袁野：债权作为侵权法保护客体之法理重述
武汉大学法学院特聘副研究员
武汉大学法律与科技研究中心研究员 袁 野
目次
一、问题的提出
二、相对权与绝对权之分的虚假藩篱
(一)债权双重面相下绝对性与相对性的辩证统一
(二)连带释疑:合同法与侵权法的保护范围会混淆吗?
三、债权作为侵权法平等保护的民事权利
(一)权利利益区分的本来语境——兼论“限制的肯定说”的失败
(二)权利利益区分在客体认定层面的无益性
(三)权益区分技术的衍生缺陷——“三个小一般条款”的趋同效应
四、债权受侵权法保护的限制标准之辩
(一)“社会典型公开性”学说之质疑
(二)危及经济活动与竞争秩序的过度隐忧
(三)防控侵权责任泛化的法技术媒介
结 语
内容摘要
债权在侵权法保护客体中的地位,既是第三人侵害债权之侵权责任在规范层面展开的前置性问题,亦是检验德国侵权法范式及关联理论是否管用的试金石。债权具有双重面相,相对权与绝对权之分类并不构成债权不受侵权法保护的理由,将债权纳入侵权法保护不会造成侵权法与合同法在保护范围上的混淆。德国民法的权益区分技术及其“三个小一般条款”模式存在显著缺陷,无法作为差别化保护债权的理据,在我国民法典语境下债权应与其他绝对权一样受到平等保护。“社会典型公开性”学说及法政策上的隐忧不足以成为阻碍债权受侵权法保护的理据,因重大过失侵害他人债权同样存在,对此可通过违法阻却事由、可预见性标准等法技术媒介来控制侵权责任的泛化风险。
关键词
债权 双重面相 侵权法 平等保护
一、问题的提出
债权得否作为侵权法的保护客体,在民法学上历经了法理上的重重阻碍。反对者最初的理由在于债之相对性,即在相对债之关系中,惟债务人对债权人负有义务,故仅债务人具备侵犯债权之可能,债之关系外的第三人无从侵犯债权。另有学者从债权物权区分角度切入,主张一旦承认债权受侵权法保护,那么债权和物权分别作为相对权与绝对权的区分特质将荡然无存。之后,以日本学界为发端,不少学者基于权利的不可侵性导出债权的不可侵性,作为相对权的债权同样具有不受任何人侵犯的绝对性,据此第三人侵害债权的学理正当性得以初步证立并渐受支持,这在我国早期立法草案中可见一斑。
尽管如此,绝对权与相对权之分下的债权依然未能得到侵权法保护的充分认同,首先体现在“三个小一般条款”的德国侵权法模式及其权益区分保护技术的影响。于此模式下,依德国通说,《德国民法典》第823条第1款仅保护绝对权,债权不在该款中“其他权利”的涵摄范围之内。相反,债权通常只得被视作利益,借由《德国民法典》第826条(故意违背善良风俗致人损害)加以保护。尤其是德国学者法布里丘斯(以下简称“法氏”)提出将“社会典型公开性(sozialtypischenOffenkundigkeit)”作为《德国民法典》第823条第1款中“其他权利”的必要特征之一,进一步坐实了债权与绝对权保护的脱离。受德国侵权法模式与“社会典型公开性”学说影响,债权在我国侵权法的保护地位再次受到严格限制。此外,该主要限制因素进一步衍生出制约债权受侵权法保护的其他限制性因素:(1)第三人侵害债权在违法性要件上认定困难;(2)若放开对第三人侵害债权之侵权责任的限制,会造成侵权责任法(侵权责任编)和合同法(合同编)在保护范围上的混淆。(3)若将债权加入权利保护序列,恐将危及经济活动与竞争秩序。受上述“限制论”影响,通说仅将债权在侵权法上的保护范畴限于第三人故意或恶意侵害他人债权之例外情形。
实务层面,尤其在前民法典时期,尽管债权并未列入原《侵权责任法》第2条第2款的权利清单之中,但绝大多数法院在审判实践中各辟其径,明确肯认债权受侵权法保护:有的法院通过扩张解释,直接将债权释入《侵权责任法》第2条第2款中“等财产权益”中;有的法院结合《民法通则》第4、5条和第106条,将债权释入《民法通则》第106条中的“财产”范畴予以保护;有的法院指出,《民法总则》第117条明文将债权作为民事权利之一,故债权属于侵权法的保护范畴。
