刘金滨｜不畏浮云遮法眼，拨云见日终有时——芜湖案刘某娜辩护词

芜湖案是安徽省繁昌县法院正在审理的谢留卿等63人涉嫌诈骗罪案的简称。因其开庭审理地点在芜湖市中级法院，又因芜湖市公安局参与了该案的大抓捕、芜湖市检察院的检察长早已将此案作为其政绩在人民代表大会上宣讲过，已波及整个收藏品行业，乃至艺术界、文化界和经济领域。在高层保护民营企业的政策频发之际，知名法学教授何兵、徐昕领衔的辩护团队倾力加入。该案获得社会各界高度关注，被称为芜湖案。

本网今天全文刊载山东鲁杰律师事务所刘金滨律师的辩护词，供大家学习。

审判长、审判员、人民陪审员：

山东鲁杰律师事务所接受刘某娜委托，并指派我为其被指控诈骗罪一案辩护，经过查阅本案全部庭审记录、阅卷、旁听第二次庭审和参加2020年1月8日的庭审后，辩护人认为，公诉机关的指控不成立，人民法院应宣告刘某娜无罪，亦应宣告其他所有被告人无罪。主要事实和理由如下：

一、本案除陈先生对应的一位客服人员外，包括刘某娜在内其他62人的案件未立案，对其侦查、审查起诉、审判程序违法。

本案只有陈先生一个人报过案，其他客户都没有报过案，只对陈先生本人被诈骗案立案，侦查其他客户都没有报过案的公司人员，是否合法？“陈先生被诈骗案”能否代替其他被害人被诈骗案？如侦查机关在办案中发现其他人也涉嫌诈骗，有无证据，如果有，是否也应对其他嫌疑人立案后才能采取强制措施？如也应对其他嫌疑人立案才能采取强制措施，陈先生之外的被告人的侦查、审查起诉、审判程序是否合法？这些问题，都应当予以解决。

本案情形不同于某些盗窃案、抢劫案等多人参与的共同犯罪案件，可以只立某某某被抢劫案，或某某被盗窃案，这种情况“以事立案”可以涵盖所有嫌疑人，但本案情形有所不同，本案各客服人员之间在销售产品时独立对应一个客户，不允许其他客服参与，而本案指控每个被告人的事实也不同，不属于同一事实。“以陈先生被诈骗案”立案，涵盖不了其他客户被“诈骗”的事实。

基于此，辩护人认为，因对刘某娜等其他62名被告人没有补充立案，对她们的侦查、审查起诉、审判程序都是违法的，其法律后果是应当宣告无罪，立即释放，并进行国家赔偿。

二、假设立案、侦查、审查起诉、审判等所有程序都合法，本案指控谢留卿以实施诈骗犯罪为目的成立中金公司也与公诉机关的起诉书矛盾，与客观事实不符。

1、按指控逻辑，谢留卿从2012年以后以注册的多个公司之名进行的一切经营活动都是犯罪，都应追究刑事责任，但为何其现有员工有200多人，只追究了63人？既然三分之二以上绝大多数人行为不是犯罪，为何以少数人的行为认定注册公司目的是为了实施诈骗犯罪？

2、既然指控谢留卿及其公司自2013年的经营活动都是诈骗犯罪，那么指控时间开始所有的客户都应当是受害者，其客户遍布全国各地有十几万或几十万人，7年间，为什么只有陈先生一个人报过刑事案件，其他十几万或几十万人为什么从来没有报过案？如果只有45人被认定为受害人，违法交易额与合法交易额比例可能在1:10000甚至1：100000或1:1000000，至少说明谢留卿公司主要经营额不是实施诈骗犯罪所得。

3、根据起诉书指控统计，所有被告人被指控的交易次数合计为259次，自2012年公司成立到被立案调查，公司的交易次数有十几万、几十万甚至几百万次，如果只有这259次交易被指控为犯罪，其余的十几万、几十万上甚至几百万次交易都不是犯罪，如何能说谢留卿注册公司的目的是为了实施犯罪？

4、指控的所谓犯罪组织成立时间是2012年，但指控的259次交易中有224次发生在2016-2017年，2013年有1次交易、2014年有2次交易、2015年有32次交易被指控为诈骗犯罪，2012年1次交易也没有被指控为犯罪。既然指控谢留卿2012年成立公司目的是为实施诈骗犯罪，2012年至2014年这3年期间，这个所谓犯罪组织，只靠这仅有的3次犯罪生存和发展吗？只靠这3次交易，如何盈利？如何养活这么多员工，如何租得起郑州摩根大厦19楼和北京繁华地带的五粮液大厦1600平方米的展厅？

