崔建远：论与有过失规则

清华大学法学院教授 崔建远

目次

 一、与有过失的概念辨析 

 二、与有过失的构成要件

(一)受害人须有过失

(二)受害人的行为须助成损失的发生或扩大

 三、与有过失的法律效果 

内容摘要

与有过失,又叫过失相抵,其构成要求受害人须有过失、受害人的行为须助成损失的发生或扩大。受害人的过失,可以是对真正义务的违反,也可以是对不真正义务的违反。与有过失应采善良管理人的注意义务,未成年人则依其年龄就个案而定。适用与有过失规则,是将当事人的过失或其他可归责的事由依客观化、定型化的标准进行比较,以分配损失、确定责任。与有过失的要件具备时,裁判者可以不待当事人为主张,依职权减轻赔偿金额或免除责任。因为与有过失并非抗辩权,而为请求权全部或一部的消灭,债务人就此得提起确认之诉。所以,裁判者得依职权斟酌之。唯如受害人是否与有过失存在争执时,加害人负有举证证明责任。

关键词

与有过失　双方违约　真正过失　不真正过失　原因力 

与有过失(contributory negligence),也称过失相抵(culpa compensation),或比较过失(comparative negligence),日本民法叫作过失相杀,即受害人就损害的发生或扩大也有过失。与有过失规则,是指就损害的发生或扩大受害人也有过失的,法院可以减轻行为人所负的赔偿金额或免除其赔偿责任的规则。与有过失规则在侵权法领域的适用,在域内外学说中几无疑义。在前民法典时期,我国民法语境下的与有过失规则也主要出现在侵权责任领域。《民法通则》第131条、2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条和《侵权责任法》第26条系典型代表。至于合同法领域是否适用与有过失规则的问题,学界存有争议。直至2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同解释》)第30条方才明确规定违约责任中的与有过失规则。《民法典》出台后,一方面,《民法典》第592条第2款和《买卖合同解释》(2020年修正)第22条明确规定了违约责任中的与有过失规则。另一方面,《民法典》第1173条大体沿袭了《侵权责任法》第26条的规定,成为侵权责任中的与有过失规则。那么,民法典视域下,与有过失规则如何一以贯之的理解与适用?值得探究。

一、与有过失的概念辨析

首先,与有过失规则是诚信原则和公平原则的具体化。基于自己的过失造成损失,不可转嫁于他人,系当然自明之理。在合同法上,就债务人的违约与债权人的过失加以衡量,或者扩而广之,就双方当事人的行为和违约损失之间的原因力观察权衡,令他们各自承担相应的责任,最终表现为违约方的责任减轻或免除,体现出对损失后果予以公平分担,这是诚信原则和公平原则的当然要求。如果说完全赔偿原则侧重于保护无辜的债权人,那么,与有过失规则,就是在债权人有可非难之处时,对违约方适当宽宥的规则。在侵权法上,自己责任系最为基本的理念,而与有过失规则恰恰体现了受害人对自己行为后果负责。对自己责任原则的贯彻既体现了朴素的公平价值,亦是诚实原则的内在要求。因此,《民法典》既承认诚信原则(第7条)和公平原则(第6条),又规定与有过失规则(第592条第2款/第1173条),是十分正确的。

其次,与有过失规则有别于自甘冒险规则。英美法上有“自甘冒险(assumption of risk)”,在诉讼程序上和“与有过失”同为免责事由,但实际上它们的性质并不相同:与有过失是“认诺后而求免责”,即被告承认其行为具有违法性,只是由于原告对损失的发生或扩大也有过失,因而可以据此理由请求减免责任;但自甘冒险则为“否认责任”的抗辩,即被告根本否认其有过失责任,因为损失的发生系由于原告自己情愿承担风险所致。