同时,在过错要件方面,司法裁判中出现了新的变化。在2019年公报案例“中国长城资产管理股份有限公司吉林省分公司与吉林市中小企业信用担保集团有限公司、吉林市人民政府国有资产监督管理委员会侵权责任纠纷、股东损害公司债权人利益责任纠纷案”(以下简称“公报案例”)中,最高人民法院从义务违反的视角切入,将中小企业担保公司侵害他人债权之过错放宽至“应当知道”。此举事实上默认了重大过失作为侵害他人债权之过错要件。除此之外,第三人侵害债权中的过错要件在部分判例中同样出现松动。可见,随着案例类型的多样化,债权在侵权法中的保护问题仍待深究。
现《民法典》第1164条摈弃了原《侵权责任法》第2条“概括+列举”的立法范式,以一般化的“民事权益”统合侵权责任编的保护范围。与之对应,民法典总则编第5章已然对民事权益做了总括的列举式规定,从体系解释而言,民法典总则部分所列举的法定权利理应与侵权责任编对接适用。鉴于《民法典》第118条明确将“债权”列为“民事权利”之一,为保持《民法典》的体系协调和回应实践需求计,将债权释入《民法典》第1164条中“民事权益”的涵摄范畴应无疑义。问题在于,解释论上,《民法典》第1164条是否仍应套用德国侵权法范式及其权益区分保护技术?债之相对性,“社会典型公开性”学说以及由此衍生的限制性因素在学理上是否具有正当性?对如上问题之解答,直接关系到第三人侵害债权问题在民法典视域下的教义展开,以及我国侵权法“一般条款”保护模式的真正确立。
二、相对权与绝对权之分的虚假藩篱
(一)债权双重面相下绝对性与相对性的辩证统一
除了为人熟知的相对性,债权同样具有绝对性的一面,这本质上是债权客体化的体现。债权相对性与绝对性的有机统一在合同债权情形下体现得更为明显。德国学者杜尔凯特在其《债权物权化》著作中指出,在基于法律行为的物权变动过程中存在双重“所有”。第一重所有系指债权人对债务人所要给付之物的相对“所有(Eigen)”,即受制于物权变动规则和相对的债之关系,在债务人的给付尚未履行完毕之前,债权人对债务人所要给付之物仅享有相对“所有”。第二重所有在于,当债权本身作为客体时,债权所有(Forderungseigen)同样是对物的,因为它的标的或它的物就是给付本身,权利人可以自主决定是否行使自己享有的债权。德国物权法学者威廉同样指出,在特定物买卖中,在该特定物转让之前,标的物所有权绝对地归属于出卖人。此时,如同物之所有权绝对地属于所有权人一般,相对的请求出卖人转让标的物所有权的合同债权,同样绝对地归属于买受人。相对权在其权利归属层面同样具有绝对性。
此外,我们还可进一步从债权的内部效力和外部效力来认识债权的双重面相。对此,德国学者格霍于1929年提出债权的内部效力和外部效力。亦即,在内部的债之关系中,债权具有相对性。而当第三人能够介入债之关系时,此时债权人的权利因为这种介入受到侵犯,由此产生债权的外部效力。此种外部效力即禁止任何第三人侵害的一般性禁令,这与绝对权的消极面相契合。我国学者王涌同样指出,债权之不可侵害性的法律结构为:以相对性之债为核心,外围辅以对世性的法律关系保护之。因此第三人无论是“窃取”网络游戏中的虚拟财产,抑或采取不当手段,非法移转客户在银行的储蓄存款,都有可能构成第三人侵犯债权之侵权责任。我国审判实践中亦有法官通过区分债权的对内效力和对外效力来论证债权受侵权法保护。可见,债权的绝对性和相对性分属于债权的外部象限与内部象限,二者并非处于同一层面的对立关系,而是债权在不同象限各自属性的彰显,两者互不冲突反而可相互协调共存于债权中。
(二)连带释疑:合同法与侵权法的保护范围会混淆吗?
