视角 |《外商投资法》后的跨境换股会更简便吗？
本文作者：陈煜佳 律师 业务方向：境外投资、外商投资、涉外法律服务 邮箱：chenyujia@yunya.com.cn 电话：18861880907 |
笔者在《涉及外资的股权置换交易模式初探》中提到，目前我国的相关政策允许外国投资者在购买中国境内公司股权时，以包括“现金、境外公司股权、定向增发[i]”等在内的多种手段支付对价，即可以境外公司股权或者定向增发形式作为对价收购境内公司的股权，也就是我们通常所说的“跨境换股”。
首先，我们基于《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》（“10号文”）梳理一下跨境换股的一些基本要求。
· 外国投资者的要求[ii]
1、应合法设立并且其注册地具有完善的公司法律制度；
2、公司及其管理层最近3年未受到监管机构的处罚；
3、应为上市公司，其上市所在地应具有完善的证券交易制度。
· 所涉境内外目标公司股权要求[iii]
1、 股东合法持有并依法可以转让；
2、 无所有权争议且没有设定质押及任何其他权利限制；
3、 境外公司的股权应在境外公开合法证券交易市场（柜台交易市场除外）挂牌交易；
4、 境外公司的股权最近1年交易价格稳定。
· 交易价格的确定
并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。
· 《外商投资法》实施后的跨境换股何去何从？
2020年《外商投资法》及《外商投资信息报告办法》相继实施，但10号文目前仍现行有效。
《外商投资法》及《外商投资信息报告办法》与10号文的规定有着较大的差异：
按照《外商投资法》内外资一致的原则，目前外商投资的操作流程大为简化：由外国投资者或者外商投资企业向商务主管部门报送投资信息即可，外商投资流程无需向商务部门审批或备案，商务部门也不再签发批准证书，外商投资并购行为由事前监督改为事中、事后监督。
10号文中则严格规定了各项跨境换股的工作及审批流程（如：聘请并购顾问[iv]、商务部门审批、颁发批准证书、股权收购对价到位凭证、市场监督管理部门的变更登记等）。因此10号文中有些条款在与《外商投资法》有冲突的情况下必然不适用。
那么，前后规定的差异是否能说明：《外商投资法》实施后，跨境换股审批流程将大为简化？更加简便呢？
目前我们很少看到在备案制实施后成功的跨境换股案例，当然也有部分原因是因为国内非上市公司的交易无需披露。后续中国公司仍需要办理境外投资手续，不排除在境外投资环节，商务、发改部门需要公司作进一步澄清或说明。笔者也查询了商务部网站上对于相关问题的回复，商务部表示后续将结合《外商投资法》及其相关条例的实施情况，会同相关部门对10号文涉及的有关问题进行研究，适时启动相关工作，在《外商投资法》的框架下进一步完善外资并购制度。
所以，在尚未出台相关新规前，笔者认为：目前实际操作中如何进行跨境换股，还是需要“一事一议”，与商务部门、市场监督管理部门、发改、外汇、海关等部门进一步确认。
[i] 《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》
第二十七条 本章所称外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司，系指境外公司的股东以其持有的境外公司股权，或者境外公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为。
[ii] 《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》第二十八条
[iii] 《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》第二十九条
[iv] 《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》第三十条 外国投资者以股权并购境内公司，境内公司或其股东应当聘请在中国注册登记的中介机构担任顾问（以下称“并购顾问”）。并购顾问应就并购申请文件的真实性、境外公司的财务状况以及并购是否符合本规定第十四条、第二十八条和第二十九条的要求作尽职调查，并出具并购顾问报告，就前述内容逐项发表明确的专业意见。
第三十一条 并购顾问应符合以下条件：
（一） 信誉良好且有相关从业经验；
（二） 无重大违法违规记录；
（三） 应有调查并分析境外公司注册地和上市所在地法律制度与境外公司财务状况的能力。
#往期回顾#