自甘冒险和因果关系中断相同,均为行为人的免责事由,而跟与有过失系减轻赔偿金额或免除责任的事由不同。在自甘冒险的情况下,行为人的责任自始即不存在;在与有过失的情况下,行为人的责任已然存在,只是依法可以减免而已。还有,自甘冒险的理论根据在于受害人对可能加诸于自己的损失予以同意,而与有过失系基于公平原则,不使受害人因自己过失造成的损失转嫁由行为人负担,诚为诚信原则的一种具体体现。也要注意,自甘冒险行为在奥地利法和瑞士法上被当作与有过失。在好意同乘的情况下,法国判例同样认为,承担风险就是受害人的过失。而根据英国法和美国法,在承担风险的场合完全排除受害人的损害赔偿请求权。

我国《民法典》第1176条第1款明文规定了自甘冒险作为独立的免责事由,与第1173条规定的与有过失相区分。(1)在法律效果上,自甘冒险足以导致加害人免除侵权责任,而与有过失只能在受害人的过错范围内相应减轻加害人的侵权责任。(2)在适用范围上,自甘冒险限于一定风险的文体活动,而与有过失则适用于一般社会交往中受害人存在过错的侵权情形。(3)在具体适用上,一旦个案中受害人被认定为自甘冒险,那么加害人已经因此被阻却了侵权行为的违法性,此时即算加害人存在过失,亦无须适用与有过失规则。

此外,与有过失规则不同于双方违约规则。实际上,在合同法领域,《民法通则》和《合同法》没有明确规定与有过失规则,规定的是双方违约。《民法通则》第一百一十三条规定:“当事人双方都违反合同的,应当分别承担各自应负的民事责任。”《合同法》起草过程中,起初一直规定的是与有过失规则,后来以“双方违约”取代了与有过失(第120条)。学说就此见解不一。

“双方违约”的反对说认为,所谓“双方违约”在理论上是错误的,在实践上是有害的。因为合同法上有同时履行原则及同时履行抗辩权和不安抗辩权,无论什么情形,均只有一方违约。在实践中,法官往往利用这一规定任意指责“双方违约”,迫使受害方让步,接受调解或者判决,使受害方利益得不到充分的保护。

“双方违约”的肯定说则认为,双方违约是指合同双方当事人分别违背了自己的合同义务。它产生的原因在于:(1)在双务合同中,双方当事人所负债务并不都具有牵连性和对价性,如果他们各自违反的是相互独立的义务,既不能适用同时履行抗辩规则,亦无适用不安抗辩规则的空间,则将产生双方违约。(2)双方当事人均已给付,但都不符合约定。如甲方根据合同向乙方发运货物,乙方也向甲方支付了货款,但甲方的货物与合同的约定不符,乙方的付款方式也违背了合同约定。(3)一方所为给付不符合合同的约定(如发生迟延或标的物不符合合同约定等),另一方受领迟延,则双方均违反了合同约定。(4)一方所为给付不符合合同的约定,而另一方违反了合同约定的不得妨碍对方履行的义务,因而构成双方违约。可见,双方违约的案型与行使同时履行抗辩权、不安抗辩权等的案型是并存的,尽管在实践中存有滥用“双方违约”的情形,其所指向的案型则是无法以行使同时履行抗辩权、不安抗辩权等的案型所涵盖或取代的。换言之,存在着独立的双方违约案型。

笔者认为,双方违约的确客观存在。其原因之一,如同上述肯定说所指出的,在双务合同中,双方当事人所负的债务并不总是具有牵连性和对价性,致使双务合同履行中的抗辩权在某些案型中无从适用。例如,某房屋租赁合同约定,出租人须在合同签订后30日内向承租人出示其拥有房屋所有权的证明文件,否则,视为违约。出租人未能依约向承租人出示此类文件,构成违约。但承租人据此主张先履行抗辩权,拒付租金,由于出租人依约出示房屋所有权的证明文件的义务与承租人支付租金的义务,不构成对待给付义务,不符合先履行抗辩权的构成,承租人拒付租金并非行使抗辩权,而是违约行为。这就构成了双方违约。双方违约存在的原因之二是,即使系争案型存在着履行抗辩权制度适用的余地,但抗辩效果的发生须以权利人行使抗辩权为条件,并无采用“存在效果说”的空间,事实是权利人没有行使抗辩权,或者貌似行使,但实际上没有行使,也会构成双方违约。例如,在某房屋租赁合同中,出租人交由承租人占有、使用的租赁房屋不符合约定的质量标准,承租人虽然一方面要求出租人修缮,但另一方面照样向出租人以支票支付全部租金,不过,该支票是作废的,致使支付租金迟延。通常认为,此时承租人不是在行使先履行抗辩权,而是以作废支票欺骗出租人,也构成违约。于是,该案构成双方违约的情形。双方违约存在的原因之三是,系争案型存在抗辩权制度适用的余地,但权利人明示放弃抗辩权,在相对人违约时无抗辩权可以行使,又拒不履行自己的债务,构成双方违约。