合同法与侵权法之分野确与合同的相对性和侵权法保护绝对法益密不可分,但这与债权的双重面相并不相违。可资佐证的是,长期作为债之相对性或合同相对性原理的比较法依据——《法国民法典》原第1165条已于2016年修订,现《法国民法典》第1199条取代了原第1165条的规定,并新增第1200条专门规定合同对第三人的对抗力。对此,法国学者进一步区分了合同的强制效力和对抗效力。合同的强制效力对应合同的相对性原则,即合同仅对合同当事人具有强制效力。而合同的对抗效力源于合同所产生的法律状态,第三人必须尊重此种法律状态。以上修法内容和效力区分恰好对应债权双重面相与合同法和侵权法的保护分工。亦即,一方面,《法国民法典》第1199条仍然沿袭了原第1165条的合同相对性原理,这是对债权涉及给付关系面相的描述,此时由合同法负责处理相对法律关系中债权人与债务人之间的债务不履行责任;另一方面,新增的第1200条第1款实则表明合同债权作为财产客体绝对地归属于债权人,第三人亦须如对待物权一般,对于合同债权所创设出的法律状态,负有尊重和不得侵犯的潜在义务,此时则由侵权法负责处理债之关系外可能涉及的第三人侵害债权问题。
另须指出的是,德国侵权法虽然将债权排除在《德国民法典》第823条第1款的权利保护序列之外,但德国民法不仅另行肯认“已设立并运行的营业权”(以下简称“营业权”)作为该款中的“其他权利”来保护债权(见下文论述),还在合同法体系中另行创设相对性的例外——附保护第三人效力的合同,来保护与债权紧密相关的纯粹经济损失。拓言之,德国法将债权置于侵权法保护的权利序列之外只是遮蔽了债权在侵权法保护客体范畴内的应有地位,由此不得不将对债权的保护任务部分转移至侵权法中的其他位置,部分向合同责任领域渗透,反而造成侵权法内部教义的破裂以及合同责任体系中本可免去的例外。揆诸我国,债权作为法定权利已在民法典总则编明文规定,民法典侵权责任编采用“民事权益”的一般条款保护模式,将债权纳入侵权法的保护范畴,既契合既有法典之下的体系解释,亦可免去德国民法中侵权责任体系对合同责任体系的转嫁。将债权纳入侵权法保护客体,不仅不会影响民法典合同编和侵权责任编的功能界分,反而能在一定程度上突出二者的区分度。
三、债权作为侵权法平等保护的民事权利
(一)权利利益区分的本来语境——兼论“限制的肯定说”的失败
为兼顾债权在归属意义上的绝对性与权益区分保护技术,德国和我国台湾地区学界出现了所谓“限制的肯定说”(也称“折衷说”)。该说认为,当侵害债权归属时,此时可以纳入《德国民法典》第823条第1款/“民法”第184条第1项前段的绝对权保护范畴,而对其他侵害债权情形仍借由故意悖俗致损路径加以保护。易言之,债权的双重面相尽管冲破了以相对性封锁债权受到侵权法一般保护的壁垒,但“限制的肯定说”仅将侵犯债权归属从一般意义上的债权保护中单拎出来列入绝对权保护范畴,本质上仍然试图维持“三个小一般条款”模式下的权益区分技术。那么,此种尝试是否妥洽?
这须从权利与利益区分的本来语境说起。德国侵权法中的权利和利益分别是“Recht”和“Gut”。利益(Gut)可用来指代任何有利于促进人的精神或物质发展,并在价值评价方面能够带来享益的东西。但是,大千世界利益纷杂,并非任一利益均受法律的认可和保护。故而以法律是否认可并保护为标准,利益首先分为受法律保护的利益和不受法律保护的利益。权利本身与法律是紧紧绑定的,立法者通过设定法律制度,构建权利体系来回应和解决现实生活中的利益纷争,通过法律层面的权利归属来决定事实层面的利益分配。是以,权利与利益区分的基础背景是法律象性与事实象性的差别,法律层面的权利生成旨在维护和分配事实层面的利益,二者在功能上属于手段与目的的关系,这在侵权法中体现得尤为明显。例如,甲砸坏乙的手表,甲损害了事实层面乙的利益(即手表),而反映在法律层面则是侵害了乙的所有权(《民法典》第1165、267条),乙以手表所有权受损为由向甲主张修理请求权只是恢复事实层面手表完整性的法律手段。易言之,对于已经权利化的利益保护,事实层面的利益受损只是触发权利受侵的媒介,法律层面的被侵害客体仍须回到权利本身。当然,除此之外还存在单纯的法律层面的所有权归属侵害,典型如无权转让他人之物致使第三人善意取得。此种侵害所有权类型仅仅在认定受保护客体时免去了事实层面利益的触发机制,所有权成为直接侵害客体(后文还将涉及)。因此,在“(有体)物—所有权”情形下,无论是事实层面的利益侵害,还是法律层面的所有权归属侵害,在法律语境下最终都统归为所有权侵害。
