绩效考核。这些支持转化为检察机关进一步加强公益诉讼工作的额外动力，为检察公益诉讼制度的顺利实施营造了良好的外部环境。
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五 结语
制度改革的本质是约束条件下的最优化选择，即在现实约束条件下，选择最可行的方案，实现最优目标。“只见制度不见人（主体）”的改革是难以成功的。我国公益诉讼制度以检察机关为主导的“国家化路径”，符合我国政制设计、权力分工和主体实际发展状况。顺位之争在理论上或许有意义，实践中真正重要的是如何最大化地实现公益诉讼强化公共利益保护、促进法治政府建设的制度目标。立足于检察主导的制度现状、超越普通诉讼的制度本质和促进依法行政的制度目的。一方面，检察机关提起公益诉讼的制度设计应当有不同于一般诉讼的刚性因素。比如，行使调查核实权和调查取证权应当得到立法的切实保障；探索赋予检察公益诉讼调查权，类似行政调查中的封存、扣押、冻结、责令立即停止侵害等强制性措施；探索建立检察建议整改情况第三方评估机制，引入外部和社会力量督促行政机关及侵权主体切实履行责任。另一方面，理性对待公益诉讼的诉前“等待期”。面对环境污染等案件证据灭失或者损害加重的风险，不仅可以考虑赋予检察机关证据保全的执行权，建立诉前临时禁令制度，而且在特定情况下（如毒害污染物等紧急事件），可以设置例外程序，规定紧急情况下检察机关可以不经过前置通知程序直接提起诉讼。在民事公益诉讼中，针对检察机关起诉后有社会组织还要求由其诉讼的情况，从诉讼成本、证据时效性和激励不同主体参与公益诉讼考虑，可以让社会组织作为共同原告参与诉讼，此时仍由检察机关作为主体提起诉讼而不必撤诉后改为支持起诉。尊重检察公益诉讼制度“自主型进路”的实践逻辑，思考如何最大化地发挥不同主体的公益合力，或许比当下理论上单纯的顺位之争更有意义。
原文刊载于《实证法学研究》（第五期）
注：为了微信推送，省略了注释摘要等
编辑：张国宁
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