5、以本案被告之一刘某娜为例，在2016年至2017年，其只有卖给宋某俊一人的三件产品的事实被起诉为诈骗，而其销售给宋某俊的产品是7件，且在2016-2017年，刘某娜又何止仅销售给了宋某俊一个客户产品呢？其他产品销售为何不属于诈骗？公诉机关也认为刘某娜其他的交易都不是诈骗。其他被告人情况也同样如此，又怎能认定中金公司设立目的是为实施诈骗呢？

上述事实主要来自起诉书，依上述事实，假设所指控确实构成犯罪，则公诉机关指控谢留卿成立公司目的是为实施诈骗犯罪的逻辑，是以占公司经营额、或交易次数、或客户人数的一个零头的数量，即以极少数代替极多数认定成立公司的目的不是为了合法经营而是为了诈骗犯罪。这个逻辑显然是违背常识的、不成立的。

6、本案不存在犯罪集团

假设部分客服人员违反公司内部规定，使用禁止的方法销售行为确构成犯罪，也与公司和公司领导无关。理由：1）公司设立质检部门，专门检查客服人员与客户通话录音是否违规；2）公司明令禁止违规销售，并通过公开下发的处罚文件进行公示、通报，并予以罚款。3）公司在收藏票上明示客户须知，提醒客户注意是否客服人员有违规销售行为或欺诈行为。这些足以说明，公司领导与客服人员之间没有共同的犯意联络。

但应注意，客服人员的行为也没有任何人构成犯罪。

如果中金公司是以诈骗为目的犯罪集团，中金公司就没有必要设立质检部核查客服与客户的通话录音；就没有必要严厉处罚违规销售的客服人员；就没有必要设立完善的售后服务和退换货制度；就没有必要以“客户须知”的方式提示客户主要防范客服人员是否违规。如果中金公司是诈骗犯罪集团，在60多名员工被抓后，就应该一走了之，一关了之，没有必要给羁押两年多的员工每月存500元钱，每季度存衣服；我们也没有听说哪个骗子公司会给员工设立爱心基金扶助困难员工；没听说哪个骗子公司会每年拿出400万元给职工设立住房基金。如果谢留卿是骗子，就不会在法庭最后陈述时，强烈要求法院放了这些女孩子们，即使把他判20年，即使把他崩了他也愿意！

在2019年的刑事审判工作会议上，最高法提出：“司法绝不能背离人之常情、世之常理”。“要将法律的专业判断与民众的朴素认知融合起来，以严谨的法理彰显司法的理性，以公认的情理展示司法的良知，兼顾天理、国法与人情”。

 本案事实看似复杂，实则简单。只要正确适用法律，只要以民众朴素的认知结合法律专业判断，兼顾天理、国法、人情，就能作出令人信服的判决。

三、刘某娜不构成犯罪

1、刘某娜被指控的事实是2016-2017年间三次销售给宋某俊产品，但刘某娜在销售过程中没有欺骗，宋某俊笔录和当庭陈述也没有说刘某娜有欺骗。

 2、宋某俊没有实际损失。

（1）宋某俊购买的三件产品：天宫神舟徽宝玉玺，其购买价格6800元，已自己交给拍卖行去拍卖；另外两件，画家张善成的画作《无私》是真迹，其购买价格是27000元，2018年北京工美集团售价48600元，占昌赣的瓷板画是真迹，其作品多次被国家赠送给外国总统，被景德镇陶瓷博物馆收藏，具有艺术价值、文化价值、历史价值和科学价值。只要持有，无法认定其是否有损失。

（2）公诉机关提交的证明被害人有财产损失的核心证据《价格认定结论书》非法、无效。

A、公诉机关审判阶段在两次延期审理建议权之外补充提交的2019年9月29日出具的《价格认定结论书》，因系法定程序之外的证据，不具有证据资格，法庭不应安排举证、质证，更不应采信。

检察院刑事诉讼规则377条规定在审查起诉一章，该规定与刑事诉讼法204条、205条规定不一致，与最高人民法院司法解释223条不一致，与检察院刑事诉讼规则455、456、457条也不一致。人民法院审判案件，只能适用刑诉法及最高人民法院对刑事诉讼法的司法解释，因为审判解释对各级法院审判具有普遍约束力，检察解释只对各级检察部门工作具有约束力。审判为核心，人民法院只能依据法律和审判机关的司法解释处理案件，而不能依据检察机关的规定处理案件。