《民法通则》第113条和《合同法》第120条只有双方违约的条文,却无与有过失的规定,故争论设置双方违约的规则是否妥当,含有应否承认与有过失规则之意。《民法典》第592条同时设置双方违约规则和与有过失规则,再争论这个问题,意义已经减弱了不少。

二、与有过失的构成要件

与有过失规则的适用会导致损害赔偿数额的减少,故应严格其构成要件,兹介绍和评论如下。

(一)受害人须有过失

1.与有过失行为

受害人的行为虽然是损害发生的共同原因,如果他没有过失,仍不得减免债务人的责任。适用与有过失规则,一般说来,虽然不强调受害人的行为必须具有违法性,但仍然要求该行为在伦理上是不当的。于是,诸如正当防卫、紧急避险等阻却违法的行为,不适用与有过失规则。同时,如果仅仅受害人一方存在特殊体质,但并未做出任何行为的(尤其是并未采取任何合理保护措施时),也不适用与有过失规则。已有判例指出,受害人的特殊体质只是一种客观情况,与主观心理状态无关,故不属于侵权责任中的“过错”。若受害人因自身身体状况分担赔偿责任,将显失公平。

2.与有过失的性质

关于受害人过失的性质,学说不一。民法上的“过失”,在学说上向来有两种意义。其一为固有(真正)意义的过失,系以违反法律义务为前提,就所生的损失须负损害赔偿责任。此种义务,有为不得侵害他人的一般义务,有为基于特别法律关系而发生的特别义务。其二为非固有(非真正)意义的过失,不以违反法律义务为前提,系行为人对自己利益的维护、照顾有所疏懈,故又称为对自己的过失(Verschulden gegen sich selbst),违反的是不真正义务(Obliegenheit)。与有过失中的所谓过失,就是对自己的过失。盖因受害人在法律上未负有不损害自己权益的义务,但其既因自己的疏懈酿成损失,与有责任,依诚信原则和公平原则,应依其程度忍受减免赔偿数额的不利益。

应予说明的是,在与有过失的情况下,受害人所违反的,不论其究为法律义务还是非法律义务(如受伤后不及时治疗),就其承担与有责任而言,都构成非固有意义的过失。盖其所涉及的,不是侵害他人权益或违法问题,而是未尽自我注意,没有避免损失的发生或扩大。

也有观点认为,与有过失的过失应包含固有意义的过失(又称“真正过失”)和非固有意义的过失(又叫“不真正过失”)。无论受害人对于损害的发生或扩大,因真正过失或不真正过失而具有原因力,加害人均得主张过失相抵。如此,始符合过失相抵原则所欲达成的损害公平分配的原则。至于受害人的故意行为,亦应包括在内。这确有道理,值得赞同。

须强调的是,与有过失系属归责问题,不真正义务在功能上相对应于侵权行为或违约行为的违法性。受害人仅须就其责任范围承担减轻或免除损害赔偿的不利益。与此有别,加藤一郎教授学说的基础,在于损害分配原理,而非归责原理。过失概念,性质上系属客观的行为义务之违反,属于构成要件该当性或违法性的问题,而非有责性的问题。

3.与有过失的识别能力与注意程度

在与有过失的场合,受害人是否须有识别能力,学说存在分歧。通说谓受害人须有识别能力,始足成立与有过失,才承担减轻或免除损害赔偿的不利益。所谓儿童的行为不得被视为与有过失也。有观点在这方面稍有不同:因过失相抵必须存在受害人“具有过失的行为”,因而必须具有自己行为的支配能力,始属相当,此即所谓的“事理辨识能力”。

