林少伟：公司目的新型模式之提出
西南政法大学民商法学院教授 林少伟
目次
一、公司目的新型模式之构建困境
(一)运营效率与分配公平之潜在冲突
(二)公司营利与社会责任之可能悖论
二、公司目的新型模式之原则要求
(一)公司负有服务于提升社会福祉之责任
(二)公司应通过创造财富提升社会福祉
三、公司目的新型模式之理论证成
(一)有效克服传统二分法的弊端
(二)公司实体论为新型模式奠定理论基础
四、公司目的新型模式之具体诠释
(一)营利性
(二)可持续性
结 语
内容摘要
公司目的传统上存在股东至上与利益相关者两种观点,此种二分路径各有弊端,其背后原因主要在于运营效率与分配公平之潜在冲突、公司营利与社会责任之可能悖论双重困境。而公司目的的塑造应遵循公司负有服务于提升社会福祉之责任以及公司应通过创造财富提升社会福祉这两大原则,故可以持续性营利作为公司目的新型模式,因其一方面可有效克服传统二分法弊端和化解双重困境,另一方面公司实体论也可为其提供理论基础。此外,可持续性营利内涵丰富、外延宽阔,该模式中的营利主要是指公司作为主体的利,且是不违反法律、不局限于经济上的利,而可持续性则意味着公司须运营合规、内部和谐、注重长远。可持续性营利目的的提出,既能满足公司营利性和道德性双重需要,也能回应势不可挡的社会经济结构变革,为我国实现共同富裕提供公司法的智慧与力量。
关键词
公司目的 股东至上 利益相关者 可持续性营利 社会责任
中央财经委员会第十次会议明确提出构建初次分配、再分配、三次分配协调配套的基础性制度安排,以在高质量发展中促进共同富裕。公司作为重要市场主体,理应在促进共同富裕的道路上有所作为。然而,实践中的公司非但没有朝着这一方向努力前进,反而不断强化其唯利是图的本性,引致各种在灰色地带进行生产和经营的商业行为,以法律之名行违法之实的非道德性商业模式更是大行其道。这些行为不仅严重污染正常市场经济生态环境,还在某种程度上冲击传统伦理道德、行为规范乃至社会结构的筑立基础,严重阻碍我国共同富裕目标的实现。
这些非道德性或不合规的商业行为背后,既有“应该支持法律的道德共识的分崩离析”之因素,也有法律本身不完备性之缘由。从公司法角度而言,公司目的功能缺位与定位不清导致我们对公司的认识往往仅停留于其是纯粹的营利性工具,而忽视了它还应当是法律规范的遵循者、社会责任的担当者以及道德文化的引领者。事实上,对公司目的的解读本质上不仅关乎公司内部权力配置之关键性根底,也指涉公司法律制度体系之结构性基础,更关涉我国公司生态环境与经济全面发展之大局。
故此,本文认为应当重构公司目的,形塑公司目的新型模式,才能使公司在社会财富创造及行为道德秉循方面双管齐下,进而更好地落实第三次分配,在我国经济高质量发展过程中促进社会公平正义和实现共同富裕。
一、公司目的新型模式之构建困境
公司目的传统上存在股东至上与利益相关者两种路径,此种二分路径各自存在弊端,且相互之间针锋相对。如何在既有传统路径之中闯出一条壮阔之道,一方面吸收股东至上与利益相关者之优点,另一方面祛除二者之缺点,无疑已成为目前公司法研究的重要迷思之一。然而,公司目的作为公司法最古老的问题之一,迄今为止不仅没有得到完美解决,且其争论愈演愈烈。揭开这些纷纭芜杂的争辩外衣,笔者认为,公司目的之所以没有达成共识,是因为存在两大困境,而本文所要主张的公司目的新型模式之构建,也须正视这两大困境。
(一)运营效率与分配公平之潜在冲突
股东至上倡导者认为商业世界的灵魂在于效率,而公司采取股东至上导向有助于提高公司运营效率,如果转而采取利益相关者导向,那么实际上是对效率的摒弃,不符合商业实践的本质,也有违商事精神。股东至上之所以能确保公司运营效率,是因为董事作为仆人在运营公司时,只需要为股东服务。无论是面对变幻莫测的资本市场,还是面临瞬息万变的商业机会,仆人只需专注思考如何实现特定主人的利益最大化,而不必因顾及其他人的想法变得犹豫不决。在效率就是生命的商业交易中,此种导向无疑可迅速加快公司决策进程,并有利于公司在商业世界中及时应对。而如果采取利益相关者导向,则董事很可能陷入一仆侍二主或多主的尴尬境地,即当公司管理者需要向两个或两个以上利益个体承担义务时,其很可能会陷入无效率状态,且当主人达到多个时,仆人也可以假借其中一主人的指示抵抗另一主人的号令,进而使得仆人表面上须服侍于多个主人,但事实上反而可逍遥自在,不必对任何主人负责,因为董事可将对特定主体的不负责粉饰为对另一特定主体的负责。
然而,在利益相关者看来,一味地维护效率抹杀分配公平也有损公司和社会利益。此处的分配包含权力和资源的分配,权力的分配是基础,资源的分配是主要表现形式。公司非股东的公司,而与所有利益相关者都有关,股东仅仅是其中较为重要的特定利益主体而已。因此,公司控制权不应当全然掌控于股东这一群体当中,而应当将其中部分权力转移给其他主体,实现控制权在公司内部的分享,进而实现资源的公平分配,以更好地协调和融合利益主体之间可能的冲突。故此,经营者不能以提升效率为名而扼杀分配公平,因为失去公平的分配,即便效率再高,也会因侧重于某一方特定主体而无法长期持续,最终也不利于股东自身。然而,如过于注重公平分配而忽视效率,也会使得经营管理积极性大打折扣,进而导致可分配资源的减少。公平与效率虽相互冲突,但也相互共生,没有公平的效率,社会秩序将遭受扰乱,而没有效率的公平,社会发展也会出现紊乱。由此看来,如何协调运营效率和分配公平之间的冲突,是构建新型公司目的需要破解的难点之一。