B、经庭审调查，公诉机关也承认该《价格认定结论书》性质是鉴定意见，是鉴定意见，就要以鉴定意见的法定标准审查其是否具有法律效力。

该鉴定意见不具备法定形式要件，18位鉴定人没有签名，没有提供其法定资质，不符合刑事诉讼法和最高院司法解释的规定，也不符合安徽省人大常委会颁布实施的现行有效的地方法规——涉案财产价格鉴定条例及其实施细则的要求。公诉机关所依据的安徽省物价局和公检法的会议纪要没有任何法律效力，与上位法明显抵触，不能采信。

本案涉及所有被告人的《价格认定结论书》均无法律效力，均不应采信，无法证明本案被害人有实际财产损失，因而所有被告人均应判决无罪。 

四、公诉机关起诉书指控以“虚假产品”欺骗客户的所谓犯罪事实已经不成立，人民法院应宣告无罪，检察院审判过程中改变指控为“虚假宣传”导致客户损失，也完全不能成立。

本案中，公诉机关指控的主要事实即中金公司员工以虚构事实、隐瞒真相的手段互相配合，销售虚假产品，让客户陷入错误认识购买藏品而造成损失。

1、这一指控事实是建立在侦查机关认定被告人销售虚假产品的基础之上的，但经繁昌县价格认证中心鉴定和第一次开庭庭前会议、正式开庭的法庭调查，公诉机关已经明确表示放弃了对销售虚假产品的指控，在第二次开庭中，也不再指控销售的产品虚假，即公诉机关已不认为销售的藏品为起诉书中的“虚假产品”。即使2019年9月29日的鉴定意见中认为有29幅画作为“伪作”，但因该鉴定意见存在非法定程序中出具、无鉴定人签名、检材可能被污染、鉴定方法不当，以及超出价格认证的范围等原因不具有合法性、真实性和关联性而无效，而不能认定为虚假产品，所以，公诉机关指控谢留卿为实施诈骗活动，组织员工对外“销售虚假产品”的指控均已破产。

2、公诉机关歪曲词义，无奈之下，将“虚假产品”曲解为：“虚假宣传”、“违规销售”，变相承认其指控已经破产。对公诉机关指控中这一明显的歪曲事实的作法，相信合议庭高明的法官会有自己基本的判断，不会被误导。

3、销售中违反公司禁令的违规行为是个例，是少数，且违规的目的也不是为了非法占有客户的财产，而是为了促成交易。冒充拍卖行、冒充同行打配合等方式虽有不妥但属于常见的饥饿营销模式，不构成以非法占有为目的的欺诈。公诉机关所谓的虚假宣传，是否达到应接受刑罚惩罚的程度，既要看是否导致了客户实际损失，还要尊重社会大众和客户的普遍认知。在本案中，自2013年至2017年7月，所有的交易完成后，或经过了3、4年，或经过了1、2年或几个月，除陈先进一人外，其他十几万、几十万客户都没有提出异议，这已充分说明，这些宣传方式是在社会大众所认可或容忍的范围之内，并无社会危害性，不能以刑事手段追责。 

4、客户不是因陷入错误认识而购买财产。通过法庭调查可见，绝大多数客户都通过客服人员电话介绍、电视介绍、微信介绍、到北京东方国宝艺术馆参加展会、与画家或创作者见面等多种方式对产品有充分的了解，且可以在网络上直接检索有关作品及其作者的情况，加深对产品的了解。每个客户都不是限制民事行为能力人，很多人收藏了不止一家公司的产品。在下单前，支出巨额资金，应当推定其经过了慎重考虑和审查，是自主决定，而不是因为客服的宣传而陷入错误认识，其交易合法性、有效性，即使在民事诉讼中也应当被法院认可。且，文化艺术品的收藏和买卖又不同于一般商品的买卖，其本身就具有价值随市场变化的不确定性的风险，这是作为买受人应知道的一般常识。

五、本案所有客户都没有实际损失，没有真正的被害人

本案被告人没有以非法占有为目的的诈骗行为，交易都是自愿、合法、有效的正常的买卖合同交易，所谓受害人都是在公安机关的欺骗、误导下成为受害人，不是刑法意义上真正的受害人。刘某娜的客户宋某俊也未遭受任何财产损失，不是受害人，相反，他可能因购买中金公司藏品赚了钱，获得了利益。包括陈先生在内的其他所有客户也不是被害人。