在此基础上反观债权。债权虽可如物一般被让与、被利用,但其特殊之处在于债权既属无体的法律产物,又构成事实层面的利益,权利属性和利益属性在债权身上发生重叠。同时,基于债权的绝对性面相,在债权这项利益之上,同样存在债权归属或者说债权所有权。如在划拨土地使用权及地上房屋转让之债中,即使债权人未能办理物权变更登记,因征收产生的补偿金最终应归属于债权人。此种债权所有权对应债权的处分客体,由此债权人通过行使债权的处分权能,对归于自身的债权作免除、让与、设质等相应处分。与侵害物之所有权相类,无论是侵害作为利益的债权,还是侵害法律层面的债权归属,都属于侵害债权的类型。准此,将“债权—债权归属/债权所有权”与“(有体)物—物之所有权”比照来看,债权只是打破了利益与权利分属于客观世界与观念世界的最初预设,但并未脱离权利保护和分配利益的功能范畴。既然在“(有体)物—所有权”情形下,利益侵害和权利侵害最终都统归于所有权侵害之下,那么在“债权—债权归属/债权所有权”情形下,侵害债权的技术构造亦应如此。准是以观,“限制的肯定说”将侵害债权利益与侵害债权归属进行差别化保护,人为割裂了债权归属与债权内容在被侵害客体内的一体化处理规则,名为折衷,实为逃避相对性与绝对性在债权身上的共存性。
(二)权利利益区分在客体认定层面的无益性
承前所述,权利与利益始于法律与事实二象性之下手段与目的的功能区分,同时能够作为侵害某一具体权利时类型划分的依据。但是,在已权利化的利益范畴之下,绝大多数侵权行为都属于由事实层面的利益受损触发法律层面相应权利受侵的类型。于此背景下,在认定某一特定权利是否受到侵害时,对特定利益支配和利用的可能性构成该特定权利发挥利益保护功能的全部内容,利益侵害最终在法律语境下必然会呈现为权利侵害,由此使得在认定被侵害客体时区分权利与利益并无意义。这点在“(有体)物—所有权”关系上体现得最为显著。例如,将《德国民法典》第823条第1款中的“所有权”概念替换为“物”概念几乎不会影响物在侵权法领域的保护效果,因为如前所述,几乎所有的法律层面的“所有权侵害”行为都须回到事实层面的“物之侵害”行为加以认定。除此之外,权益区分的无益性在以下两方面体现尤为显著。
一方面,在受法律认可并加以保护的利益内部,可分为权利路径和法益路径。但权利路径与法益路径在侵权法上的保护效果并无二致,因为受特定权利保护的利益本身即可称为法益。典型体现在对“生命、身体、健康”的人格利益保护,《德国民法典》第823条第1款借由法益路径予以保护,我国民法典人格权编则是通过“生命权、身体权和健康权”的权利路径予以保护,二者在保护效果上实无差异。同理,对于私人生活安宁利益的保护,是构建独立的生活安宁权,还是按照现行民法典将其置于隐私范畴内的利益组成部分(《民法典》第1032条第2款),并无实质差别。另,对于第三人干扰婚姻关系的行为,借由身份法益路径抑或配偶权路径规制在行为认定上亦无本质差异。
另一方面,恰恰因为已权利化的利益之下利益构成权利最终的保护对象,《德国民法典》第823条第1款所谓的权利保护条款徒有其名,这主要体现在德国司法实践从该款的“其他权利”中发展出了两项代表性的框架性权利:其一,“一般人格权”高度抽象且内容宽泛,无法确定令人信服的保护边界,以致于该框架内所涉及到的人格利益都有受其保护的可能,名为权利实则不符合该款对权利保护的一般标准,毋宁是借权利保护外壳行利益保护之实。其二,已有德国学者指出,“营业权”相当于在一般条款内再设的一般条款,将其作为《德国民法典》第823条第1款中的“其他权利”可谓模糊且多余。更为吊诡的是,“营业权”中诸多经营行为所生的利益明明与债权并无二致,其在损害上大多呈现为纯粹经济损失。而德国联邦最高法院有意将此避开,仅认定营业权而非债权受到侵害,或者说将经营债权强化为营业权,进而纳入《德国民法典》第823条第1款中“其他权利”的保护范畴,强行将营业权与其他不受该款保护的一般性债权相区分。事实上,无论是所谓“营业权”,还是经营债权,其内容主要由权利人因经营行为所生的经济利益构成。强行在区分权利与利益的基础上,再度区分“营业权”与一般意义上的经营债权,容易引发无用的概念游戏,徒增认知障碍。