(二)公司营利与社会责任之可能悖论
在法人分类方面,《民法典》摒弃了“企业法人与非企业法人”的模式,而采用“营利法人、非营利法人与特别法人”。所谓营利法人,根据《民法典》第76条的规定,是指“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人”。营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。由此可见,相较于《公司法》,我国《民法典》已将公司明确为营利法人。在民商合一的模式下,《民法典》的营利性与商法的营利性虽可能存在一定的差异,但这并不影响本文所要触及的主题:即公司作为营利组织,其追求营利的目标与要求公司承担社会责任可能存在悖论。营利,指以经营获得利润,通常是凭借相对较少的投入而获得较多的回报。公司作为营利组织,当然以营利为宗旨。可见,公司具有营利性不仅已成为无可否认之事实,更是被各国立法者所确认,进而成为公司的基本特征之一。而公司获取利润后最终是要分配给成员(即股东),因此,公司营利往往与股东至上相联系,抽象意义上的公司以营利为目的,在实践中往往转换为实现股东利益最大化,这也是为什么股东至上理念可以在公司法浩瀚历史长河中引领上百年的原因所在。有学者甚至提出,违反股东至上的股东会决议乃无效决议,而董事义务之设置固然是为了实现股东至上之目的。
然而,当我们要求公司承担社会责任时,可能会与公司作为营利组织的性质相违背。要求公司承担社会责任,意味着将公司从“股东”的概念中脱离出来,重新纳入“社会”的范畴,并将其视为社会的“公司”,是“公司公民”。当其是社会的“公司公民”时,就如同我们自然人个体一样,其经营行为须在社会行为规范的要求内施行,其原本的营利性也当然须符合“社会性的负责行为(Socially Responsible Conduct)”。在此理念影响下,当决策机构确认公司从事某一事项是能被社会公众所期待的之后,公司即使从事该事项会丢失营利,也不得不抛弃营利想法,以符合公众对其的希望。因此,社会责任的提出,实际上是要求公司不应只以股东利益最大化为经营目标,而应尽最大可能提升股东之外的其他利益相关者的利益。
综上所述,公司作为营利组织,其逐利特征与公司社会责任之间存在某种可能的悖论。公司内生具有的逐利性所面向回归的是股东,而公司社会责任的施加则要求公司应考虑股东之外的社会利益主体。有学者认为,公司营利与社会责任有同一之时,亦有不同之时。也有学者认为,对公司终极目标而言,营利与社会责任应是一致的一元论。诚然,当公司营利与社会责任出现一致时,二者之间没有冲突。但实践中,更多出现的情形是公司营利与社会责任不一致。此外,从终极目标而言,营利与社会责任确实应当是合二为一的,但从实然的具体经营管理角度而言,公司营利与社会责任相冲突屡见不鲜,如何处理二者之间的冲突,亦是构建公司目的新型模式不可回避之议题。
二、公司目的新型模式之原则要求
(一)公司负有服务于提升社会福祉之责任
公司利润的日益增长和股东财富的日渐增加固然可以提升某种层面的群体利益,但如果因此而导致公司负外部性增长,最终结局也将得不偿失。作为社会个体,股东终将仰赖于其他个体而相生相长。公司作为社会的组织,也终将依赖于社会其他组织链的衍生而持续发展。然而,对公司这一“私”主体施加此种“公”责任并非近期才有。在某种程度上,公司承担服务社会公众之责任与公司权力的集中和膨胀呈正向关系。公司权力愈是持续增强,社会公众对公司行为的担忧愈是强烈,要求其负有服务社会福祉之呼吁就愈为明显。事实上,早在19世纪20年代开始,美国公司因率先完成所有权与经营权这一革命性分离而进入“管理革命”时代,公司权力变得相对集中,再加上股价结构的分散,美国公司权力逐渐开始膨胀。此时,公司权力已日益凸显,此后由于股东所谓理性冷漠和搭便车现象,更是导致对公司的监督出现了权力真空。对此,有学者提出应及时进行相应的制度安排来填补这种权力真空,以强化管理层的责任。彼时学者虽然指向的对象是公司管理层,而非针对公司主体,其所提出的观点也是针对董事施加受信义务,而非针对公司承担社会责任,但此种声音的崛起实际上开启了公司负有某种社会责任的一道大门。
此后,伴随经济全球化的上升劲头,跨国公司的涌现和巨型公司的出现,公司支配权日渐增强。在信息技术的加持下,垄断巨头甚至拥有管制市场和决定产品价格的权力,更通过捐助和游说等影响国家各种政治经济决策。这些公司在某种程度上已不再是纯粹“私”主体,而衍变成“准政治机构(Quasi-political Institution)”或“经济政府(Economic Government)”。然而,与政治机构不一样的是,公司的“执政者”并非通过某种民主形式选举产生,也没有受到外部强有力的制约。因此,如不对公司施加某种外部限制,则他们很可能成为现代社会的“巨型怪兽”,公司营利的增加实质上是“怪兽”自身能力的提升,不仅无助于社会福祉的促进,反而会有害于社会。是故,有学者直言,“公司应在其为社会创造更多益处而非损害的情况下才存在。”如若一个在经济上取得巨大成功的公司全然漠视公众利益,一个在某一领域取得开创性佳绩的企业竟然不顾社会担当,那这样的公司不要也罢。
