17.8万变8万，9万变5万，连续两起涉及医疗器械的行政处罚案，法院都说市监部门罚重了。

两起案件都事实性质清晰，取证充分，但对案件情节和社会危害程度考量不够。曾霞表示，从判决书中可以看到，市监人员执法工作细致，善于调查取证，程序也正当合法。但处罚裁量时，对违法行为的情节和社会危害程度考量不到位，没有准确使用过罚相当原则。

根据《行政处罚法》第四条第二款，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”其中不仅规定了以事实为依据，也规定要考虑“事实、性质、情节以及社会危害程度”。

以及《行政处罚法》第二十七条规定，“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”

曾霞认为，上述3M口罩案，在考虑到疫情期间的警示作用需要从重处罚的同时，也要同时考虑案件中初次违法、积极配合改正的可以从轻情节，综合考量，作出适当的处罚决定。光明眼镜店一案也有同样的情况，在违法所得仅为45元的情况下，在5-10万元的处罚空间中，选择9万元的处罚金额，属于从重处罚决定，但市监执法未清楚说明从重处罚的事实和理由，未充分说明其“性质、情节以及社会危害程度”，存在法律风险。

如何准确使用法律规定，进行市监行政执法？处罚的自由裁量权如何使用？如何减少被行政诉讼和败诉的风险？曾霞给出了相应建议。

一是市监执法人员要系统学习相关法律法规。一方面是业务法律，如上述案例涉及的《商标法》《医疗器械监督管理条例》等，以及《食品安全法》等其他市监业务领域法律。另一方面是《行政处罚法》，总局的《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚自由裁量权实施办法（试行）》及各省局制定的行政处罚自由裁量权实施办法、裁量权基准。

二是要充分结合使用两类法律进行行政执法。曾霞表示，从两起案件可以看出，市监执法人员对自己业务领域的法律比较熟悉，对办案流程和案件事实介绍清楚详尽，法院也未见对违法事实提出异议。改判罚款金额的关键点主要在于，处罚决定对《行政处罚法》的理解和执行未到位。“这两类法律是特别法和一般法的区别，在特别法未明确规定处罚裁量的情况下，自由裁量还要适用一般法《行政处罚法》的规定。”