由是观之,所谓权益区分保护技术,将明明称之为权利的债权反置于利益保护范畴,却将如上构成债权内容的利益另行包装为“其他权利”加以保护,反又动摇了该条教义框架内的权利保护标准。此种现象背后的根本症结在于,权利与利益实系权利与权利客体之间的关系。在侵权救济语境下,权利毋宁系权利客体受损进而引发涉事主体之间法律上交往的工具,其目的旨在借助权利所蕴含的法律之力再度恢复权利客体之原状,而侵权行为认定的难易程度不会因为二者之间的“手段—目的”关系发生任何变化。相反,将客体范畴内本无区分必要的权利与利益在法技术上强行加以运用,看似通过不同构成要件得以成行,最终回归到被侵害客体层面却依然绕不开权利与利益难以区分之诘问,反而滋生出体系内部其他悖反或缺漏之处。当然,从结果上来看,基于受保护客体及其所处行为领域的差异,物权与债权之间,乃至不同权益之间在侵权法中的保护范围无疑存在区别。此种区别通常会引发不同权益之间在实证层面保护频率的差异,但此种经验性的实证结果难以作为形式逻辑层面债权仅在例外情形下方受保护的理据,更无法构成引入权益区分技术的理由。
(三)权益区分技术的衍生缺陷——“三个小一般条款”的趋同效应
权益区分技术的缺陷使得德式“三个小一般条款”在功能重叠或要件同化方面日趋明显。德国侵权法意图以权利侵害、违反保护性法律和违背善良风俗来分别评价行为的违法性,但这三项标准本身在功能上便存在诸多重合之处。这首先体现在德国侵权法内部体系之下“三个小一般条款”之间的请求权竞合。例如甲打断乙的肋骨,甲不仅侵犯了《德国民法典》第823条第1款中的“身体”,也违反同条第2款中的保护性法律,还属于《德国民法典》第826条中的悖俗行为。究其实质,《德国民法典》第823条第1款系以结果违法为导向,而同条第2款和第826条则是以行为违法为导向。但是,第823条第1款借由权利侵害来引证违法性通常只适用于故意侵权情形。而一旦限于故意侵权情形,只要债权和物都属于受法律保护的利益,被侵害客体是否有体根本无关紧要,侵权人的行为一般都具有违法性。若被评价行为属于过失侵害,则须以交往中必要的注意义务为判断标准,由此不得不转入行为违法导向。尤其在第823条第1款将“营业权”和“一般人格权”正式归入“其他权利”的固定类型之后,行为违法的认定进路进一步在侵害框架性权利的构成要件中得以扩展。而一旦涉及到行为违法认定,此时区分被侵害的客体系权利抑或利益并无意义,反而进一步凸显出第823条第1款与同条第2款、第826条在技术认定上的趋同。
还须指出的是,德国侵权法意图以《德国民法典》第826条来限制包括债权在内的利益保护,但此种立法初衷在后续德国司法实践中宣告破产。一方面,《德国民法典》第826条本欲通过“故意”要件来限制侵权责任的泛滥。但从目前德国的学说和判例来看,《德国民法典》第826条中的“故意”要件处于过度拉伸的状态,其适用领域已然扩张至过失悖俗致损之情形。尤其在诸多专业性行为或自利行为中,以“轻率”为典型的重大过失在不少判例中被认可,只是囿于第826条中的“故意”教义,只得将此种重大过失扩张解释为“间接故意”。一旦《德国民法典》第826条情形下的过错要件扩张至过失,那么德国“三个小一般条款”之间的趋同现象将更为明显。另一方面,“善良风俗”教义本身属于不确定性概念,与法律的确定性相违。尤其是善良风俗与道德密切相关,而道德的外延何其广泛,以此作为债权或其他利益保护的审查标准,其实践效果并不见得比简单的一般条款模式更具优势。对此,有德国学者直言:“《德国民法典》第826条的适用领域如同人的恶意一般广泛,与之相关的丰富素材唯有评注才能述尽。”正因如此,德国通说主张,在审查“善良风俗”要件时宜避开法律制度之外的社会道德观念,而参引法律尤其是宪法的一般原则,有时亦以“公共政策”替之。循此,既然债权同样可以对抗不特定第三人并受到法律保护,那么便不应以违反道德的幌子来认定第三人侵害债权的侵权行为,而应将债权作为特定范围内受法律绝对保护的法益来处理。