1、退货与否，都不能证明客户实际发生了损失，即使有一定损失，也属于可以容忍的范围，是民事交易的正常现象，可以按民事合同纠纷通过民事起诉处理，不应按刑事诈骗处理，公安机关按诈骗罪处理，不仅是以刑事手段干涉民事纠纷，且涉嫌徇私枉法。

谢留卿注册的中金系公司经营10余年，业内比较知名的收藏品经营公司，客户遍布全国各地。10多年来，销售藏品后，有的客户经济紧张或对藏品不满意，都可以选择退货，公司基本都全额退款。公诉机关举证了三个客户退货不顺利的例子，但其却故意忽略公司更多的退货案例，仅2013年1月－－2017年4月就办理754人退货，金额2362多万元，这说明中金公司的退货机制是畅通的、有效的。根据常识，受害人认为自己受骗受损失了，第一选项应当是联系销售方协商退货，避免损失，但本案45名所谓受害人不与公司联系退货，而是在公安机关的欺骗和误导下被动成为刑事案件受害人，这是完全不正常的。本案的诉讼代表人黄某万承认是接到公安机关的电话说他买了假货，其他被害人也同样是接到公安机关这样的电话才被动成为被害人，事实证明公安机关给本案涉及的每个客户打的这个电话才是引发本案的导火索，而这个电话的性质应当如何定性？最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2006年7月26日高检发释字［2006］2号）（五）徇私枉法案（第三百九十九条第一款）徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。涉嫌下列情形之一的，应予立案：1．对明知是没有犯罪事实或者其他依法不应当追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，以追究刑事责任为目的立案、侦查、起诉、审判的。公安机关给这些客户的电话，涉嫌伪造事实，并以违反法律的手段，以追究刑事责任为目的进行立案、侦查，并使本案发展到今天这个地步，使一个业内前三名的公司关门倒闭，有关侦查人员应承担何种法律后果，不言自明。

2、陈先生不是刑法意义上的被害人，公安机关是滥用职权、徇私枉法

即使2016年10月27日唯一的报案人陈先生，公司也同意其退货，请注意，双方达成买卖合意时是民事合同交易，当双方达成退货合意，撤销合同时，也是该合同交易的一部分，在这种情形下，公司已经先退给他10万元货款有帐可查，但其在先收到公司退款10万元后，却反悔不再退货，完全不是正常的处理方式，但这也是一个非常普通的民事合同纠纷，即使陈先生以民事案件起诉，法院也不会支持他，但就这样一个简单的民事纠纷为什么会发展演变为刑事诈骗案件？值得本案所有的法官们思考！公安机关在陈先生2016年10月27日报案时，依法应迅速调查，但确未做任何调查处理，在半年后，在2017年4、5月份河南许昌路金桥案发后，2017年7月28日以陈先生这一个客户被诈骗为由，一举抓了公司100多人，最后63人以卖假货为由按诈骗罪处理。

在搜查扣押公司产品期间，公司价值670万元的藏品下落不明、价值30万元的两台相机下落不明，庭审中有被告人反映：有的侦查人员当面对被告人说，办了这个案件，够他们吃一年的了。纵观全部案情，公安机关的办理此案的真实目的，很难令人相信其是要维护所谓被害人（客户）的利益，维护法律的正确实施。 

公安机关利用其国家机关公信力，打电话或发短信，以中金公司客户买到的是“假货”的虚假事实欺骗本案每个被害人（客户），使客户从疑惑进而到相信，一步步被动成为受害人。这是公安机关捏造事实、隐瞒真相、欺骗被害人（客户），而不是中金公司虚构事实、隐瞒真相、欺骗被害人（客户）。没有一个客户是中金公司的受害人，相反，他们可能是办案机关的受害人。如果这些所谓被害人（客户）被扣押在公安机关的藏品拿不回来，才会真正受损。

3、因公诉机关用以证明被害人受到财产损失的证据《价格认定结论书》非法、无效，所有被害人均没有实际损失，因而本案诈骗罪不成立。

 六、本案立案、侦查、审查起诉、审判程序存在严重违法

1、侦查机关对44名被告人的案件并未立案即采取强制措施和调查，违法。

除陈先生一人外，其他44位所谓受害人，都没有立案，即本案包括刘某娜在内的其他44人的案件都没有依法立案，即被非法采取了强制措施，非法进行了调查，非法进行了起诉和审判。 

