曾霞：如何避免在行政执法中“踩雷”？| 干货
在一线执法中，行政处罚案件办理的合理性有哪些误区？从三起行政处罚败诉案，看如何避免在行政执法中“踩雷”。
作者：曾霞
单位：湖南省衡阳市市场监管综合行政执法支队
目前执法办案中的误区
行政处罚案件办理应当兼顾合法性和合理性，应当符合合法性和合理性两个方面的标准，否则将导致处罚案件违法。但实际执法办案中，有重合法性轻合理性的这样一个现象，办案人员对行政处罚的合法性比较重视，对合理性却还认识不深，重视不够。
有关法律规定
《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（国家总局令第2号公布）第47条“案件审核的主要内容包括：（一）是否具有管辖权；（二）当事人的基本情况是否清楚；（三）案件事实是否清楚、证据是否充分；（四）定性是否准确；（五）适用依据是否正确；（六）程序是否合法；（七）处理是否适当。”
《行政诉讼法》第70条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。”
从以上可知，无论是行政处罚案件的法制审核，还是行政诉讼案件的审理，都应当对处罚案件的合理性进行审核、审理。
从三起行政败诉案看行政执法“雷点”
以下是3件因合理性问题而在行政诉讼中败诉的行政处罚案件，它们所存在的问题，在基层执法中还普遍存在，具有较强的典型意义，让我们来对这3个案件开展剖析、学习，以促进以后的执法办案工作。
案例一
案情：2017年5月8日，宿松县食品药品监督管理局（后更名为宿松县市场监督管理局）对宿松县黎明百货有限公司经营的食品“生龙佬米酒”抽检，检验结果为甜蜜素项目不合格。该局以该公司主动在超市门口贴出了不合格米酒召回告示，依据《食品安全法》第124条第1款第1项、《安徽省食品药品行政处罚裁量适用规则》（试行）第11条“具有下列情形之一的，应当予以减轻行政处罚：（七）主动采取改正、召回或者赔付等措施，消除危害后果的。”规定，对黎明公司作出减轻罚款的行政处罚决定：1、没收违法所得9元；2、罚款人民币1万元。
2019年8月宿松县检察院以宿松县市监局对违法经营者减轻处罚决定缺乏事实依据，不符合法律规定，未依法履行职责，向县法院提起行政公益诉讼，请求判决宿松县市监局不依法履行职责的行为违法，撤销其作出的行政处罚决定，判令其重新作出行政行为。
宿松县人民法院经审理判决：撤销行政处罚决定，责令重新作出行政行为。
法院裁判认为：黎明公司虽在超市门口贴出召回告示，但其已售出的不合格“生龙佬米酒”并未召回，对消费者的危害后果并未消除，不属于《安徽省食品药品行政处罚裁量适用规则》（试行）第11条第7项规定的减轻处罚条件。
案例二：
案情：2017年6月14日一消费者向延庆区食药监局投诉，投诉称其6月12日在北京快乐三六五商店买了核桃味瓜子1袋，货值金额12.8元，超过保质期20余天。延庆区食药监局立案调查后，依据《食品安全法》第124条第1款第5项的规定对北京快乐三六五商店作出从轻的行政处罚决定：1、没收违法所得12.8元；2、罚款5万元。
被处罚当事人不服，提起行政复议，延庆区人民政府行政复议决定维持行政处罚决定。当事人不服又申请行政诉讼，延庆区人民法院一审判决维持行政处罚决定。当事人不服上诉，北京市第一中级人民法院二审判决，撤销行政复议决定、撤销一审判决、变更罚款5万元为罚款1万元。
法院二审裁判认为：
1、《行政处罚法》是规范行政处罚的种类、设定及实施的基本法律，《食品安全法》是规范食品生产经营活动及其监督管理的基本法律。在处罚一食品安全违法行为方面，二者之间是一般法与特别法的关系，即通常应优先适用食品安全法，但在食品安全法没有明确规定时，可以适用行政处罚法，行政处罚法中规定有过罚相当原则、处罚与教育相结合原则。
2、本案中，涉案过期瓜子只有一袋，货值金额仅为12.8元，未造成任何实际危害后果，且对当事人现场检查时未发现同类过期食品，依法应当予以减轻处罚。处以5万元的罚款，处罚幅度明显不当，违反了过罚相当原则。明显不当、过度的处罚，非但起不到教育的作用，反而会使被处罚者产生抵触心理，甚至采取各种手段拖延或抗拒执行处罚，无形中会增加行政机关的执法成本，不利于树立行政处罚的公信力。对违法行为要施以施度的处罚，才能既纠正违法行为，又能使违法者自我反省，同时还能教育其他公民自觉守法。
案例三：
案情：光山县食品药品监督管理局调查发现，光山县参花铺茶叶销售中心的货架上有3袋食品外包装无生产日期；另有2袋食品无任何标识，食品价值金额共2百元左右。该局对光山县参花铺茶叶销售中心经营无生产日期、无标识的食品的行为，以违反《食品安全法》第67条规定，依据《食品安全法》第125条规定，2018年3月9日作出行政处罚决定：1.没收无生产日期食品“宁夏枸杞”1袋、“金丝贡菊”2袋；无标识食品“金虫草”2袋；2. 并处罚款1万元。