归根结底,从德国“三个小一般条款”的运作机制来看,在绝对权保护视域下,任一绝对权背后已然蕴含了法律上的命令或禁令对特定利益的保护或限定,由此构成该项权利的内容和范围。《德国民法典》第823条第1款中对权利侵害的认定,首须确定受保护权利的内容,同时也构成对该权利背后的命令或禁令之服从。而同条第2款和第826条所设的违法行为认定标准,只是转由“保护性法律”或“善良风俗”路径导入包括但不限于制定法层面的命令或禁令。可见,德国“三个小一般条款”运作过程中的关键审查标准最终都回到了法律中的命令或禁令本身,只是可能各自所依据的法律外延各异。更为重要的是,出于整体法律秩序的体系性和连贯性考虑,这些不同领域的命令或禁令本身也会维持评价上的一致性。典型体现在,伤害、窃财、欺诈等不法行为无一不是既为善良风俗/道德所不齿,又在民法或刑法领域设有相应的制裁后果。这也是为何在较长司法实践之后,德国“三个小一般条款”模式在功能重叠或要件趋同方面日益明显的关键成因。以上种种因素最终导致,德国侵权法名义上分为“三个小一般条款”,但实践效果与大的一般条款模式相差无几。
综上,权利和利益在客体范畴内并无区分实益,德国“三个小一般条款”的侵权法保护模式在功能和结构方面存在重叠,且同化趋势日趋明显。此种所谓权益区分保护技术不能构成对债权差别化保护的理据。相反,惟有破除侵权法视野下权利与利益的差别待遇,债权才能摆脱“例外保护”的不平等地位,回归一般条款之下的平等保护模式。
四、债权受侵权法保护的限制标准之辩
(一)“社会典型公开性”学说之质疑
法氏首先指出,社会典型公开性系指依我们的社会观念和文化观念,某项利益在法律上受到保护系理所应当的,且此种法益须建立在可感知的客体之上。简言之,观念层面的公认性和客体层面的可感知性构成社会典型公开性的两大基本特征。就观念上的公认性而言,债权同样属于财产客体,可以如物一般被买卖、被出质,债权在现代经济生活中的财产价值及利用程度无须赘言。如此普遍利用的财产客体势必需要法律的确认和保护,债权之不可侵性和《民法典》第118条第1款即为例证。因此,债权同样具有观念层面的公认性。
另一方面,所谓客体的可感知性系以客体的有体性(Körperlichkeit)为前提。对此,《德国民法典》第823条第1款中所列的“所有权”对应的客体为有体物(《德国民法典》第90条),至于受保护的其他法益,“身体”因自然人的有体性可被感知,而“生命”“健康”“自由”“名誉”虽属无法进行实体感知的利益,但其与自然人的实体存在紧密相关,故可触发社会典型公开性。正基于此,法氏另行提及了债权符合社会典型公开性的两种例外情形:其一,租赁关系中,承租人对租赁物的有权占有;其二,债务人的给付义务通过有价证券得以票据化(verbrieft)。显然,在上述两种情形下,债权因对物的实体占有或书面票据行为得以有体化,进而获得了社会典型公开性。问题在于,任何权利都是人主观构建而成的观念产物,看不见,摸不着,若以实体上占有、使用有体物作为某一权利具有社会典型公开性的判断依据,那么物权中的抵押权、通行地役权便不符合条件,而债权中租赁权、借用权反而契合。可见,法氏所谓的租赁债权符合社会典型公开性指向的是占有本身,而非作为占有权原的债权。其次,法氏将票据化的债权与一般债权区分保护更显荒谬。若依法氏见解,当第三人故意诱使债务人不清偿债务,导致债权人无法实现自己的债权时,票据化的借贷债权可受保护,而一般借贷债权则否。但是,对于实施侵权行为的第三人而言,债权是否载于纸面票据之上根本无关紧要,置于债权人办公室抽屉的债权凭据显然不会使债权更具社会典型公开性。
最为致命的是,在侵害权利归属情形下,所谓的社会典型公开性从一开始便无用武之地。这里首先从侵害物之所有权归属说起。例如,甲将自己的货物交由乙保管,乙将该货物转让给善意的丙,丙符合善意取得要件进而取得该货物的所有权(《民法典》第311条)。于此情形下,依法氏所提学说,尽管物的有体性构成社会典型公开性,但其对与之相关的法律层面的侵害行为丝毫没有警告功能,尤其对侵权人不构成任何心理方面的阻碍。这不同于事实层面对物的实体侵害,因为物之有体性并未减轻侵权人对其无处分权的认知,无权处分人对物的占有并不构成对无权利人处分权的最低限制,反而成为了第三人善意取得标的物的前提。同理,在侵害债权归属情形下,例如,甲将其对丙的债权让与乙,债务人丙在未收到让与通知前仍向甲给付,甲依然受领丙之给付。