2、公安机关对嫌疑人仅凭怀疑就采取强制措施违法。公安机关办理刑事案件程序规定：第一百八十九条公安机关侦查犯罪，应当严格依照法律规定的条件和程序采取强制措施和侦查措施，严禁在没有证据的情况下，仅凭怀疑就对犯罪嫌疑人采取强制措施和侦查措施。本案很明显，除陈先进一个受害人对应的被告人外，公安机关没有任何证据就对刘某娜等其他被告人采取了强制措施和侦查措施，

3、公安机关向证人和被害人泄露案情和表示对案件的看法，违法

公安机关办理刑事案件程序规定：第二百零六条第二款规定：侦查人员不得向证人、被害人泄露案情或者表示对案件的看法，严禁采用暴力、威胁等非法方法询问证人、被害人。但本案显示，公安机关在打电话或发短信给本案每个被害人时，非常明显地表达了对案件的看法：中金公司涉嫌诈骗，你购买的藏品是假货，或可能是假货，不值钱，等等，故意欺骗和误导了中金公司客户。这样明显违法手段取得的证据和办理的案件，人民法院必须以正确的判决给以否定性评价。

4、对所有被告人的讯问都未违反了刑事诉讼法第一百二十条规定的讯问程序。

“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。”

5、本案管辖违法，包括地域管辖和级别管辖。

6、侦查和公诉机关不移送同步录音录像违法，如果法院没有依法要求检察机关移送，也违法。录音录像客观存在。公安机关执法细则：⑥依照本细则第26—07条、第27—06条、第50—01条、第50—02条有关规定对刑事案件讯（询）问过程和治安行政案件询问过程全程录音录像。按照刑事一审案件法庭调查规程，当本案许多被告人当庭供述与庭前供述矛盾时，法庭应当按照规程第50条第二款的规定，结合讯问录音录像对讯问和询问笔录进行全面审查。但法庭没有要求公诉机关移送录音录像，违法。

7、公诉机关和法院不启动非法证据排除程序违法

8、侦查机关扣押包括刘某娜等63人的手机等大量物品不给被告人出具扣押清单违法。（刘某娜一部乐视手机，一部价值6800元的6plus苹果手机。）

9、扣押物证程序违法。涉及刘某娜两件藏品均在审判阶段2019年7月26日，在法定侦查权限之外扣押。

10、公安机关大规模搜查和扣押中金公司货物，并在搜查扣押控制货物过程中丢失价值670万元的藏品，以及价值30万元的两部相机，严重违法。公诉机关在多次接到控告和投诉之后，没有按照两高三部2010年发布实施的《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定》第二条、第三条的规定，进行调查，提出纠正违法意见或依法发出司法建议违法。

11、侦查机关和公诉机关隐匿重要证据不随案移送违法，如法院没有依法书面要求公诉机关移送，也违法。

12、公诉机关审判阶段在法定补充侦查程序之外补充证据违法，包括1）补充新的价格认定结论书及被害人笔录和扣押清单等；2）补充5个被告人的认罪认罚具结书。

13、公诉机关不移送物证到法庭让被告人辨认违法

14、公诉机关没有按照刑事诉讼法171条的规定在审查起诉时审查犯罪事实和情节是否清楚，证据是否确实、充分，违法；没有审查侦查活动是否合法，违法。

15、法庭对物证的举证、质证程序没有按照刑事诉讼法190条的规定进行，违法。

即使对认罪认罚的被告人，如果证据、事实不能够证明犯罪的，法院仍旧应依法判决无罪。

民事审判要定纷止争，刑事审判要维护法律正确实施，兼顾天理国法人情，要坚持刑法谦抑原则，要坚持证据裁判原则，要坚持疑罪从无原则，要坚持排除非法证据原则。 

最高人民法院2019年10月17日举行了第七次全国刑事审判工作会议。最高法提出，必须严格公正司法，坚守维护社会公平正义最后一道防线；同时，司法绝不能背离人之常情、世之常理。最高法提出，要将法律的专业判断与民众的朴素认知融合起来，以严谨的法理彰显司法的理性，以公认的情理展示司法的良知，兼顾天理、国法与人情。本案中公安机关凭怀疑就大规模抓人，将多年来连民事纠纷都没有的正常交易，通过欺骗买受人、逼迫被告人的非法方式，以非法程序制造刑事案件，大规模制造冤案假案，就是违背了人之常情、世之常理，违背了公认的司法良知。 

本案的审判，既涉及在几个关键程序、关键证据的认定上是否能准确把握适用法律，又涉及天理人情和200多个家庭的幸福，人民法院应综合考虑案情、证据，考虑民营企业权利的保护，贯彻最高人民法院的刑事审判会议精神，依法坚决宣告被告人无罪，并即释放。