也有观点主张不要求受害人具有识别能力,但理据不一。其中,有的认为,法律之所以规定行为人须有识别能力,是因为对不能正常识别是非利害之人应予特别保护,不责其承担法律责任。与此不同,与有过失规则并非使与有过失之人赔偿他人所受的损失,而是令其就自己行为的结果负责,不得将自己的行为所产生的损失转嫁于他人身上。无识别能力之人原则上虽不必就其所加于他人的损失负责,然自公平的观念而论,实难谓其无须承担因自己行为对自己法益所造成的损失。有的主张,过失相抵系基于法益所有人自己承担损害的原则,受害人因自己的行为导致损害发生或扩大,不应转嫁由加害人负担。在受害人的行为对于损害发生或扩大具有原因力时,加害人行为的违法性或客观上的非难可能性因而降低。受害人的行为既然具有违法性,而与加害人违法性相抵,不因受害人是否具有识别能力而不同。是以,肯认无识别能力人仍适用过失相抵规则,而承担自己的损害,在损害计算时,减轻加害人的责任,尚非失其公允。还有人论证道:过失概念并非行为人的内心情事,而系指行为人客观上的义务违反行为,与责任能力无关。换言之,基于保护弱势者的立场,责任能力并非过失责任成立的前提,加害人纵无责任能力,仍应成立过失责任。

笔者认为,判定受害人识别能力有无的标准,表见上应以受害人是行为能力人抑或限制行为能力人为准。受害人系无行为能力之人的,其无识别能力。受害人系限制行为能力之人的,表见上有识别能力,但不完全。完全行为能力之人在表见上应有识别能力。受害人虽为无行为能力人或限制行为能力人,但对于行为的发生或扩大可认定为有识别能力的,仍有与有过失规则的适用。反之,受害人虽为完全行为能力之人,但于其无意识或精神错乱中致助成损失的发生或扩大的,则无与有过失规则的适用。当然,此两者情况有赖举证证明之。与之相近的观点认为,与有过失应采善良管理人的注意义务,未成年人则依其年龄就个案予以认定。

4.第三人与有过失

《民法典》第592条第2款关于“当事人一方违约造成对方损失,对方对损失的发生有过错的,可以减少相应的损失赔偿额”的规定,未言及受害人应否承担第三人的与有过失,需要探讨。

此处所谓第三人,依学说包括法定代理人、使用人。他们在债务履行中有过失时,受害人应与自己的过失负同一责任,作为受害人的与有过失。我国民法中尚无使用人(履行辅助人、占有辅助人、事务辅助人)的专门规定,但因其人格已被受害人吸收,其行为构成受害人的行为,故可得出把他们的过失归于受害人的与有过失这样的结论。

代理行为有异于行为人亲自实施的法律行为,在意思表示的层面,委托代理场合代理人所为的意思表示,实质上是代理人和被代理人意思融合的产物,无权代理制度从反面表明了这一点;法定代理场合甚至主要是代理人意思的表现及其结果,在被代理人为无行为能力的场合,代理行为就是法定代理人意思表示和相对人意思表示的合致。在一定意义上说,合同当事人与其说是未成年人,不如说是未成年人的法定代理人。既然如此,在法定代理人的过失场合适用与有过失规则,完全不成问题。

例如,甲演员招惹乙,结果乙气愤杀甲,甲在A剧场的演出无法进行,演出举办人丙遭受损失。丙这个间接受害人不得请求乙承担损害赔偿责任,以防赔偿范围过于扩大,乙的负担过重,实际上该种损失也难于估计。不过,我国台湾地区“民法”承认例外:“不法侵害他人致死者,对于支出医疗及增加生活上需要之费用或殡葬费之人,亦应负损害赔偿责任”(第184条第1项)。“被害人对于第三人负有法定扶养义务者,加害人对于该第三人亦应负损害赔偿责任”(第184条第2项)。如果死者就其死亡的发生与有过失,则死者近亲属作为间接受害人应当承受与有过失的后果。其理由在于,间接受害人的请求权,从理论上说,虽为固有的权利,但其权利既系基于侵害行为的整个要件而发生,实不能不负担因直接受害人的过失所肇致的后果。