(二)公司应通过创造财富提升社会福祉
正如上面所述,公司的最终目标应服务于社会福祉,但这并非意味着舍弃股东价值迎合利益相关者,也绝非摈弃营利性而追求公司社会责任。因为公司作为营利法人,其设立目的就在于追求营利,否则其与其他公益性社团法人并无区别。因此,尊重公司营利性,实际上是尊重公司作为“人造之人”这一主体本身。事实上,公司所具有的诸多特性也注定了其逐利和创造财富的追求。比如,公司股份可转让性意味着大量的社会“散户”愿意投钱进来,进而可以集中社会大量闲散资金办大事、做大业;而有限责任通过隔离投资者与公司经营风险,一方面可以让公司进行高利高风险的冒险行为,另一方面也能让投资者高枕无忧,不必担心责任牵连;集中式管理则可以让职业经理人运用他们的专业知识和管理才能经营公司,以最大程度实现公司成功。因此,如果抹杀公司内生营利性,无疑是否认公司的特性,进而磨灭公司在过去数百年中对社会经济所作的贡献。只有正视公司营利性,承认企业逐利的天性,才能更好地重塑公司目的。
当然,承认公司的营利性,并不意味着公司可以为了实现最大利益而为所欲为,而是应通过创造财富提升社会福祉。正如前文第一原则要求所述,公司的最终目的应当是为了提升社会整体福祉,因为如若公司所得收益小于负外部性,则公司丧失存在的价值和意义,国家也不会允许这样的公司存续。然而,公司所营得之利,最终应有助于提升社会整体利益,因为财富本身应是一种工具价值,而不是目的。换言之,公司营利并非是公司终极性目标,而是短期目标或者是实现终极目标的手段。我们需要公司创造财富,但公司创造财富应当是为了服务于社会整体福祉。因此,公司目的理论之重塑,应当拿捏好这一尺度:一方面我们鼓励公司创造财富,另一方面我们要引导公司通过创造财富服务于社会,以最终提升社会整体福利。两者缺一不可,在不同发展阶段可以有所偏重,但不能对其中一方置若罔闻、束之高阁。公司何以能通过创造财富服务于社会并提升社会整体福祉?笔者认为,股东利益无疑也是社会福祉的一部分,因而也是社会财富的增量因素。曼德维尔认为,自私是人之天性,且根深蒂固,外在力量难以动摇。但人的这种利己之心却是导致社会繁荣的真实原因,因为个人对自身利益和幸福的追求是一切贸易的基础,也是一切艺术和科学的真正起源。现在繁荣发达的各行各业,莫不源于人们对自身需求的满足,他甚至断言:“一旦恶德不复存在,社会即使不马上解体,亦必定会变得一团糟。”根据曼德维尔这一经典的私恶即公利的观点,如每一公司在遵守法律规范的前提下追求自身利益,不但可提高公司本身的利润,最终也可促进社会的整体财富。当然,曼德维尔这一观点也备受抨击,但股东利益的提高与社会财富的增进之间有所关联也并非不可能。比如,在一个充分竞争的市场中,公司是否继续生产或制造产品取决于之前销售的产品所获利润能否支持继续生产或制造的成本。如不能支持,则公司会缩小甚至停止该产品的生产。反之,公司则会继续甚至扩大生产,从而增加该产品的市场供应量。其他因素固定的情况下,供应的增多会降低产品价格,从而增进社会福利。因为对于一个普通消费者而言,一定数额的金钱能买到比以往更多的商品。鉴此,在公司遵守法律法规的前提下,如每个公司均以股东利益为依归,将公司利益最大化,无疑可以促进社会的整体福利。此外,通过追求股东利益,可以增加社会投资,从而促进就业、提高税收和刺激经济增长,最终增进社会财富。
值得注意的是,要求公司通过创造财富提升社会福祉也不意味着公司应当主动积极地承担社会责任。笔者认为,在承担社会责任方面,可将公司分为两类:积极型公司与消极型公司。路见不平、拔刀相助的积极型公司固然是我们乐意所见,这种英雄式的公司也容易受到大家的崇敬和爱戴。但安守本分、循规蹈矩的消极型公司同样不失为“良好公民”,因为其在创造财富的同时也没有损害社会利益或者其对社会贡献远超过对社会所施加的外部性成本。因此,一家只关注自身股东、员工和公司所在社区利益的公司,如能源源不断地创造财富,即便其不问天下事、自扫门前雪,这样的公司也是在为社会作贡献,同样满足公司自身存在的目的。
三、公司目的新型模式之理论证成
承前所述,公司目的新型模式之提出,试图在传统的股东至上与利益相关者之间开辟出第三条道路,与英国开明股东价值不一样的是,本文所开辟的第三条道路,并不选边站,因为任何一个路径都有其缺点。有学者甚至提出,没有任何公司可以维持一种抽象的股东至上或者广泛的利益相关者模式。因此,本模式之构建乃站在两个路径的肩膀上,融合二者的优势,扬二者所长,避二者所短。据此,本文认为,应当以“可持续性营利”作为公司目的新型模式,因为其既能吸取传统两路径之优势,避免继续分化两个本已争得头破血流的阵营,也能有效化解上文所述之困境。
(一)有效克服传统二分法的弊端