对此,法氏指出,此时并不涉及法益的社会典型公开性,而是侵权人明知自己无受领权限,由此产生附不作为义务的典型知悉(typische Kenntnis)。但此种典型知悉是否可以等同于社会典型公开性,法氏在其文中采取了回避态度。事实上,这里再次暴露出“社会典型公开性”学说的缺陷。因为侵害债权归属是法律层面的侵害而非事实层面的侵害,客体是否有体或可被感知在此无关紧要。恰如德国学者卡纳里斯所言,无论是侵害债权归属还是侵害物之所有权归属,此时属于侵权人主观方面具有目的性的(subjektiv-finalen)侵害,被纳入考虑的侵害仅仅是通过法律行为对权利归属者的法律地位产生影响,社会典型公开性从一开始便无意义。
(二)危及经济活动与竞争秩序的过度隐忧
危及经济活动与竞争秩序的理论基础本质上又回到了侵权法平衡权益保护与行为自由的根本宗旨。此说认为,若一般性地肯认过失侵害他人债权之侵权责任,极易限制经济活动自由,并给侵权人课以无法估测的损害赔偿负担。但是,权益保护与行为自由的紧张关系系侵权法上的永恒命题,其本身属于“万金油式”的论据,充其量仅具有辅助论证的功能。而现代社会所产生的诸多侵权法问题远非侵害有体的人或物那么简单,仅以此项辅助性论据的推演结论来阻断债权受侵权法保护的可能性,说服力明显不足。事实上,在已被法律确认的利益保护中,名誉保护牵涉公众言论自由与名誉权人权益保护之平衡,隐私保护牵涉公众知情权与隐私权人权益保护之平衡……此类无体利益在纳入侵权法保护视野初期都难免会产生限制他人行为自由之隐忧,但经过学说和判例的不断发展,此类利益的保护界限逐步得以明晰。换言之,随着社会的不断发展,任一新兴利益在纳入侵权法保护范畴之初都将经历从无到有、从粗略到精细的利益衡量和技术审查,何以对一项传统权利——债权尤生怖惧?相反,为了避免侵权责任的泛化,既有侵权法理论和实践已经发展出违法性、可归责性、因果关系相当性、规范的保护目的等学说来控制侵权责任风险的扩张,能够较好地防控侵权责任在个案中的不可估量性。因此,不宜将第三人侵害债权之侵权责任在个案中的认定可能性过度推演为至少极易发生的高度盖然性(乃至必然性),导致此种法政策上的忧惧封堵了本应继续深究的债权在侵权法的保护界限问题,而此恰为我国当下学说和判例所须补足之处。
(三)防控侵权责任泛化的法技术媒介
结合开篇所述,违法性与过错既是第三人侵害债权之侵权责任的认定难点,亦是防控侵权责任泛化,危及行为自由的关键。结合既有典型的第三人侵害债权行为,可初步从违法阻却事由和可预见性标准两大方面来防控侵权责任的泛化风险。
第一,违法阻却事由。前已述及,对任一权利的侵害实际上是对该权利背后法律上命令或禁令的违反,鉴于债权与物权等权利同为侵权法平等保护的对象,那么至少在故意侵害债权情形下,因债权受损的结果与行为人的意志方向整体保持一致,故债权受损便足以构成违法性。但是,在一物二卖、公司挖角等可能涉及侵害债权的市场竞争行为时,出于权益保护与行为自由之衡平,可以考虑将维护正当经济活动与竞争秩序作为侵害他人债权的违法阻却事由。例如,在德国侵权法中,“维护正当利益”作为违法阻却事由之一,在不正当竞争行为认定情形下亦有运用(《德国反不正当竞争法》第4条第8项)。至于行为人的竞争行为是否正当,可重点参考如下因素:
(1)相互冲突的利益价值及其位阶。竞争行为中势必会引发利益冲突,具体个案情形中的利益价值及其位阶亦会影响待评价行为的违法性。试举两例加以比较:甲、乙为同一街道的两家饭店,甲店所聘厨师丙厨艺精湛,吸引众多顾客,乙店在高薪诱使丙入店未果情形下雇人打伤丙,使其住院数月之久,造成甲店营业亏损(例1);生产商A与零售商们约定,从A处采购的货物必须以200元/件出售(通常市场价为150元/件),C得知后说服其中一位零售商B以170元/件的价格购得该货物(例2)。在例1情形下,甲与丙的雇佣合同仅限于满足自己饭店生意红火的经济需求,甲的取得利益与乙的取得利益在同一位阶发生冲突。鉴于此时乙的利益价值并不高于甲的利益价值,但乙以例1中的行为侵犯丙的利益时,法律当然要维护甲的利益,否则债权受法律保护将沦为具文。但在例2情形下,A与零售商们的定价合同并不局限于二人之间权利义务的调整,还涉及到不特定的零售商们与各自交易对象之间交易内容的限制,此时B和C之间的私人自治受到了该定价合同的严重限制。易言之,于此情形下,一般意义上的私人自治价值利益高于A个人所欲取得的经济利益。反之,A欲以此举为自己带来的经济利益超出了法律保护范畴,C从B处的取得利益高于A的经济利益,故而此时C的行为属于正当的竞争行为,不具有违法性。
