违法行为跨新旧法规 能否按“从旧兼从轻”原则处理

发表于2016年5月23日《中国医药报》

　　[案情]

　　2015年2月，H市食药监管局执法人员在日常监管中发现，N医院有使用未经依法注册的医疗器械违法行为。经查，N医院2013年11月以27万元从某医疗器械有限公司购进1台未经依法注册的肺功能测试系统，2014年1月安装调试，3月验收交付使用，4月该医院儿科正式使用该台肺功能测试系统开展小儿肺功能检测，到2015年2月案发时，该院通过该台医疗器械开展肺功能检测已收费3万元。

　　[分歧]

　　N医院使用未经依法注册医疗器械的违法行为呈连续状态，发生于《医疗器械监督管理条例》修改前后期间，因此能否适用“从旧兼从轻”原则，是适用修改前的《医疗器械监督管理条例》（以下简称《条例》）还是修改后的《条例》进行行政处罚，执法人员产生了不同意见。

　　第一种意见认为，应适用“从旧兼从轻”的原则。由于修改前的《条例》对此种违法行为处罚要轻些，因此应以违反了修改前的《条例》第二十六条第三款，依据第四十二条给予行政处罚：1.警告；2.没收未经注册的肺功能测试系统1套和违法所得3万元；3.并处6万元以上15万元以下的罚款。

　　第二种意见认为，不适用“从旧兼从轻”原则。应当以违反了新修订《条例》第四十条，依据第六十六条第一款第（三）项规定给予行政处罚：1.没收未经注册的肺功能测试系统1套；2.并处135万元以上270万元以下的罚款。

　　[评析]

　　新修订的《条例》于2014年6月1日起施行。对此，《国家食品药品监督管理总局关于贯彻实施《医疗器械监督管理条例》有关事项的公告（第23号）》中规定，“三、关于违法行为查处：医疗器械违法行为发生在2014年6月1日以前的，适用修订前的《条例》，但新修订的《条例》不认为违法或者处罚较轻的，适用新修订的《条例》。违法行为发生在2014年6月1日以后的，适用新修订的《条例》。”但是，这个公告对呈连续或继续状态，发生在2014年6月1日以前,并持续到2014年6月1日以后才终止的违法行为，应当如何适用《条例》未作明确规定。

　　笔者认为，要解决这个疑问，应当先看《刑法》第十二条的规定。该条规定，“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”这是对法学理论中“从旧兼从轻”原则的具体表述，明确了该原则适用于发生在新法施行以前，但在新法施行时已终止的违法犯罪行为，并不适用于呈连续或继续状态到新法施行后才终止的违法犯罪行为。

　　这里“从旧兼从轻”原则的立法目的，是为了解决当违法犯罪行为发生在旧法施行期间，但查处审判却在新法施行期间，审判人员能否使用已失效的旧法来审判违法犯罪嫌疑人的问题。显然，《刑法》第十二条已经明确：一般情况下，应使用违法犯罪发生时的法律，即使已废止，但是如果新法对同一违法犯罪行为处罚较轻的话，则适用新法。

　　再看《行政处罚法》第二十九条规定，连续状态的违法行为从发生之日起到终了之日属一个违法行为。同时，该法第二十四条规定，对同一个违法行为不能给予两次以上罚款。因此该案中，N医院使用未经注册的医疗器械违法行为虽然持续存在，但仍属于一个违法行为，不能将其以《条例》修改为界割裂成两个违法行为进行行政处罚。同时，由于该违法行为持续发生到新修订《条例》施行期间才终了，因此不能适用“从旧兼从轻”原则。

　　此外，笔者认为，N医院作为医疗器械使用单位有主动贯彻落实行政法律法规的义务，应当主动避免或消除违法行为的发生。但是N医院却未尽到以上义务，造成了使用未经注册医疗器械的违法行为持续到新修订《条例》实施期间，被H市食药监管局查处后才停止，反映了N医院存在不贯彻落实生效法规的主观恶性。因此从这方面考虑，如果错误地对N医院适用“从旧兼从轻”原则，将不但不能发挥法律强制、惩戒的作用，相反还会姑息纵容类似违法行为的发生。

　　综上所述，笔者认为应当按照第二种意见实施行政处罚。