首先,可持续性营利理论之出发点在于尊重公司的营利性。尊重公司的营利性,本质上是对股东或投资者的尊重和鼓励。从公司生命历程而言,公司包括设立(出生)、管理(成长)和解散(死亡)三个阶段,后面两个阶段显然依赖于第一阶段,没有公司的设立,就无所谓公司经营管理,也无所谓公司目的,公司法的意义更是荡然无存。而公司设立取决于股东或投资者,如若对股东或投资者的保护力度有所欠缺,或者股东出资成立公司后其利益倍受制约,显然会大大降低股东设立公司的意愿,进而也会导致所谓公司经营管理趋于空谈,所谓公司社会责任的施加更是无根之木。故此,不管是公司社会责任的施加,抑或是对公司其他社会性义务的要求,均须建立在尊重公司营利这一基础之上,否则一切均是妄论。确认公司目的的前提是营利性,也有效摈弃了利益相关者纯粹追求广泛利益主体理念的弊端,进而克服利益相关者对公司重公轻私的弊端。
其次,可持续性营利理论之着重点在于要求公司持续发展。营利是公司发展的动力和源泉,并非是公司最终的目的,公司能够持续营利和发展才是公司追求的目标。所谓可持续性,一方面意味着公司不能有短视行为,不能为了一时利益得失而罔顾长期发展。另一方面也意味着公司不能只注重纯金钱上的收益,也须注重非金钱意义上的利益,包括公司对雇员的待遇、对债权人的诚信以及对社区的责任等。以此而言,可持续性这一要求实质上吸取了利益相关者的理念,只不过将这些理念元素放入到营利这一范畴里面,而不是作为单一性目标,也不再将之与股东至上相对抗,这无疑可以克服股东至上理念只唯股东而置其他利益主体不理的弊端。
最后,可持续性营利理论之根本点在于融合传统二路径之优势。多年以来,公司目的一直争吵不休,在于两个阵营各以为是,并厌恶对方。故此,本理论试图吸取两者之优点,摒弃二者之弊端,以构建出一种新型理论。该理论并非简单地将股东至上与利益相关者相加,也不是生硬的糅合二者,否则因此活剥生吞也会导致排斥反应。本文所提出的可持续性营利实际上是回应了前述的两个原则要求,即一方面要求公司负有服务于社会整体利益的责任,这是“可持续性”之内在要求,另一方面要求公司通过创造财富服务社会利益,这是“营利”之当然本义。故此,可持续性营利是将利益相关者或社会责任置于终极目标,而将股东至上视为实现这一终极目标的过程或手段。如此一来,本文所提之理论是采取手段加宗旨的方式将两者有机组合,并具有更为丰富的内涵。
(二)公司实体论为新型模式奠定理论基础
可持续性营利理论不是传统二分路径的折中立场。或有读者认为,本文所提出之可持续性营利理论因介乎股东至上和利益相关者之间,本质上并非是一种全新理论,而是对传统理论的折中。更为重要的是,可持续性营利似乎仍然没有解决一个问题:实践中董事应当如何服务于可持续性营利这一目的?是要求董事以营利为主可持续性为辅?还是以可持续性为主营利为辅?如是前者,不就是股东至上的翻版?如是后者,不就是利益相关者的山寨版?笔者认为,这些质疑虽有些许道理,但实际上忽略了可持续性营利本身也可以作为某一个主体不可分之目的,并非一定要进行拆分。事实上,揭开纷繁复杂的传统公司目的争论,不难发现,无论是股东至上,还是利益相关者,均试图将公司利益最终化归某一特定的人群(比如股东、雇员、债权人等),此种以“打破砂锅问到底”追究公司利益最终归属的精神固然可嘉,但极易引发更为激烈且难以调和的鸿沟:支持公司利益等同于股东利益的阵营将斩钉截铁、持之以恒地维护股东利益,而主张公司利益应与其他利益相关者挂钩的学派则奋起反击、声罪致讨,最终虽没有斗得“你死我活”,但也沦落至相互嗤之以鼻、老死不相往来的结局。因此,可持续性营利之提出,乃试图扭转将公司最终利益归属于某类人或某些群体的传统模式,回归原点,从根本上将公司视为独立存在之组织,享有完完整整之人格,具有实实在在之个体。如此一来,因公司存在自身利益,就不需分化瓦解到最终的利益主体,也就无所谓股东利益或者相关者的利益了。
上述观点实际上是将公司视为一种实体。关于公司本质,传统上存在三种学说:拟制说、实体说和否认说。不同法系、不同国家、不同学者对公司本质均存在不同见地。拟制说认为公司乃拟制的人,因而公司独立于股东。这似乎与公司作为实体如出一辙。然而,拟制说所认为的公司独立于股东并非是绝对的,而是相对的。更为重要的是,拟制说认为法律先于实体,即法律先于公司,因为“公司是一个虚拟的存在,看不见的,无形的,仅仅是在法律的思考中存在的……。”而公司实体说自始至终认为公司产生于个体自由之组合,乃社会固有实体之存在。早在罗马法时代,法学家乌尔比安就认为公司所有并不等同于个人成员所有,当然也不等同于全体成员所有。后来的萨维尼承继并发扬这一观点,据此提出“实体”这一概念。他认为,公司作为权利主体,其中并无个人成员,甚至也不是所有成员构成的整体,而存在于观念整体(Idealen Ganzen)。因此,成员之变化,甚至全部成员之变化并不会影响公司的本质和统一性。由此可见,在萨维尼看来,公司利益不等同于成员利益,公司本身是与成员毫无关联的独立实体。此后,基尔克提出有机体说,认为团体是一个“有机体”“生命体”和“人”,它具有自己的意志——即团体意志,也当然具有自己的人格,而这种人格无需经过法律的确认或国家的拟制。