(2)商业道德。商业道德有别于一般意义的社会道德,其更为侧重市场功能的认定,强调竞争自由与效率导向。在商业道德语境下,商主体单纯以高薪诱使他人从对手公司跳槽属于正当竞争行为。在一起代表性案例中,杭州市中级人民法院在一审中指出,甲公司虽然以高薪吸引李某跳槽,且与其签订了合同并支付了预付款,但除此之外甲公司并无为攫取对手平台竞争优势而采取其他例如首秀引流、设置特别房间号、搜索推荐及网页推荐等不当诱导行为,甲公司的整体涉案行为并未违反公认的商业道德。浙江省高级人民法院在二审中进一步指出,应避免把诚信原则和商业道德简单等同于个人道德或者社会公德。高薪是争夺人才的常见市场竞争方式,凭资金优势以较高的薪酬吸引优秀主播加入,形成人才的正常流动……不应认定有违商业道德。与之相对的是,在另一起相类案例中,A公司采取不开发票的方式诱使客户与B公司交易,同时利用卢某担任对手C公司新疆区域负责人所掌握的客户资料,以侵害商业秘密的方式达成目的,此种行为已然超出了商业道德的界限,具有侵害他人债权的违法性。
第二,可预见性标准。鉴于故意情形下损害结果本身便是行为人意志层面追求或放任的对象,故通常不存在可预见性的认定问题。而在过失情形下,鉴于我国侵权法采客观过失说,此时违法性与过失的考察发生重合,二者皆立足于客观层面注意义务的违反。此种注意义务系以一般意义上合理的人为标准,通常以合理的人可预见的风险范围为限。尤其在过失侵害债权给付标的或债务人情形下,可预见性标准能够较好地发挥侵权责任风险泛化的控制功能。例如,在上述例1情形下,若丙是在买菜时被第三人丁不小心开车撞伤,此时丁根本无法预见丙与甲之间的合同债权,故丁仅具有侵害丙之身体权的过失,但并无侵害甲之债权的过失。
另一方面,在可预见性标准的调控下,行为人过失侵害他人债权亦有可能,主要体现为以下两种类型:(1)公示的债权。无论是基于对物实体占有的租赁权或借用权,还是经预告登记保障的债权,观念层面的债权借由公示媒介得以在一般社会交往中具备可知悉性,进而获得和物权公示机制相类的对潜在不特定侵权人的警告功能。此种可知悉性在规范上体现为推定知悉(立法条文常谓之“应当知道”),与之相应的是一般社会交往参与者的注意义务。若第三人违反了特定情形下的注意义务,则视为该人未能满足法律对一般社会交往所设的标准化要求,并在过错层面将该人评价为重大过失。(2)特定行业或领域中对他人债权的侵害。于此情形下,即算债权不再依托公示媒介主动产生可预见性,但基于行为人所处行业或领域的特殊性,行为人同样被课以与该行业或领域相当的对他人债权的注意义务,由此与可预见性标准相关联。在“公报案例”中,最高人民法院指出,依相关法律规定,甲公司作为划出方应当依规制定债务处置、划转方案,乙公司作为接收方应当研究审议并形成书面决议。故而乙公司对甲公司向政府有关部门请示无偿划转案涉股权资产时企业已资不抵债的现状应当知悉。在另一起银行协助执行的典型案例中,法官认为,银行作为专业金融机构,其经办人员应该熟悉协助执行相关程序,相关法律、规范性文件也对其办理协助执行规定了具体义务。银行未能尽到这些义务,属于因重大过失侵害了甲公司的债权。
结 语
民法典时代是以民法典为中心的法律解释时代。债权在侵权法保护客体中的定位,不仅关乎债权自身在侵权法中的地位修正,还涉及解释论上我国侵权法保护模式是否需要再度追随德国民法的基本判断。鉴此,本文从基础理论出发,重新检视德国侵权法模式及其支撑理论差别化保护债权的正当性,以期为第三人侵害债权之侵权责任在我国民法语境下的规范展开扫清法理障碍。拓言之,尽管比较法经验在我国民法起步和发展阶段发挥了重要作用,但在民法典时代背景下,对比较法经验的批判性扬弃无疑是我国民法进行本土化调适与创新,最终实现体系自洽、贡献中国智慧的重要工作,本文仅是其中的一项尝试。
END
（责任编辑：张 红）
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