一起药品公益诉讼，市场监管局为何全面败诉？
作者 曾霞
发表于2020年第11期《市场监督管理》杂志（国家市场监督管理总局主管杂志）
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....对一起药品行政公益诉讼案的思考
前段时间，松滋市人民法院审理作出的（2019）鄂1087行初25号公益诉讼行政判决书在网络上受到广泛关注（见今日公众号头条文字）。该案审判阵容十分强大，检察长出庭诉讼，市场监管局局长出庭应诉，合议庭7人组成，激烈的控辩后，法院裁判决定支持检方公益诉讼请求，责令松滋市市场监督管理局（以下简称S局）依法全面正确履行药品监督管理法定职责。
前事之鉴，后事之师。S局为什么全面败诉，以后该如何避免此类现象的再次发生，带着这些问题，笔者试对该案剖析，希望对监管工作有所促进。
案情简介
2018年7月公安局在L药店投资人H某租住房私设的药品储存仓库内查获130盒假药阿司匹林肠溶片后刑事立案。同月，S局对L药店立案调查，查到L药店还有从非法渠道采购多种药品、未履行进货查验义务等违法行为。但调查终结后迟迟未作出行政处理决定。2019年4月4日检察院向S局发出《检察建议书》后，S局于2019年5月5日依据2015年版《药品管理法》第73条对L药店作出停业整顿六个月的行政处罚。2019年5月6日H某申请办理L药店营业执照注销手续，S局核准其注销登记。
2019年11月8日检察院以S局收到检察建议后未对L药店的违法行为全面查处，且行政处罚错误，致使国家利益和社会公共利益仍处于受侵害状态，向法院提起公益诉讼。最后法院裁判支持检察院诉讼请求。
检察院为何提起行政公益诉讼
检察院认为S局在以下方面没有履行法定的行政职责：
1、立案调查终结后，迟迟未对药店作出行政处罚。
2、收到检察建议书后，虽作出行政处罚但其实只是部分处罚，且适用法律错误。
3、未全面收集证明违法行为轻重的证据。
4、在药店注销营业执照后，未采取其他必要的行政措施。
留给市场监管执法人员的教训
1、涉嫌犯罪案件移送公安后，资格罚、申诫罚不停止
像S局这样在公安刑事立案后暂停全部行政处罚的错误作法，在基层执法中不是孤例。因此，基层市监部门有必要加强行刑衔接相关法律的学习。
《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第11条规定“…行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。”
国家食药监总局、公安部、最高法院、最高检察院、国务院食安办联合印发的《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第12条第2款规定“食品药品监管部门向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经作出的警告、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证的行政处罚决定，不停止执行…”第15条规定“对于尚未作出生效裁判的案件，食品药品监管部门依法应当作出责令停产停业、吊销许可证等行政处罚，需要配合的，公安机关、人民检察院、人民法院应当给予配合…”
根据以上法条可知，涉嫌犯罪案件移送公安机关后，除罚款应当暂时停止作出或者已作出的也要暂时停止执行外，申诫罚、资格罚比如警告、责令停产停业、暂扣或吊销许可证照并不停止作出，已作出的也不停止执行。
这与行刑衔接实际情况和查处违法犯罪实际需要相符。由于刑事追责中缺乏申诫罚和资格罚等手段，所以需要行政机关通过警告、责令停产停业、暂扣或吊销许可证照来补益刑事手段的不足，以便及时控制违法行为造成的危险状态、及时消除违法行为造成的危害后果。还有，由于刑事追责时会并处罚金，为了避免对同一违法犯罪当事人重复进行财产罚，所以向公安机关移送涉嫌犯罪案件后要停止作出罚款或者已作出罚款的要停止执行。
回到本案，因公安刑事立案在先，S局没有向公安机关移送涉嫌犯罪案件之环节，那么，在行政立案后就要停止作出罚款，但依法应作出警告、吊销药品经营许可证等申诫罚、资格罚的仍要及时作出。
2、对数种违法行为都要处罚
本案的违法当事人同时存在从非法渠道购进药品、经营假药、未履行进货查验义务三种违法行为，而像S局这样只处罚其中一种违法行为的现象在基层执法中可能不是鲜见。