在基尔克看来,与个人一样,集体并非是法律所创造出来的,法律只不过发现此种“事物”,并对此予以确认和限定其能力。公司不是一种虚拟的个体,而是一种不可还原的真正实体(Non-reducible Real Entity)。公司固然是众多人的集合,但因具有“群体意志(Group-will)”而成为“一个‘群’人”。团体也并非抽象和缥缈的,而是可以感知的,比如从团体成员的表决中就可以感知团体生活。更为重要的是,基尔克认为,团体的实在性不仅可以从外部经验世界感知,还能为我们的内部经验所证实。因为成员在团体生活中所体会到的集体荣誉感、安全感和归属感就是对团体真实性的终极证明。基尔克提出的有机体说,发展了萨维尼的实体说,而且在某种程度上比萨维尼更为激进。基尔克认为团体跟自然人一样,本身不是拟制的人,也不是一种符号,更加不是个人的集体名称,而是真真切切、实实在在的有生命的组织和真实的人。
美国学者马琛(Machen)也赞同基尔克的观点,他甚至将公司与河流相提并论,认为“如果公司是虚拟的,唯一实在的是组成公司的成员个人,那么同样的道理,河流也是虚拟的,唯一实在的是单个的氧原子和氢原子。”此外,马琛在实在说的前提下进一步主张,认为实体(Entity)本身并非是一个理性存在(Rational Being),其本身也无意志可言。公司人格是一种虚拟的存在,但拟人化(Personified)的实体本身却非虚设。根据马琛这一观点,可从两方面理解公司本质,一是公司作为实体本身,与构成该实体的成员相分离;二是公司作为实体本身就是人,而非虚拟。
当然,公司实体论这一学说也遭受到不少批评,早在20世纪30年代,就有不少学者发文批评这一观点。有学者认为实体论是一种“中世纪的、神秘的、不切实际的和浪漫的”想法。也有不少学者坚认公司只不过是一群人和非人的组合,其本身是一个抽象的概念,因此公司自身当然不能与其成员相分离,公司的权利也当然离不开其成员的权利。罗伯特·赫森甚至认为公司只不过是一个“速记符号”(Shorthand Symbol)。这些实体论的反对观点,其本身也有值得商榷之处,至少在逻辑上难以自圆。比如,如果认为公司最终只不过是人员与(或)非人员的组成,这同样意味着自然人本身也不过是化学物质的聚集。也有学者认为,这种三元论本身并没有太大价值,因为每个理论都可用来论证自己的观点,每个理论也可用来达到相反的观点。确实,人们对公司本质的认识,总是与具体的观点联系在一起,而为了实现自己的目的,公司本质可以有多重景象。比如,当我们认为公司应当具有某种责任承担能力时,会认为公司具有实体性地位。因此,有学者认为传统三元论实际上早已被淘汰。
笔者认为,传统三元论固然有其弊端,但这并不能磨灭其对公司法功能结构与规范框架所作出的贡献。美国后来的契约论在很大程度上继承了传统三元论的核心地位,但契约论本身也有其逻辑不能自圆之处,且遭受到不少批评。对此,我们不仅应当客观看待传统三元论的历史价值与地位,更要重新审视三元论在后工业化时代所展现的理论魅力和提供的理论资源。事实上,近年来英美一系列的立法动作和裁判案例显示,实体论不仅没有被埋葬于历史长河当中,反倒向死而生,重新焕发出其活力。比如,英国《1998年人权法案》明确了对公司权利的保护,英国上诉法院在R v. Broadcasting Standards Commission一案中,认为公司享有某种隐私权,并在其隐私权被侵犯时有权获得相应救济。在美国,第十四修正案被称为美国的“第二宪法”,因为该修正案几乎撑起了个人追求平等法律保障的半壁江山,因而也被誉为是美国公民诸多个人权利的源泉。而美国宪法第十四修正案的规定同样适用于公司。这些动作,无不表明立法和司法裁判实际上已然接受公司在形式上等同于自然人。
综上,将公司视为与成员相分离的实体,并对公司施加可持续性营利之目的,实际上就可以告别传统关于公司利益究竟等同于股东利益抑或利益相关者的争执。因为公司本身就是一个独立的主体,其虽无血无肉,但却与自然人一样被视为是彻彻底底、真真切切的人,而不是一群人或者人与财产的组合。所以要求董事在公司经营管理中实现可持续性营利,无需他们操心究竟是为了实现股东可持续性之利益,抑或其他非股东利益相关者之可持续性利益,而只需要是为了公司这一主体的可持续性营利即可。
四、公司目的新型模式之具体诠释
本文所提的可持续性营利目的,一方面要求公司以营利为基础,因为无利可营的公司已然丧失存在的价值和意义。另一方面要求公司对营利的追求应当以可持续性为标准,追求短期的营利、急功近利式的营利或者负外部性过高的营利均因有违可持续性而应被拒之千里之外。此外,可持续性营利这一新型目的所囊括的营利和可持续性内涵丰富、外延宽阔,具体解析如下:
(一)营利性
1. 公司作为主体的利