被处罚当事人不服行政处罚决定，申请行政诉讼后，河南省商城县人民法院审理判决，变更行政处罚决定，将并处罚款1万元，变更为并处罚款6千元。
县人民法院裁判认为：
1、 参照《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准》中有关规定，依据《食品安全法》第125条罚款时，违法食品货值金额不足2千元的，违法行为应认定为“轻微”，应在“5千元以上1万元以下罚款”。
2、根据《行政处罚法》第4条第2款及第5条规定，作出行政处罚应与当事人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当；实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合。被处罚当事人的违法食品价值金额是2百元，光山县食药监局在法定幅度内处罚款1万元，处罚与当事人违法情节不相当，处罚过重，故酌情变更为6千元。
经验分享：
如何使行政处罚案件办理具备合理性
（一）应当学习遵守过罚相当原则、处罚与教育相结合原则、比例原则。
1、过罚相当原则。《行政处罚法》第4条第2款规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”
2、处罚与教育相结合原则。《行政处罚法》第5条规定“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”
3、 比例原则是行政法的重要原则，是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者要有适当的比例。
（二）应注意这三个方面的合理性
1、行政处罚裁量要适当。
对行政处罚种类和幅度的裁量上，应当体现过罚相当原则、处罚与教育相结合原则，执行《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》、以及所在的省市场监管局制定的行政处罚自由裁量权实施办法和裁量权基准等，使作出的行政处罚具备合理性、适当性。
2、行政处罚程序要合理。
行政处罚程序有两种，一是简易处罚程序，二是一般处罚程序。
关于简易程序，《行政处罚法》第33条规定“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。当事人应当依照本法第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定。”
关于一般程序，《行政处罚法》第36条规定，除当场作出的行政处罚外，都应当实施立案调查的一般处罚程序。
在实际工作中，有执法人员问，《行政处罚法》第33条规定的是可以对符合简易处罚条件的当事人当场作出处罚决定，不是应当当场作出处罚决定，那么，适用简易处罚程序还是适用一般处罚程序，是否可由执法人员任意选择呢？比如说，对某食品经营店购进食品未查验供货商资质证明和食品合格证明的违法行为根据《食品安全法》第126条应给予警告，对该食品经营者，执法人员是否可以不适用简易程序，不当场作出行政处罚决定？而是适用一般处罚程序进行立案调查呢？
对以上问题，我认为，如果对当事人的违法事实当场查清，违法事实确凿，符合行政处罚法第33条的，根据行政法的高效原则、合理原则，从提升行政执法效率，节约行政资源、减少行政相对人不必要的负累出发，在一般情况下，应当适用简易处罚程序。
3、行政措施要合理
查封、扣押行政强制措施是行政处罚案件办理中常见的行政措施，采取查封、扣押等行政措施也应当遵循合理原则。
比如说，《食品安全法》第110条规定“县级以上人民政府食品安全监督管理部门履行食品安全监督管理职责，有权采取下列措施，对生产经营者遵守本法的情况进行监督检查：（四）查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准或者有证据证明存在安全隐患以及用于违法生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品；（五）查封违法从事生产经营活动的场所。”
那么，当发现一家食品超市经营腐败变质食品、超过保质期食品等违法食品时，是依据《食品安全法》第110条第4项查封或扣押违法的食品，还是依据第110条第5项查封这家超市呢？看起来执法人员可以做任意选择，因为不管是查封或扣押违法食品，还是查封经营违法食品的超市，《食品安全法》第110条都赋予了法律依据。