本案裁判文书在说理部分指出，以上三种违法行为之间没有牵连关系，也不是想象竞合，不属于择一重处罚的范畴。因此市监部门办理药品案时应当对以上三种违法行为全部作出处罚。
3、要正确理解2015年版《药品管理法》第73条
2015年版《药品管理法》第73条既有罚款、吊销药品经营许可证，也有对持有药品批准证明文件的撤销证明文件并责令停产停业整顿。其中“停产停业整顿”只在违法当事人持有药品批准证明文件的前提基础上适用，只是撤销药品批准证明文件的并处罚措施，不能脱离“撤销药品批准证明文件”单独作出。
4、对违法行为情节轻重的认定需要有证据支撑
本案S局仅将涉案阿司匹林送标签标示的生产厂家认定，在经生产厂家认定非该厂家生产后遂判定为假药，但没有进一步履行职责送检验机构检验其中的成份、含量。在缺乏检验结论支撑的前提下，径行作出了“该假药没有被认定为有毒有害、不符合安全标准的药品”的判定，然后以此为基础认为药店只是一般违法行为，反映出基层执法中证据意识有待加强。
事实上，对涉案假药无论是作出有毒有害、不符合安全标准的判定，还是作出无毒无害、符合安全标准的判定，都应当在检验机构的检验报告基础上作出。同时，对违法行为情节轻重的认定也应当有证据支撑。办案要注重严谨性和证据的全面收集，无论是对违法行为的认定，还是对违法情节的认定、抑或对社会危害后果的认定，都应当取得相应证据证明。
5、违法当事人注销营业执照不代表行政处理完结
本案中，在L药店对停产停业整顿6个月的行政处罚未履行完毕前，S局本不应当核准其营业执照的注销申请。其次，即使营业执照已注销，但根据《药品经营许可证管理办法》第30条规定“企业终止经营药品或者关闭的，《药品经营许可证》由原发证机关缴销。”S局也应当及时缴销L药店的药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书。
再根据2018年食药监总局、公安部印发的《关于加大食品药品安全执法力度严格落实食品药品违法行为处罚到人的规定》以及2015年版《药品管理法》第75条“从事生产、销售假药及生产、销售劣药情节严重的企业或者其他单位，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员十年内不得从事药品生产、经营活动。”如果L药店销售假药行为认定为情节严重的，那么即使营业执照已注销，S局也应当对药店投资人作出10年的禁业限制。
在实际工作中，违法当事人为逃避处罚，趁行政机关立案调查前或者作出行政处罚前先行注销营业执照的现象时有发生。对此，根据有关法律规定，还是可以依法惩处。如果是分公司自行注销的，可以对总公司处罚；如果是独资企业自行注销的，可以对投资人处罚；如果是个体工商户自行注销的，可以对经营业主处罚。甚至在行政处罚时可以将蓄意注销营业执照的行为作为从重的情节考量。比如《药品管理法实施条例》第73条就规定“违反《药品管理法》和本条例的规定，有下列行为之一的，由药品监督管理部门在《药品管理法》和本条例规定的处罚幅度内从重处罚：（六）拒绝、逃避监督检查，或者伪造、销毁、隐匿有关证据材料的，或者擅自动用查封、扣押物品的。”
本案中，S局如果熟悉行政公益诉讼制度的目的和工作程序，可以有两次避免败诉的机会。第一次是在2019年4月收到检察建议书后，此时如能及时地全面正确履行监管职责，检察院将不会对其提起行政公益诉讼。第二次是在被提起行政公益诉讼后，如果S局在诉讼过程中及时采取补救措施，能够全面正确地履行监管职责，检察院也可以撤回起诉。
所以，市监部门要从该案中吸取经验和教训。一是要正确对待行政公益诉讼。要认识到行政公益诉讼是国家对行政机关实施法律监督的一种方式，实质是帮助被监督的行政机关解决问题、补齐短板，维护社会公平正义和公共利益，推动法律贯彻执行到位。要把检察建议书、行政公益诉讼当作查找工作短板、促进严格执法的良好契机。二是要组织本部门人员学习行政公益诉讼相关法律规定。要重点组织学习《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，这是当前检察公益诉讼案件办理的主要法律依据。要使执法人员认真领会行政公益诉讼制度的目的，熟悉行政公益诉讼的范围、重点和工作程序，做到监管工作正确履职积极预防行政公益诉讼败诉发生。
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