可持续性营利中的利,既非股东之利,当然也非利益相关者之利,因为此利如倾向任意一方,则会陷落传统二分路径的怪圈当中不能自拔。因此,本文所提之可持续性营利目的,在于击破当中悖论,抽离出传统最终归属主体之利益争纷,而以公司主体作为归属方。这意味着,管理者在经营管理中,须为了公司整体利益而追求利润,而不能偏颇于具体某一特定主体,或者为了实现某一特定主体的利益牺牲或减损公司利益。当然,这并不是说,任何一个群体的利益都不会遭受损害。事实上,董事的商业决策总会对多方利益带来影响,有些或是正面,有些或是负面。对于受到负面影响的群体而言,他们并不能据此就认为董事损害了他们的利益,进而违反了可持续性营利,而是要将这些损害放置于决策时整个大背景之下来进行审视。如果该决策确实有利于实现公司利益,而非为了迁就某一特定群体,即便对另一群体有所伤害,也并非为过。此外,董事所营之利乃公司之利,意味着董事(或董事会)具有独立之地位与自主决策权。董事既不用为了实现股东或投资者期望作出某些决策,当然也无需专门为了照顾雇员或其他非股东特定群体利益而作出对公司而言弊大于利的决定。董事只需要遵循公司利益这一唯一性目标进行决策即可。
2. 公司利益的最大化
可持续性营利之利不仅指向公司主体之利,还要求实现利益最大化。就公司内部治理维度而言,公司利益最大化要求董事应当尽最大可能利用公司的资源,实现利益的最大化。同一资源的不同组合、不同资源的相互组合都会产生不同的效能,董事应当运用其专业知识和管理技艺在既定的资源背景下实现资源利用的最大化。当然,资源利用最大化并不代表要对雇员进行压榨和剥削。恰恰相反,公司可能要抱着“我心向明月”的态度对待雇员,才能更好地激发雇员潜在的才华和积极性。当然,如若对雇员的优惠政策过于极端,也可能会变相导致公司利益的减损,进而违反实现公司利益最大化这一内生性目标。有学者曾经以公司向雇员免费提供早餐为例进行论证,认为公司向雇员提供免费早餐表面上会导致公司利益减少,但实际上不仅有利于雇员本身,也能为公司带来更好的收益。但如果公司免费提供早餐的对象不仅包括雇员,同时也包括雇员的家属,则很可能得不偿失。这一例子清晰表明了董事在决策时,既不能过于注重短期的损失(比如公司因向雇员免费提供早餐而导致公司支出的增加),同时也不能过于注重某一特定群体(比如向包括雇员家属在内的人提供免费早餐)而导致公司利益无法实现最大化。此中论述的核心在于,董事须把握好决策的度,偏左或偏右均可能不利于公司利益的最大化。
3. 不局限于经济上的利
可持续性营利之利并不局限于经济上的利润,还包括其他非经济上的利益,比如公司声誉。好的公司声誉,可以为公司创造更好的市场环境和更多的商业机会,从长期而言,也能带来更大的潜在利润。坏的声誉不仅可能会让公司承担更重的税赋,也可能因此而导致招不到合适的员工,进而影响公司的营利性。故一般认为,声誉可谓是公司最为重要的无形资产。因此,可持续性营利之利,并不能局限于经济利益,还应将非经济利益纳入在内,否则公司可能因小失大。著名体育服装公司耐克(Nike)以往为了节省成本,曾将工厂设在低工资国家和地区,后来媒体报道该公司涉嫌压迫、剥削第三世界国家的劳工,并最终导致耐克公司声誉受损,其产品销售也颇受影响。因此,公司除了追求(短期)经济利润外,还应当考虑从事一些短期可能无法立刻产生经济利益,但从长远而言能带来潜在利润或较好声誉的行为。
4. 不违反法律的利
公司对营利的追求应当基于不违法的前提。这一论述是众所周知的常识,但这一常识可能仅在个人当中有所展现,在公司当中并不明显。因为在社会生活中,公司违法获利的行为往往司空见惯。究其原因,主要包括如下方面:第一,公司责任与个人责任之分离。公司违法的后果往往由公司承担,背后主事者一般不需要承担责任,遑论隐藏在背后垂帘听政的控制股东。在个人无需承担责任的情况下,利润赚取的确定性与责任承担的不确定性会促使公司实施违法行为;第二,传统公司目的在于实现公司最大利润,而违法所在之处,均可能是发财之地。基于对公司是赚钱实体或工具的看法,哪里有利,哪里就有公司之身影,即便须穿入违法犯罪的风雨中也在所不惜;第三,违法处罚被视为违法成本。公司违反法律后往往会被处以罚款,对公司管理者而言,该处罚本身就是一种可预期的交易成本,罚款就是一种价格。故此,当管理者认为违法有利可图或者对公司而言利大于弊时,管理者不仅可以而且应当违法。因为对于公司管理者而言,当违法行为对公司有利时,管理者没有义务来避免违反管制法律;第四,公司受罚担责的形式过于单一。与自然人不一样的是,公司违法后所承担的直接责任形式一般是罚款,而正如上面所述,公司在决定是否违法时已将罚款作为一种交易成本计算在内,所以罚款对公司来说很难有真正实效(除非罚款数额巨大)。而自然人违法后所承担的责任形式相对多样化,具有一定道德感的自然人还可能会受到良心谴责。而公司因其组织特殊性,除了罚款外,不能被监禁,也无法感受到良知的谴责。因此,公司基本不可能受到与个人相同的社会控制和声誉约束,当然也就不像个人那样重视是否违法;第五,实力雄厚的公司对违法可能不屑一顾。对于那些规模巨大、实力超强的跨国公司而言,违法可能无足轻重,特别是跟违法所攫取的利润相比而言。
综上,公司违法既可能是一种被迫无奈行为,也可能是积极追求而为之。但本文所提出的可持续性营利之利,须是不违法之利,这就要求公司管理者不能通过违法获取营利,而应该通过合法手段正规经营。管理者为公司营利的职责与公司遵守法律的义务虽然会出现不一致,但可持续性营利之利并不纯粹局限于经济上的利益,还包括公司声誉,而公司违法虽可能不会对公司经济利益造成严重损害,却也会败坏公司声誉、影响公司形象,进而间接损害公司未来最大利益的实现。因此,本文所提倡的可持续性营利目的,是让公司董事所营之利须在合法的框架之内进行,以更好地推动公司经济健康稳定发展。