但是，从合理原则来讲，如果查封、扣押违法食品的措施能够控制食品安全隐患，实现监管目标，就不能采取查封超市的措施，因为查封超市、让这家超市停止经营对经营者造成的经济损害等不利影响远远大于查封、扣押违法食品对经营者的影响。这其实遵守的就是比例原则。在达到控制食品安全隐患这个执法目的同时，要把对行政相对人的不利影响控制在尽量小的范围和限度内。
答疑环节：
怎么理解食品安全法第136条免罚规定
河北同仁：《药品管理法》第100条第2款规定：“ 对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关材料，药品监督管理部门可以查封、扣押，并在七日内作出行政处理决定；药品需要检验的，应当自检验报告书发出之日起十五日内作出行政处理决定。如何理解此处的“作出行政处理决定”？
曾霞：《药品管理法》该条款规定的“七日内作出处理决定”和“十五日内作出行政处理决定”，有的同仁以为是指一定要在七日内、十五日内作出解除查封、扣押的处理决定，我认为应当根据办案的具体情况需要做出相适应的行政处理决定。
对第一个行政处理决定，“药品监督管理部门可以查封、扣押，并在七日内作出行政处理决定”，是一个概括的说法，我们可以理解为立案决定，也就是有证据证明这个药品及有关材料是违法的，那么我们应当在七日内及时立案。
药品需要检验的，应当从检验报告发出之日起15日内作出行政处理决定，这个行政处理决定呢，也是根据具体情况具体对待处理，可以是指对检验出来是合格的药品及时的解除查封、扣押，也可以是对不合格的药品作出查封、扣押或者作出延长查封、扣押期限的决定，还可以作出依法立案的决定，总之是根据办案的需要，具体适用该作出什么样的行政处理决定。
河南同仁：对餐饮店监督抽检，检出消毒餐具不合格，应当用食品安全法哪条法条处罚？
曾霞：我认为这个要不同的情况，不同的处理，我们可以学习一下食品安全法的第126条规定，来解答这个问题。
《食品安全法》第126条第1款规定“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证： …… （五）餐具、饮具和盛放直接入口食品的容器，使用前未经洗净、消毒或者清洗消毒不合格，或者餐饮服务设施、设备未按规定定期维护、清洗、校验；”
如果在餐饮店监督抽检检出的不合格消毒餐具，是餐饮店自己用消毒柜消毒出来的，或者自己用消毒水消毒出来的，就应当根据上述第126条第1款第5项规定来对餐饮店使用不合格的消毒餐具的行为进行处罚。
《食品安全法》第126条第2款规定“餐具、饮具集中消毒服务单位违反本法规定用水，使用洗涤剂、消毒剂，或者出厂的餐具、饮具未按规定检验合格并随附消毒合格证明，或者未按规定在独立包装上标注相关内容的，由县级以上人民政府卫生行政部门依照前款规定给予处罚。”
餐饮店里面检出的不合格消毒餐具如果是餐具消毒公司提供的话，应当将违法线索移送给卫生行政部门，由卫生行政部门依照上述的第126条第2款对餐具消毒公司做出处罚。
河北同仁：是不是所有的食品经营者都要登记食品进货台帐，未登记的是否是依据食品安全法第126条第1款第3项食品经营者进货时未按规定建立并遵守进货查验记录的规定处罚？
曾霞：这个是我们基层执法中很容易发生困惑的一个问题，也容易发生错误的一个问题，有的执法人员认为，所有的食品经营者都要登记食品台账，如果没登记的话，就应给予行政处罚，但事实上法律不是这样规定的。
《食品安全法》第53条“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。…”并没有规定所有的食品经营者都要登记食品进货台账，而是只规定食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，对于个体工商户的食品经营者，没有规定应当建立食品进货查验记录的这样一个强制性义务，所以如果是个体工商户的食品经营者，他没有登记食品进货台账的话，我们不能认为他违反了食品安全法第53条，也就不能够依据食品安全法第126条去做出相应的处罚。
湖南同仁：怎么理解食品安全法第136条免罚规定？
曾霞：《食品安全法》第136条规定“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”
这个免罚规定里面规定的三个条件应当同时要符合，缺一不可，少了其中一个条件都是不符合免罚规定的。一是要履行法定的进货查验等义务；二是要有充分的证据证明他不知道所采购的食品不符合食品安全标准；三是要能够如实的说明其进货来源。对符合这三个条件的认定，办案人员不能仅从形式上审查判定，而应当从一个普通的合法经营者所能够和应当达到的食品安全法律义务履行能力等来仔细谨慎地审查判定。
为方便全国各地同仁开展执法办案和业务交流，市监沙龙将邀请相关专家，定期通过线上微信群开展各业务条线的执法办案主题分享会，并在群内第一时间分享最新政策和执法办案干货。