云崖大健康专栏 | 医疗行业务推广合规性思考之一：个人客户推荐返利模式

本文作者：杨雅君   律师 业务方向：企业合规、商事诉讼、刑事辩护 邮箱：[e-mail] 电话：[phone]

2020年6月，国家卫生健康委员会等九部委联合发布了《关于印发2020年纠正医药购销领域和医疗服务中不正之风工作要点的通知》，力图通过清晰的制度设计，为医药购销领域和医疗服务划清行为红线，持续推进医疗服务领域的行风建设工作。医疗机构，特别是民营医院，在日常的宣传、推广过程中，应当始终严守底线，不可触及红线。

本文将从“个人客户推荐新客户返利”的传统模式入手，重点分析该模式的合规风险并提出合规建议。

一、“个人客户推荐新客户返利”模式不构刑法意义上的商业贿赂

个人客户推荐返现，不涉及“权钱交易”，不符合商业贿赂的本质特征，不构成商业贿赂。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名：（1）非国家工作人员受贿罪(刑法第一百六十三条)；（2）对非国家工作人员行贿罪(刑法第一百六十四条)；（3）受贿罪(刑法第三百八十五条)；（4）单位受贿罪(刑法第三百八十七条)；（5）行贿罪(刑法第三百八十九条)；（6）对单位行贿罪(刑法第三百九十一条)；（7）介绍贿赂罪(刑法第三百九十二条)；（8）单位行贿罪(刑法第三百九十三条)。

（一）接受返利的个人，不构成商业贿赂犯罪。

商业贿赂犯罪中，不论受贿主体是否是国家工作人员，其核心行为均是：受贿主体利用自己在工作中职务上的便利，收受贿赂，为他们谋取利益。

个人客户，通过私域交际，向他人推荐服务或商品，不存在“职务上的便利”，因此，不符合前述商业贿赂中受贿主体的行为模式的本质特征，不构成商业贿赂类犯罪。

（二）向个人客户（既有客户）返利的单位，不构成商业贿赂犯罪。

商业贿赂中，行贿人的主观目的是“谋取不正当利益”。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》， 在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则,给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。 

单位为业务推广，向个人客户（或既有受众）进行推荐返利。个人客户（或既有受众）有权接受或拒绝为推广单位推荐，接受或拒绝均不违反法律、法规或政策规定。

因此，单位开展个人客户（或既有受众）推荐返现的模式推广业务，不构成商业贿赂犯罪。

二、返利模式设置不当，可能涉嫌传销

《刑法》第二百二十四条之一规定：组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的。处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的,处五年以上有期徒刑，并处罚金。

根据《禁止传销条例》第七条，下列行为，属于传销行为：

（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；

（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；

（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。

基于当前基本模式为，既有客户推荐其他客户购买商品或接受服务，企业对推荐方根据推荐的人数或消费金额给予一定返利。该模式与传销有较大的相似性，因此若返利模式设置不当，则有可能涉嫌传销行为。

三、返利模式合规注意事项

如前所述，推荐返利的模式与传销存在一定的相似性，因此，在设置返利模式应当尽量避免合规风险，以下将根据主要的返利模式区分讨论。

（一）回扣模式

1. 避免出现多层级返利；

2. 避免单纯按照推荐人员的数量作为返利依据；

3. 根据《反不正当竞争法》，具体回扣应当如实入账。

（二）有奖销售的合规性问题

1. 有奖销售活动应及时公示：国家工商行政管理总局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第六条规定，经营者举办有奖销售，应当向购买者明示其所设奖的种类、中奖概率、奖金金额或者奖品种类、兑奖时间、方式等事项。属于非现场即时开奖的抽奖式有奖销售，告知事项还应当包括开奖的时间、地点、方式和通知中奖者的时间、方式，经营者对已经向公众明示的前款事项不得变更。在销售现场即时开奖的有奖销售活动，对超过五百元以上奖的兑奖情况，经营者应当随时向购买者明示。

2. 禁止行为

根据《反不正当竞争法》第十条、《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第三条的规定，经营者进行有奖销售不得存在下列情形：

(1) 所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；

(2) 采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；

(3) 抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。 

3. 应按规定代扣代缴税款

根据财政部、国家税务总局《关于个人取得有关收入适用个人所得税应税所得项目的公告》、《关于企业促销展业赠送礼品有关个人所得税问题的通知》的规定：个人因参加企业的有奖销售活动而取得的赠品所得，应按“偶然所得”（税率为20%）项目计征个人所得税，但企业赠送的具有价格折扣或折让性质的消费券、代金券、抵用券、优惠券等礼品除外。企业赠送的礼品是自产产品(服务)的，按该产品(服务)的市场销售价格确定个人的应税所得；是外购商品(服务)的，按该商品(服务)的实际购置价格确定个人的应税所得。税款由赠送礼品的企业代扣代缴。

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