对损害的发生或扩大,受害人和第三人共同地与有过失时,若与有过失的程度可以确定,原则上受害人应仅就自己与有过失的部分负责。在受害人和第三人中的某个人与有过失已经明确,只是具体是谁无法确定的情况下,在第三人为受害人的使用人时,因受害人原应就其使用人的与有过失负责,故不发生问题。在其他情形,则可适用准共同侵权的法理,即为减轻加害人的责任,关于与有过失不能澄清的不利益,须由受害人负担。违约责任场合,债权人和第三人共同地与有过失,亦可循此思路处理。

应予指出,在客运或货运的承运人责任等场合,受害人的过错系承运人的免责事由(《民法典》第823条第1款但书、第832条但书),而不适用与有过失的一般规则。

5.比较的对象

适用与有过失规则,不是行为人的过失与受害人的过失相互抵销,而是将二者相互比较,以定责任的有无以及责任范围。同加害人的过失进行比较的通常是受害人的过失,如今更强调将当事人的过失或其他可归责的事由依客观化、定型化的标准进行比较,以分配损失、确定责任。需指出的是,在加害人故意侵权的场合,不排除与有过失规则的适用。理由在于,一方面,故意与过失只在过错程度上有所差异,而非在性质上有根本差别;另一方面,因果关系通常才是影响侵权责任成立及其范围的关键因素,此时行为对损害结果的原因力比较往往更值得关注。此外,在我国,对于在加害人负无过错责任、过错推定责任场合是否可以适用与有过失规则,学说上已有学者加以肯认。典型判例中亦有相应适用。唯应注意的是,在这些场合,用以比较的不再是过错的大小,而是原因力的强弱。

(二)受害人的行为须助成损失的发生或扩大

所谓助成,是指受害人的过失行为须是损失发生或扩大的共同原因,至于哪个在先,哪个在后,抑或同时存在,则在所非问。举例来说,尽管受害人存有过失,在其过失对违约所致损失的发生未予任何影响的场合,他仍得请求全额的损害赔偿。相反,如果受害人的过失是违约致害的唯一原因,由于债务人的行为和损失结果之间欠缺因果关系,并不发生赔偿责任。

过失相抵规则的适用,并不以受害人的行为于“损失本身”的发生或扩大予以助力为限,就是受害人的行为仅有助于“损失发生或扩大的原因事实”的,也可适用过失相抵规则。并且,所谓受害人的行为,也不要求必须达到酿成重大损失的程度。

关于受害人的过错行为,既可以是直接造成损失的行为,也可以是直接扩大损失的行为。例如,买受人受领存在瑕疵的机床后,未按关于货物的使用说明正常地试车,致使机床损坏,属于前者。买受人受领患有传染病的牛以后,为实行隔离,致使买受人的其他牛被传染上病,属于后者。

关于受害人的过错行为,在违约责任分担中,既可以是促成违约方违约行为的行为,也可以是单独的违约行为。例如,在合同履行期限届至前,债权人更换住所却不通知债务人,债务人也不为调查,也不积极采取提存等救济措施,致使履行迟延,属于前者。在出卖人逾期一天交货但尚未成为履行不必要的情况下,买受人便拒付全部价款,属于后者。

关于受害人的过错行为,既可以是积极行为,也可以是消极行为。例如,买受人收到有瑕疵的货物后未按正确的方法使用导致货物损坏,属于前者。违约方对于造成重大损失的危险不知情也不可得知,受害人有义务提请违约方注意却未这样做,属于后者。需指出的是,受害人挑衅或与加害人互殴系典型的积极行为,此时有适用与有过失规则的余地。