(二)可持续性
1. 运营合规
可持续性营利之可持续要求公司须合规运行。起源于美国的公司合规至今已有60多年历史,我国最近几年也开始关注公司合规。2006年银监会颁布的《商业银行合规风险管理指引》以及2008年证监会颁布的《证券公司合规管理试行规定》可以视为是中国引入合规制度的开端。合规一词,顾名思义,是“合符规范”,此处之“合”当然是遵守或服从的意思,而此处之“规”,则其内涵要远比“法”丰富的多。一般认为,公司合规包括两个维度的含义:一是遵守严格意义上的法律,即公司不得从事非法行为,包括洗钱、行贿、内幕交易和不正当竞争等。这个维度的合规实际上就是要求公司遵守法律。二是公司(含公司高管和雇员等)应当遵从法律以外的内部行为准则和管理规范等。这个维度的合规实际上扩充了对公司的要求,也填补了传统法律规则和规范执行的空白。公司合规所包含的这两个含义分别从正式法律机制和非正式法律机制对公司提出要求,因此也有学者将其称为“合规与正直(Integrity)”。
本文所提出的可持续性营利的公司目的,要求公司有合规意识,这意味着公司不仅要遵守法律规定,更要求公司具有一定的道德意识,并在决策时充分考虑商业伦理规则或至少不违反社会责任应然之义。公司高管运营公司时,如没有建立起合规体系和形成合规意识,则公司内生逐利性的极端一面会被尽情释放,再加上公司为了在残酷竞争中取得优势地位,他们会千方百计设想出各种表面上符合法律规定,但实际上丧失底线的非道德性商业模式,比如市场中时常见到的勒索式打架、贿赂式营销或者钓鱼式维权等。这些行为之所以引发极大的争议,背后固然存在既有法律不完备的原因,但更为重要的是市场主体本身缺乏合规意识和道德底线。在四十年市场经济实践中,可以说,“应该支持法律的道德共识分崩离析”在公司当中可谓体现得淋漓尽致。而对于法律而言,如“法律与生活中的伦理活动之间一度神圣的联系被消解”,则“法律仅仅沦为政治和经济的工具。”但如果任由公司走在“法”与“规”之间,表面上短期内可能会使公司获取利润,但并不符合长期发展,更不符合可持续性要求。因此,以可持续性营利作为公司目的,其“可持续性”内涵要求公司具有合规意识,并在公司内部搭建相应的合规体系和制定合规管理守则。
我国目前关于合规的相关规定散见于一些部门规章,并没有形成统一的系统性合规制度。早前的合规规范主要针对金融机构,包括银监会的《商业银行合规风险管理指引》(2006年)、保监会的《保险公司合规管理办法》(2007年)以及证监会的《证券公司合规管理试行规定》(2008年)。2008年,财政部等五部委发布《企业内部控制基本规范》及配套《企业内部控制配套指引》,开始重视企业合规制度。商务部等部门于2012年发布《中国境外企业文化建设若干意见》,明确要求境外企业须满足合规要求。在2015年国有资产管理委员会发布的《关于全面推进法治央企建设的意见》里面,首次将合规经营列入企业管理要求,对企业明确提出“强化依法合规经营”和“加快合规管理能力”的发展目标。国家发展和改革委员会于2018年7月发布《企业海外经营合规管理指引(征求意见稿)》更是对企业具体经营提出了更为细化的合规要求,并明确了违规的联合惩戒机制。2018年11月,国家发展和改革委员会发布《中央企业合规管理指引(试行)》,从合规制度制定、风险识别、合规审查、违规问责等全流程、多角度和广方位对企业合规作出了细致规定。以上这些规章和规范性文件无疑为我国公司合规经营奠定了基础,但这些规定效力层次低、指导思想不明确,其中对合规的要求也欠缺系统集中、清楚明晰的专门性规定。因此,我国应当以公司法为核心载体,对现有的合规要求进行提炼、归集和升华,以期出台一部符合营利性与道德性双重需要的模范公司法典。
2. 内部和谐
可持续性营利之可持续性要求公司管理者在内部上应当注重和谐、团结一致。内部不和谐、相互争斗的公司即便有所营利,也不可能一直持续。因此,要求公司可持续性发展,必须在内部和和气气,不搞窝里斗。长期以来,公司法试图从法律规范上解决公司的双重矛盾:即大股东与小股东之间的矛盾、股东与董事之间的矛盾。产生于大小股东间的矛盾所形成的代理成本也被称为横向代理成本。相反,因股东与董事间的矛盾而出现的代理成本则被称为纵向代理成本。
这两个矛盾或许会同时发生于同一个公司,也可存在于不同类型的公司。一般而言,股权结构比较集中的公司,容易出现大小股东间的纠葛,因为如若股权结构比较集中,则意味着公司会出现某一两个股东持有大量股份,进而可直接或间接控制公司,如此一来,该大股东便可通过行使控制权而操纵公司,进而损害小股东利益。大股东排挤、压迫小股东可能是大股东从中使坏,故意欺负小股东,剥夺小股东利益。也可能是大股东基于自身地位进行的自然而然的“正常行为”。故此,大股东与小股东可能会有不同意见并进而升级为冲突,影响公司和谐。此种情况下,大股东对小股东的所谓“压迫”既有可能是故意为之,但也有可能是无意为之。大股东之所以能对小股东构成“压迫”,本质上是因为现代公司法出于效率的考虑,抛弃了传统合伙一致同意的原则,而基于资本多决制所采用的一般多数决(特殊情况下采取特别多数决)。
在公司股权结构比较分散,没有出现某个或几个股东拥有足以控制公司的大额股份时,公司控制权掌控在经营者当中,此时就会出现所有权与经营权的分离。此种分离被誉为是现代公司的核心特征之一,也因此推动了公司经济的发展,但也会产生股东与董事之间的纵向矛盾,董事容易利用其控制权侵吞公司利益、满足私益。也正因如此,公司法对董事施加种种义务,试图采取事先震慑和事后惩罚的双重机制减少此种纵向代理成本。但董事义务的执行,特别是勤勉或注意义务的执行在实践中见效甚微。因此,要实现公司内部的和谐,还需在董事义务规范要素和具体执行机制方面有所着力。
3. 注重长期
可持续性营利之可持续性还在于强调公司的长期利益。公司要持续性经营下去,必然要重视长远发展,而不能过于注重短期利益。因为太在乎一时得失,可能反倒会影响公司的长期规划和长远目标,进而不利于实现公司的长期利益。然而,在投资者积极行动主义思潮影响下,激进对冲基金越来越活跃,而这些具有短期主义导向的激进对冲基金对公司董事高管产生了足够严重的威胁,进而会通过各种途径和手段影响他们的决策,迫使他们采取短视策略。机构投资者之所以偏好短期主义行为,是因为他们不得不向投资者显示强劲的业绩,以吸引新的投资者购买他们的基金份额。因为对于外部投资者而言,他们对基金投资并不会做大量的、全方面的了解,一般只是依靠基金的业绩来权衡是否值得买入。对于机构投资者而言,他们之所以会要求公司采取短视行为,是因为他们一般依靠简单的信号来评估目标公司的价值,而这个信号主要就是公司的年度业绩和季度业绩。对于基金经理而言,他们也需要短期业绩来获取更好的薪酬和保住饭碗。因此,在多种力量共同作用之下,激进基金有动力和压力迫使公司董事采取短视策略。
然而,公司短视行为是否跟长期利益存在负相关关系?在美国,学界对此有不同看法。美国著名学者卢西恩·拜伯切克(Lucian Bebchuk)认为短视行为与公司长期绩效并不存在必然的关系。换言之,拜伯切克认为公司采取短视行为并不一定会影响公司的长期绩效。他曾对激进对冲基金发起的积极干预案例进行调查研究,发现并没有数据可以支撑短视行为会牺牲公司的长期绩效。然而,也有人秉持相左见解,主张短视行为和长期绩效间具有负相关性。比尔·乔治(Bill George)和杰·洛尔施(Jay Lorsch)的研究显示,激进投资者的干预措施会诱发短期主义,进而不利于公司长期绩效。达拉斯(Dallas)教授的研究则表明公司的短视主义引发了2008年金融危机,且对金融和非金融企业都造成了长期损害。美国上述两个截然对立的阵营看似各有依据,但纵观我国过去数十年的经济发展可发现,无论是资本市场中的“股灾”,还是有限责任公司因唯利是图本性而在市场中呈现的各种非道德性商业模式,其背后均有过于注重投机和短视的影子,而这无不彰显出短视主义对公司长期绩效的负面影响。虽然美国的实证调查数据并没有完全证实这一断论,但无论是从生活经验层面,抑或是从道德伦理维度,短视主义总有其明显弊端之处,公司注重长期利益总是会得到多于批评的赞赏。
当然,公司注重长期利益并不意味着忽视营利。正如本文所指出,可持续性营利这一新型目的的前提在于公司营利,如公司无利可营甚或亏损连连,则公司丧失存在的价值,遑论可持续性。也正因如此,营利是可持续性的核心要素之一,因为公司一旦没有利润,迟早会被竞争对手超越并最终被市场淘汰。而公司要保持营利,在某种程度上也不得不重视一些短期目标,以让自己活下去。有学者提出著名的硬币论,认为公司的存活和增长好比一硬币之两面,皆不可或缺。没有公司的存活,何来增长?而如果公司不能增长,则其在残酷的市场经济竞争中只能徘徊在生存的边缘并最终被淘汰出局。因此,对于公司管理者而言,出于实现公司可持续营利目的的考量,他们应该在保持公司生存(营利)的基础上,摒弃短视行为,重视长期利益。
结 语
传统公司目的二分法各有利弊,且迄今为止尚未形成共识,而公司目的之所以陷入循环怪圈,是因为其背后仍存在运营效率与分配公平之潜在冲突、公司营利与社会责任之可能悖论这两大困境。故此,本文提出可持续性营利目的作为公司目的新型模式,要求公司在终极目标上要有促进并提升社会公共福祉之使命与担当,但此种目标应通过创造财富实现,这就是本文所提出的可持续性营利之新型目标的精髓所在。这一模式既与股东至上具有本质区别,因其不再单一强调股东自身的利益,也与利益相关者论存在差异,因其重视营利本身,而不是完全平等地对待所有利益相关者。故此,可持续性营利模式之提出,一方面可摆脱传统二分法的怪圈,另一方面也能有效化解上述困境,进而为公司法的认同危机提供另一种解决智识。使之既能满足公司营利性和道德性双重需要,也能抢占制度制高点,回应势不可挡的社会经济结构变革和日益严峻的国际形势发展,为我国实现共同富裕提供公司法的智慧与力量。
（责任编辑：张 红）
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