鉴于消极行为的确认比较困难,为易于判定起见,曾世雄博士建议以明文标示为必要。我国台湾地区“民法”第217条第2项规定了三种消极行为的与有过失:(1)重大的损害原因,为债务人所不及知,而受害人不预促其注意;(2)怠于避免损失;(3)怠于减少损失。受害人对债务人所不及知的重大损害原因,有预促其注意的义务。例如,托运的物品系易碎的贵重花瓶,应当预为告知。警告的内容应当尽可能具体,俾债务人能采取必要的防范措施,防患于未然。此其一。应予注意的是,在特殊合同类型中,若债权人一方怠于告知重要信息的,债务人一方可以直接免除责任,此时不适用与有过失规则。例如,寄存人未将保管物的瑕疵或保管物需要特殊保管措施告知保管人的,保管人不承担由此产生的损害赔偿责任(《民法典》第893条前段)。投保人故意不履行如实告知义务的,保险人对于合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或给付保险金的责任(《保险法》第16条第4款)。怠于避免损失,例如,承揽的屋顶修缮,因施工不善而开始漏水,承包人应当适时采取措施,防阻漏水,移去墙上悬挂的名画、家具、地毯等物品,避免因浸水而受损。此其二。怠于减少损失是否构成与有过失,应当权衡受害人的行为与行为人承担减少损失的费用加以认定。例如,买受人因出卖人违约,如购买的原料给付迟延或给付不能时,为避免工厂生产遭受影响,应当尽速购买替代原料,减少利益损失。此外,未妥善保密有关信息,包括金融、科技、客户关系、病患等各个方面,也构成与有过失。

三、与有过失的法律效果

与有过失规则的法律效果,在罗马法是完全免除责任。罗马法学家庞波尼乌斯提出,“因自己过失受害,不视为受害”,这一“旁氏法则”决定了“全有或全无”的法律后果。在早期英美法中也存在相类的处理规则,即“要么全赔,要么不赔”。近来,对原告和被告对损害的发生均有过失的案件,在许多普通法适用地区(COMMON LAW jurisdictions),若干制定法(legislations)已经修正了与有过失规则的效力,使得法院在适用该项规则时采取恰如其分地减轻赔偿数额的态度。之后,无论是大陆法系国家,抑或英美法系国家,逐渐从“全有或全无”规则转为依责任范围分配损害,与有过失的责任分配功能已成比较法通例。

根据《民法典》第592条第2款的规定,违约责任中与有过失规则的法律效果为“可以减少相应的赔偿额”。根据《民法典》第1173条的规定,侵权责任中与有过失规则的法律效果为“可以减轻侵权人的责任”。问题在于,在司法适用中,法院对于赔偿金额减轻至什么程度,甚至于完全免除责任,虽有自由裁量权,但仍然有个斟酌的标准问题。关于该标准,约有三说。第一说主张应比较双方原因力的强弱加以决定,比如《德国民法典》(旧债法)第254条第1款即以原因力为主,以其他情事为辅。第二说主张应以比较双方过失的强弱加以决定,德国普通法即采此见解。第三说主张比较双方原因力的强弱及过失程度。笔者认为,首先应比较双方过失之重轻(危险大者所要求之注意力亦大,故衡量过失之重轻,应置重于其所需注意之程度),是以故意重于过失,重大过失重于轻过失。其过失相同者,除有发生所谓因果关系中断之情事外,比较其原因力之强弱以定之。过失相同,原因力亦相同者,其损害各半负担。

因此,法院对债务人的过失与债权人的过失进行比较衡量时,若债权人的过失过大,则既可以使债务人免责,也可以减轻债务人的赔偿额。例如,根据《民法典》第1245条的规定,在动物侵权情形下,若能够证明损害是由受害人故意或重大过失造成的,加害人可以免除或减轻责任。当然,在涉及免除责任时,法院也不得完全自由裁量,应有如下限制标准:(1)违约方为故意或重大过失时,法院仅减轻责任,而不得免除责任。(2)受害人为故意或重大过失时,法院方可免除违约方的责任。

另外,与有过失的要件具备时,裁判者可以不待当事人为主张,依职权减轻赔偿金额或免除责任。因为与有过失并非抗辩权,而为请求权全部或一部的消灭,债务人就此得提起确认之诉。所以,裁判者得依职权斟酌之。唯如受害人是否与有过失存在争执时,加害人负有举证证明责任。在违约责任领域,《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》通过分配举证证明责任解决问题:“违约方一般应当承担……非违约方亦有过失的举证责任”(第11条)。这不失为一种解决问题之道。

 END

（责任编辑：张  红）  

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